ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ15 лютого 2022 року м. Київсправа № 360/3344/20адміністративне провадження № К/9901/23204/21, №К/9901/22168/21, №К/9901/22796/21Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача Шевцової Н.В.,суддів: Данилевич Н.А., Мацедонської В.Е. розглянувши у попередньому судовому засідання як суд касаційної інстанції адміністративну справу № 360/3344/20

за позовом ОСОБА_1

до Шостої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Луганської обласної прокуратури,

про визнання протиправним та скасування рішення про неуспішне проходження прокурором атестації, визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

за касаційними скаргами Луганської обласної прокуратури, ОСОБА_1, Офісу Генерального прокурора

на рішення Луганського окружного адміністративного суду від 29 грудня 2020 року, ухвалене у складі судді Чернявської Т.І.,

та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 24 травня 2021 року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого судді Компанієць І.Д., суддів: Гайдара А.В., Міронової Г.М.,

УСТАНОВИВ:

І. Короткий зміст позовних вимог.

1. У березні 2020 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Луганського окружного адміністративного суду з позовом до Шостої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (далі - кадрова комісія, відповідач-1), Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач-2), Луганської обласної прокуратури (далі - відповідач-3), в якому просив:

1.1. визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії від 02 липня 2020 року № 4 про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 ;

1.2. визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Луганської області від 19 серпня 2020 року № 1228к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Луганської області;

1.3. поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю Управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю Луганської обласної прокуратури або на рівнозначній посаді з 01 вересня 2020 року, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України;

1.4. стягнути з Луганської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 01 вересня 2020 року по 10 вересня 2020 року, виходячи із середньоденного розміру заробітної плати 1121,63 грн, а за період з 11 вересня 2020 року по день фактичного поновлення на посаді, виходячи із середньоденного заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 7402,75 грн.

2. Позивач вважає рішення кадрової комісії протиправним, упередженим, необґрунтованим та таким, що прийняте з грубим порушенням норм чинного законодавства. Так, на переконання позивача, при прийнятті рішення кадровою комісією не дотримано положення пунктів 12, 13, 15 розділу IV Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 (далі - Порядок № 221), оскільки питання виконаного позивачем практичного завдання обговорювалися не в повному обсязі, що свідчить про порушення самої процедури III етапу атестації. При цьому, позивач вважає, що питання, які задавалися комісію, жодним чином не можуть охарактеризувати позивача як прокурора, його компетентність, професійну етику та доброчесність, що визначено законодавцем метою проведення III етапу атестації.

2.1. Крім того, позивач вказав на протиправність наказу прокурора Луганської області від 19 серпня 2020 року № 1228к про його звільнення з посади, оскільки, по-перше, відсутня зазначена в наказі підстава звільнення - ліквідація чи реорганізація органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури; по-друге, в наказі про звільнення відсутня конкретизація підстави звільнення (або ліквідація (реорганізація), або скорочення), що, на думку позивача, вказує на недотримання принципу юридичної визначеності; по-третє, фактично підставою звільнення є неуспішне проходження атестації, але ця підстава для звільнення не визначена статтею 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII (1697-18) ), яка визначає виключний перелік підстав звільнення прокурора.

3. Офіс Генерального прокурора та Луганська обласна прокуратура проти задоволення позовних вимог заперечували та звертали увагу суду на те, що під час співбесіди кадровою комісією надавалася оцінка професійної етики та доброчесності позивача, що є безпосереднім предметом атестації. За результатами проведеної з позивачем співбесіди комісією прийнято відповідне рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. При цьому, одним із критеріїв оцінки дотримання правил прокурорської етики та доброчесності є відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам. У зв`язку з цим комісія вправі надавати оцінку дотриманню цих вимог прокурорами.

3.1. Відповідачі наполягали, що кадрові комісії наділені сукупністю прав та обов`язків, що надають можливість на власний розсуд визначитися з оцінкою прокурорів. Саме кадрові комісії надають оцінку матеріалам атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання. Відтак, повноваження кадрових комісій щодо прийняття відповідних рішень у межах компетенції є дискреційним. Під час проведення співбесіди кадрова комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

3.2. Заперечуючи проти задоволення позовних вимог щодо поновлення позивача на посаді в органах прокуратури, відповідачі наполягали, що ці вимоги не ґрунтуються на нормах чинного законодавства, оскільки прокурори, які на день набрання чинності Законом № 1697-VII (1697-18) займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації.

ІІ. Установлені судами попередніх інстанцій фактичні обставини справи

4. ОСОБА_1 проходив службу в органах прокуратури України, зокрема, з 16 серпня 2019 року по 31 серпня 2020 року - на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду кримінальному провадженні прокуратури Луганської області, що підтверджується наказом прокурора Луганської області від 16 серпня 2019 року № 1048к про призначення ОСОБА_1 на посаду та трудовою книжкою серії НОМЕР_1 від 14 грудня 2011 року.

4.1. Так, наказом прокурора Луганської області від 15 серпня 2019 року № 1046к ОСОБА_1 був призначений на вказану посаду на підставі подання Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів від 08 серпня 2019 року № 11/2/3-6716вих-19, внесеного за результатами проведеного конкурсу для зайняття вакантної посади, у межах якого проведено тестування на знання законодавства (професійний тест) та співбесіду, де найвище місце у рейтингу на вищевказану посаду зайняв позивач, який набрав найбільшу кількість балів.

5. Відзначаючи сумлінне виконання службових обов`язків, ініціативу та оперативність в роботі, а також відзначаючи вагомі особисті досягнення у професійній діяльності, сумлінне і зразкове виконання службових обов`язків, ініціативність у роботі, тривалу і бездоганну службу, наказами прокурора Луганської області від 21 листопада 2018 року № 1502к "Про заохочення" та від 30 січня 2020 року № 164к ОСОБА_1 оголошено подяку.

6. За представленням прокурора Луганської області позивач нагороджений Всеукраїнським об`єднанням "Країна" відзнакою "За службу закону" № 0780.

7. Згідно зі свідоцтвами від 19 червня 2015 року № 03718, від 29 вересня 2017 року № 1559-17, виданими Національною академією прокуратури України, позивач пройшов курси підвищення кваліфікації з питань здійснення процесуального керівництва досудовим розслідуванням та з питань здійснення процесуального керівництва та підтримання державного обвинувачення в суді, здавши комплексні іспити з оцінкою відмінно.

8. Відповідно до інформації, яка міститься в листі прокуратури Луганської області від 02 вересня 2020 року № 19-184вих-20, в період з 11 січня 2017 року по 31 серпня 2020 року рішення про застосування дисциплінарних стягнень до прокурора ОСОБА_1 не приймалися, звернення з питань порушення присяги прокурора, невідповідності критеріям професійної етики чи компетенції, доброчесності до прокуратури Луганської області не надходили.

9. У 2017-2018 роках позивач успішно пройшов таємну перевірку доброчесності, що підтверджується власноруч заповненими анкетами доброчесності прокурора від 11 січня 2017 року та від 12 січня 2018 року за формою, затвердженою наказом Генерального прокурора України від 16 червня 2016 року № 205, а також довідками від 02 серпня 2017 року № 4515 та від 02 серпня 2018 року № 3604.

10. Відповідно до даних Єдиного державного реєстру декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, позивач шляхом заповнення на офіційному веб-сайті Національного агентства з питань запобігання корупції (https://public.nazk.gov.ua/) декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за 2015 рік декларацію не подавав.

10.1. Позивачем шляхом заповнення на офіційному веб-сайті Національного агентства з питань запобігання корупції (https://public.nazk.gov.ua/) декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, подані декларації за 2016-2019 роки.

11. В Єдиному реєстрі адвокатів України міститься інформація про видачу позивачу Радою адвокатів Полтавської області свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю від 25 липня 2019 року № 2942, та про зупинення права на зайняття адвокатською діяльністю згідно з пунктом 1 частини першої статті 31 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" з 25 липня 2019 року на підставі заяви адвоката від 25 липня 2019 року.

12. Відповідно до наказу Генерального прокурора від 02 червня 2020 року № 248 "Про створення шостої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур" з метою проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур утворено шосту кадрову комісію у складі голови комісії ОСОБА_2, секретаря комісії ОСОБА_3, члена комісії ОСОБА_4, членів комісії, делегованих міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями, ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 .

13. ОСОБА_1 взяв участь у проходженні атестації з метою надання оцінки його професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурора.

14. За результатами проходження 04 березня 2020 року тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора кількість набраних балів позивачем становить 80 балів (зі 100 можливих), що підтверджується відомістю про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора та роздруківкою деталей іспиту.

15. Відповідно до відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 отримано за вербальний блок - 91 бал, за абстрактно-логічний блок - 111 балів, середній арифметичний бал - 101.

16. Згідно з графіком співбесід прокурорів регіональних прокуратур на 02 липня 2020 року, сформованим і схваленим на спільному засіданні кадрових комісій від 23 червня 2020 року (протокол № 1 від 23 червня 2020 року), шостою кадровою комісією на вказану дату призначена співбесіда з ОСОБА_1 .

17. 02 липня 2020 року позивачем в рамках проходження атестації виконано практичне завдання.

18. Згідно з протокол № 2 засідання шостої кадрової комісії від 02 липня 2020 року на засіданні шостої кадрової комісії 02 липня 2020 року, серед іншого, розглядалося першим питанням порядку денного питання про проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності ОСОБА_1 .

19. При проведенні співбесіди з ОСОБА_1 член комісії ОСОБА_4 заявив самовідвід у зв`язку з наявністю обставин, що можуть викликати сумніви у його безсторонності, та подав письмову заяву з наведенням підстав для самовідводу. За наслідками голосування заяву про самовідвід члена комісії ОСОБА_4 задоволено, про що зазначено у протоколі № 2 засідання шостої кадрової комісії від 02 липня 2020 року.

20. Згідно з вказаним протоколом голова комісії поставив на голосування пропозицію ухвалити рішення про успішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1, враховуючи результати проведення співбесіди з метою виявлення відповідності вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. За вказану пропозицію проголосували "За" - 0 членів, "Проти" - 5 членів комісії. Вирішили ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 . Іншої інформації щодо прийнятого рішення стосовно позивача в протоколі не зазначено.

21. Рішенням шостої кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації від 02 липня 2020 року № 4 встановлено, що за результатами співбесіди з ОСОБА_1 та дослідження матеріалів атестації, у тому числі, особової справи, запитальника та отриманих від нього письмових і усних відповідей, комісія дійшла висновку та обґрунтованих сумнівів щодо відповідності дій і поведінки ОСОБА_1 передбаченим законодавством вимогам професійної компетентності, етики та доброчесності прокурора.

22. У цьому рішенні зазначено наступне.

22.1. Усупереч вимогам статей 1, 3, 22- 24, 37- 39 Закону України "Про запобігання корупції", нормам Стандартів професійної відповідальності та викладу основних обов`язків і прав прокурорів, ухвалених міжнародною асоціацією прокурорів у 1999 році, Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженого 27 квітня 2017 року Всеукраїнською конференцією прокурорів (далі - Кодекс професійної етики прокурорів) зазначене ОСОБА_1 в електронних деклараціях за 2015-2019 роки майно, кошти та його витрати, отримані послуги, не відповідають доходом декларанта та його родини.

22.2. Так, ОСОБА_1 лише за 2018-2019 роки набув з дружиною великі суми коштів (понад 700 тис грн), беручи до уваги недостатній для цього розмір його доходу та доходу дружини. Як пояснив ОСОБА_1, він проживав вдвох з дружиною та витрачав на рік лише суму близько 80-90 тис грн, що є малоймовірним. Водночас ОСОБА_1 у 2017-2018 роках безоплатно використовував для власного проживання квартиру площею 31 кв.м, розташовану у м. Сєвєродонецьк у Луганській області. При цьому, послуги за опалення за два роки, як пояснив ОСОБА_1, сплачував за нього власник квартири.

22.3. Крім того, ОСОБА_1 також безоплатно проживав у м. Миргороді під час стажування та отримання свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю. При цьому, об`єктивність та законність процесу проведеного стажування викликає сумнів, оскільки ОСОБА_1 проживав у помешканні адвоката, яка проводила його стажування. Підтвердити конкретний період часу участі в судових засіданнях, необхідного для стажування, та назвати конкретні справи ОСОБА_1 не зміг.

22.4. Під час проведення співбесіди ОСОБА_1 виявив нещирість, оскільки відмовився надати відомості про особу, яка безоплатно надавала йому квартиру у м. Сєвєродонецьк для проживання, а також змінював свою позицію з приводу обґрунтування підстав сплати власником квартири послуг опалення ОСОБА_1 та його дружиною. Так, лише наприкінці співбесіди він сформулював нову версію, яка не викликає довіри, щодо наявності усної взаємної домовленості між сторонами про проведення ОСОБА_1 косметичного ремонту в квартирі, що є фактично неможливим з огляду на суттєве обмеження ним повсякденних витрат (до 90 тис грн на рік), про що ОСОБА_1 сам і зазначав, обґрунтовуючи свої значні накопичення коштів.

22.5. Із пояснень самого ОСОБА_1 відомо, що усі наявні у нього накопичення є його власними заощадженнями. Зазначене також могло стати можливим унаслідок безоплатного отримання ним послуг, зокрема, з безоплатної оренди житлових приміщень, що суперечить антикорупційному законодавству та іншому законодавству, що регламентує засади професійної етики і поведінки прокурора;

22.6. Крім того, виникають об`єктивні сумніви щодо компетентності та професійності ОСОБА_1, який фігурує в якості підозрюваного у кримінальному провадженні № 62019050000000645, розпочатому 30 травня 2019 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених частиною другою статті 28, частиною третьою статті 371, частиною першою статті 365, частиною п`ятою статті 27, частиною третьою статті 371 Кримінального кодексу України, пов`язаних з завідомо незаконними затриманнями громадян;

22.7. Комісія, вивчивши матеріали атестації та оцінивши сукупність вищезазначених обставин, які ОСОБА_1 частково підтвердив під час співбесіди, дійшла висновку, що є об`єктивні обставини вважати окремі дії та поведінку прокурора ОСОБА_1 такими, що порушуються вимоги та обмеження, передбачені антикорупційним та іншим законодавством, що регламентує засади професійної етики і поведінки прокурора. Крім того, вказаними діями прокурора створюються численні додаткові корупційні ризики у службовій діяльності, підривається авторитет, незалежність та викликається недовіра у суспільстві до професії прокурора, спосіб життя, статки якого не відповідають його доходам і доходам родини, що в цілому викликає сумнів у його доброчесності.

22.8. З огляду на викладене, комісією також взято до уваги, що поведінка та ряд дій прокурора ОСОБА_1 не відповідають вимогам статей 4-7, 15, 16, 21 Кодексу професійної етики прокурорів та наданій ним Присяги прокурора, передбаченої статтею 36 Закону № 1697-VII, а саме "з гідністю нести високе звання прокурора". У зв`язку з цим комісією вирішено, що прокурор відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Луганської області ОСОБА_1 не пройшов атестацію.

23. Рішення шостої кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації від 02 липня 2020 року № 4 підписано всіма членами комісії, у тому числі, і членом комісії ОСОБА_4, заяву якого про самовідвід було задоволено та який, відповідно, не приймав участі у проведенні співбесіди з позивачем та прийнятті оскаржуваного рішення.

24. Наказом прокурора Луганської області від 19 серпня 2020 року № 1228к звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Луганської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з 31 серпня 2020 року. Підстава: рішення шостої кадрової комісії від 02 липня 2020 року № 4.

25. 31 серпня 2020 року до трудової книжки позивача внесено запис про звільнення ОСОБА_1 з займаної посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII згідно з наказом від 19 серпня 2020 року № 1228к.

26. Наказом Генерального прокурора від 03 вересня 2020 року № 410 "Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур" відповідно до вимог Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ (113-20) (далі - Закон № 113-IX (113-20) ), Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань" від 15 травня 2003 року № 755-IV (755-15) , визначено перейменувати без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань юридичну особу "Прокуратура Луганської області" у "Луганська обласна прокуратура" із зазначенням, що цей наказ набирає чинності з дня початку роботи обласних прокуратур відповідно до рішення Генерального прокурора, прийнятого в порядку, визначеному пунктом 4 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) .

27. Наказом Генерального прокурора від 08 вересня 2020 року 46ш "Про затвердження структури та штатної чисельності апаратів обласних прокуратур" серед іншого затверджено структуру та штатну чисельність Луганської обласної прокуратури.

28. Наказом Генерального прокурора від 08 вересня 2020 року № 414 "Про день початку роботи обласних прокуратур" відповідно до пункту 4 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11 вересня 2020 року.

29. Згідно з витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань від 07 жовтня 2020 року державна реєстрація змін до відомостей про юридичну особу, зокрема, зміна найменування (повного та/або скороченого) юридичної особи "Прокуратура Луганської області" у "Луганська обласна прокуратура" без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи, проведена 14 вересня 2020 року за № 1003831070028003532.

30. Згідно з довідкою Луганської обласної прокуратури від 29 вересня 2020 року позивач у червні 2020 року фактично відпрацював 17 робочих днів, у липні 2020 року 0 робочих днів. Сума нарахованої заробітної плати, яка враховується при обчисленні середньої заробітної плати, за 17 робочих днів у червні 2020 року складає 19540,39 грн, зменшена на 472,72 грн щомісячної премії за липень 2020 року.

31. Наказом Генерального прокурора від 17 листопада 2020 року № 535 "Про визнання такими, що втратили чинність, наказів Генерального прокурора щодо створення кадрових комісій з атестації прокурорів регіональних прокуратур", серед іншого, визнано таким, що втратив чинність, наказ Генерального прокурора від 02 червня 2020 року № 248 "Про створення шостої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур".

ІІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

32. Рішенням Луганського окружного адміністративного суду від 29 грудня 2020 року, залишеним без змін постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 24 травня 2021 року, позов задоволено частково.

32.1. Визнано протиправним та скасовано рішення шостої кадрової комісії від 02 липня 2020 року № 4 "Про неуспішне проходження прокурором атестації", прийняте щодо ОСОБА_1 .

32.2. Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Луганської області від 19 серпня 2020 року № 1228к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Луганської області.

32.3. Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Луганської області з 01 вересня 2020 року.

32.4. Стягнуто з Луганської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 01 вересня 2020 року по 29 грудня 2020 року у розмірі 94216,92 грн (дев`яносто чотири тисячі двісті шістнадцять грн 92 коп) з утриманням з цих сум передбачених законом податків та обов`язкових платежів при їх виплаті.

32.5. В задоволенні іншої частини позовних вимог ОСОБА_1 відмовлено.

32.6. Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 судові витрати по сплаті судового збору у розмірі 840,80 грн (вісімсот сорок грн 80 коп).

33. Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що відсутність у спірному рішенні кадрової комісії про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 мотивів його прийняття, посилань на конкретні обставини і підстави, а також відсутність у відповідачів будь-яких доказаних доводів, які б підтверджували дискреційні висновки комісії, що позивач не відповідає законодавчо визначеним критеріям для зайняття посади прокурора, перевірка на наявність яких здійснюється в межах атестації прокурорів, є достатнім та самостійним підґрунтям для визнання його протиправним та скасування.

33.1. Крім того, суди попередніх інстанцій указали на те, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 безпідставно підписано членом комісії, який не приймав участь у проведенні співбесіди з позивачем.

34. Суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що у даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, є не завершення процесу ліквідації, реорганізації чи процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події, зумовленої наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 . Оскільки рішення шостої кадрової комісії від 02 липня 2020 року № 4 "Про неуспішне проходження прокурором атестації" стосовно позивача є протиправним та підлягає скасуванню, тому це рішення не може бути належною підставою для звільнення прокурора у розумінні підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX (113-20) . Інших підстав для звільнення позивача спірний наказ про звільнення позивача не містить, у зв`язку з чим він є протиправним і також підлягає скасуванню.

35. Вирішуючи питання про поновлення позивача на попередній роботі, суди попередніх інстанцій виходили з того, що за приписами пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX (113-20) , скасування судом рішення шостої кадрової комісії не є підставою автоматично вважати позивача таким, що успішно пройшов атестацію, оскільки прийняття такого рішення віднесено до виключної компетенції кадрових комісій. На час розгляду цієї справи процедура атестації щодо позивача не завершена, тому ОСОБА_1 має бути поновленим саме на попередній посаді.

36. Розраховуючи середній заробіток за час вимушеного прогулу, суди першої та апеляційної інстанцій застосували Порядок обчислення середньої заробітної плати, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (100-95-п) (далі - Порядок № 100). При цьому, з огляду на те, що позивачем не завершено процедуру атестації, а також внаслідок того, що пункт 10 Порядку № 100 виключено з 12 грудня 2020 року, суди попередніх інстанцій дійшли висновку про відсутність правих підстав застосувати коефіцієнт підвищення посадового окладу до середньої заробітної плати позивача.

ІV. Касаційне оскарження

37. На зазначені рішення суду першої інстанції та постанову апеляційного суду Луганською обласною прокуратурою подано касаційну скаргу, яку зареєстровано у Верховному Суді 17 червня 2021 року.

38. 07 липня 2021 року ухвалою Верховного Суду вказана касаційна скарга залишена без руху та надано строк для усунення виявлених недоліків касаційної скарги шляхом надання до суду касаційної інстанції документа про сплату судового збору.

39. 22 липня 2021 року на виконання вимог зазначеної ухвали Верховного Суду надійшло платіжне доручення про сплату судового збору у відповідному розмірі.

40. 09 серпня 2021 року ухвалою Верховного Суду відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Луганської обласної прокуратури у зв`язку із доведенням наявності підстави касаційного оскарження, визначеної пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

41. На обґрунтування наявності вказаної підстави касаційного оскарження заявник касаційної скарги зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норм права у подібних до спірних у цій справі правовідносинах, а саме пунктів 9, 11, 17, розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № № 113-IX (113-20) під час розгляду позовів колишніх прокурорів, які оскаржують рішення кадрових комісій, ухвалені за наслідками атестації прокурорів. Також відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX (113-20) , як визначеної Законом № 113-IX (113-20) підстави для звільнення прокурорів.

41.1. У касаційній скарзі відповідач- 3 наголошує на тому, що комісія не зобов`язана нормами Закону юридично довести чи встановити у деталях невідповідність прокурора конкретному критерію, а уповноважена лише вказати на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття кадровою комісією колегіального рішення, що підтверджує наявність у членів комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора одному чи кільком із вказаних критеріїв. При цьому, скаржник уважає, що суди обох інстанцій не наділені повноваженнями здійснювати переоцінку доказів щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, та, відповідно, встановлювати відповідність прокурора цим вимогам, оскільки такі дискреційні повноваження мають виключно члени кадрової комісії.

42. Касаційна скарга містить клопотання про здійснення розгляду справи за участі представника відповідача- 3.

43. 30 серпня 2021 року до Верховного Суду надійшов відзив позивача на касаційну скаргу, в якому позивач спростовує доводи касаційної скарги, просить залишити її без задоволення.

44. Не погодившись із зазначеними рішенням суду першої інстанції та постановою суду апеляційної інстанції, позивач подав до Верховного Суду касаційну скаргу, яку зареєстровано у Верховному Суді 22 червня 2021 року.

45. На обґрунтування касаційної скарги позивач зазначає, що наразі відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування у подібних правовідносинах абзацу третього пункту 17 розділу ІІ "Прикінцевих і перехідних положень" Закону № 113-IX (113-20) , а також пункту 7 Розділу І "Загальні положення" Порядку № 221, згідно з якими повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

45.1. Так, скаржник вважає, що суди попередніх інстанцій, ухвалюючи оскаржувані судові рішення, безпідставно не застосували наведені правові норми, натомість застосували пункт 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX (113-20) , який, на переконання скаржника, не підлягає застосуванню до спірних правовідносин, оскільки за встановлених судовим розглядом у цій справі обставин протиправності рішення кадрової комісії, позивач вважає себе таким, що фактично завершив процедуру атестації.

45.2. Також позивач у касаційній скарзі зазначає, що суди попередніх інстанцій, ухвалюючи оскаржувані судові рішення, не врахували правові висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 28 лютого 2018 року у справі № 817/280/16 та від 28 лютого 2019 року у справі № 817/860/16, які полягають у тому, що за відсутності реорганізації або ліквідації підрозділу, а лише при зміні його назви, ефективним та належним способом захисту відновленого права позивача повинно бути поновлення на посаді, аналогічній із посадою, з якої його звільнено, і яка існує на даний момент.

45.3. Наведене у сукупності, на переконання скаржника, призвело до позбавлення позивача права доступу до професії та належного заробітку, а обраний судами попередніх інстанцій спосіб відновлення порушеного права позивача не є ефективним.

46. Скаржник також доводить, що суд апеляційної інстанції при ухваленні оскаржуваного рішення неправильно застосував пункт 10 Порядку № 100 без урахування висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 15 жовтня 2020 року у справі №826/17601/14 та від 15 квітня 2020 року у справі № 826/15725/17, у яких Верховний Суд погодився з визначеним судами попередніх інстанцій розміром середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу, який підлягав стягненню з відповідача із застосуванням коефіцієнту підвищення, та не вбачав порушень судами першої та апеляційної інстанцій при його обрахунку норм матеріального чи процесуального права.

47. У касаційній скарзі позивач просить скасувати рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції у частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Луганської області з 01 вересня 2020 року; у частині відмови у стягненні з Луганської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу, за період з 01 вересня 2020 року по 10 вересня 2020 року, виходячи із середньоденного розміру заробітної плати 1121,63 грн, та за період з 11 вересня 2020 року по день фактичного поновлення на посаді, виходячи із середньоденного заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 7402,75 грн. У наведених частинах позивач просить ухвалити нове рішення, яким поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю Управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю Луганської обласної прокуратури або на рівнозначній посаді з 01 вересня 2020 року, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України; стягнути з Луганської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, за період з 01 вересня 2020 року по 10 вересня 2020 року, виходячи із середньоденного розміру заробітної плати 1121,63 грн, та за період з 11 вересня 2020 року по день фактичного поновлення на посаді, виходячи із середньоденного заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 7402,75 грн.

48. Касаційна скарга містить клопотання про здійснення розгляду справи за участі позивача.

49. Ухвалою Верховного Суду від 08 липня 2021 року у складі колегії суддів: головуючого судді Шевцової Н.В., суддів: Данилевич Н.А., Мацедонської В.Е. відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 . Витребувано із Луганського окружного адміністративного суду матеріали справи № 360/3344/20.

50. 13 липня 2021 року справа № 360/3344/20 надійшла до Верховного Суду.

51. 26 липня 2021 року до Верховного Суду надійшли відзиви Офісу Генерального прокурора та Луганської обласної прокуратури на касаційну скаргу позивача, в яких відповідачі спростовують доводи касаційної скарги, просять залишити її без задоволення.

52. На зазначені рішення суду першої інстанції та постанову апеляційного суду Офісом Генерального прокурора подано касаційну скаргу, яку зареєстровано у Верховному Суді 25 червня 2021 року.

53. На обґрунтування касаційної скарги заявник касаційної скарги зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норм права у подібних до спірних у цій справі правовідносинах, а саме підпунктів 11, 17, пункту 9 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) , на підставі якого затверджено Порядок № 221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком, а також щодо застосування підпункту 2 пункту 19 Закону № 113-ІХ (113-20) , як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів, розділу IV Порядку № 221 та пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 17 вересня 2019 року № 233 (далі - Порядок № 223).

54. Наведені Офісом Генерального прокурора доводи та аргументи на обґрунтування наявності вказаної підстави касаційного оскарження судових рішень судів попередніх інстанцій є аналогічними доводам, вкладеним Луганської обласної прокуратури у касаційній скарзі.

55. Крім того, Офіс Генерального прокурора у касаційній скарзі зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування статті 1 Закону України "Про запобігання корупції" у співвідношенні з пунктом 9 Порядку № 223 щодо наявності чи відсутності конфлікту інтересів у члена кадрової комісії - адвоката у кримінальному провадженні, у разі включення прокурора, що проходить атестацію, до групи прокурорів процесуальним керівником за умови, що останній жодної процесуальної дії у провадженні не вчиняв.

56. Касаційна скарга містить клопотання про здійснення розгляду справи за участі представника відповідача- 2.

57. 08 липня 2021 року ухвалою Верховного Суду відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора у зв`язку із доведенням наявності підстави касаційного оскарження, визначеної пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

58. 26 липня 2021 року до Верховного Суду надійшов відзив позивача на касаційну скаргу, в якому позивач спростовує доводи касаційної скарги, просить залишити її без задоволення.

V. Релевантні джерела права й акти їхнього застосування

59. Згідно з частинами першою, другою статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України (2747-15) ) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

59.1. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

60. Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

61. Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113-IX (113-20) (далі - Закон № 113-IX (113-20) , у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин)

61.1. Абзацами першим та другим пункту 3 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 установлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

61.2. Пунктами 4 - 6 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 визначено, що:

61.2.1. День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".

61.2.2. Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України.

61.2.3. З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

61.3. Абзацом першим пункту 7, пунктом 9 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 установлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором

61.4. На підставі пунктів 11 - 13 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

61.4.1. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

61.4.2. Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

61.4.3. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

61.5. Пунктом 17 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 установлено, що кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

61.5.1. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

61.5.2. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

61.6. Підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 установлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

62. Закон України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (1697-18) (далі - Закон № 1697-VII (1697-18) , у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин)

62.1. Відповідно до статті 4 Закону № 1697-VII організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України (254к/96-ВР) , цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

62.2. Згідно з частиною третьою статті 16 Закону № 1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом (тут у редакції зі змінами, внесеними згідно із Законом № 113-IX (113-20) . Попередня редакція містила вказівку, що порядку, визначеному "цим законом").

62.3. Повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора (пункт 2 частини другої статті 41 Закону № 1697-VII).

62.4. Пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII визначає, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

63. Порядок проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 № 221 (далі - Порядок № 221, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин)

63.1. Згідно з пунктом 6 розділу I "Загальні положення" Порядку № 221: атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

63.2. Відповідно до пункту 8 розділу I "Загальні положення" Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

63.2.1. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

63.3. Розділ IV Порядку № 221 визначає порядок проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора.

63.3.1. Так, до початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками (пункт 2).

63.3.2. Співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання (пункт 8).

63.3.3. Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень (пункт 9).

63.3.4. Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно) (пункт 10).

63.3.5. Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії (пункт 11).

63.3.6. Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (пункт 12).

63.3.7. Співбесіда прокурора складається з таких етапів:

1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;

2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;

Співбесіда проходить у формі засідання комісії (пункт 13).

63.3.8. Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності (пункт 14).

63.3.9. Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (пункт 15).

63.3.10. Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації (пункт 16).

63.4. Розділом V "Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів" Порядку № 221, серед іншого, визначено, що кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію (пункт 4).

63.4.1. Рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія (пункт 5).

63.4.2. Рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством (пункт 6).

64. Порядок роботи кадрових комісій, затверджений наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі - Порядок № 233, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин)

64.1. Абзаци другим та третім пункту 12 Порядку № 233 визначено, що рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

64.1.1. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

64.2. Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (пункт 13 Порядку № 233).

65. Частиною шостою статті 43 Конституції України гарантовано громадянам захист від незаконного звільнення.

66. Статтею 5-1 кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України (322-08) , у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин) установлено гарантії забезпечення права громадян на працю, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

67. Частина перша статті 235 КЗпП України визначає, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" (1700-18) іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

68. Згідно з частиною другою статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

69. Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України "Про оплату праці" від 24 березня 1995 року № 108/95-ВР за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 (100-95-п) (далі - Порядок № 100).

70. З урахуванням цих норм, зокрема, абзацу третього пункту 2 Порядку№ 100, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, дню звільнення працівника з роботи.

71. Відповідно до пункту 5 Порядку № 100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

72. Відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України та частини першої статті 17 Закону України від 23 лютого 2006 року №3477-ІV "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави, застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини (далі також - ЄСПЛ).

73. Згідно із частинами першою та другою статті 19 Закону України від 29 червня 2004 року № 1906-IV "Про міжнародні договори України" (зі змінами та доповненнями), чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

74. Відповідно до Закону України "Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції" (475/97-ВР) Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

75. Статтею 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

76. Згідно зі сталою практикою Європейського суду з прав людини приватне життя "охоплює право особи формувати та розвивати відносини з іншими людьми, включаючи відносини професійного чи ділового характеру" (див. п. 25 рішення Суду в справі "C. проти Бельгії" від 07 серпня 1996 року (Reports 1996)).

77. Стаття 8 Конвенції "захищає право на розвиток особистості та право формувати і розвивати відносини з іншими людьми та навколишнім світом" (див. п. 61 рішення Суду в справі "Pretty проти Сполученого Королівства" (справа № 2346/02, ECHR 2002)).

78. Поняття "приватне життя" не виключає в принципі діяльність професійного чи ділового характеру, адже саме у діловому житті більшість людей мають неабияку можливість розвивати відносини із зовнішнім світом (див. п. 29 рішення Суду в справі "Niemietz проти Німеччини" від 16 грудня 1992 року). Отже, обмеження, установлені щодо доступу до професії, були визнані такими, що впливають на "приватне життя" (див. п. 47 рішення Суду в справі "Sidabras and Dћiautas проти Латвії" (справи № 55480/00 і № 59330/00, ECHR 2004) і пп. 22 - 25 рішення Суду в справі "Bigaeva проти Греції" від 28 травня 2009 року (справа №26713/05). Крім того, зазначалося, що звільнення з посади становило втручання у право на повагу до приватного життя (див. пп. 43 - 48 рішення Суду в справі "Ozpinar проти Туреччини" від 19 жовтня 2010 року (справа № 20999/04).

79. При цьому, втручання вважатиметься "необхідним у демократичному суспільстві" для досягнення законної мети, якщо воно відповідає "нагальній суспільній необхідності", та, зокрема, якщо воно є пропорційним переслідуваній законній меті. Хоча саме національні органи влади здійснюють початкову оцінку необхідності втручання, остаточна оцінка щодо відповідності та достатності наведених підстав для втручання залишається предметом вивчення Суду на відповідність вимогам Конвенції (див., наприклад, рішення в справі "Чепмен проти Сполученого Королівства" [ВП] (Chapman v. the United Kingdom) [GC], заява № 27238/95, пункт 90, ЄСПЛ 2001).

VІ. Позиція Верховного Суду

80. Вирішуючи питання про обґрунтованість касаційних скарг, суд касаційної інстанції виходить з такого.

81. Верховний Суд відхиляє доводи відповідачів про те, що суд не наділений повноваженнями здійснювати оцінку рішень кадрових комісій за результатами атестації, зокрема на предмет дотримання прокурором правил професійної етики, доброчесності та рівня його професійної компетентності.

82. Так, у силу приписів підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

83. Тож рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

84. Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

85. Зазначені критерії, хоч і адресовані суду, одночасно є й вимогами для суб`єкта владних повноважень, який приймає на виконання приписів закону відповідне рішення та вчиняє дії.

86. Оцінюючи зміст спірного рішення кадрової комісії, суди попередніх інстанцій дійшли висновку про його невідповідність вимогам частини другої статті 2 КАС України та пункту 12 Порядку № 233 в частині обґрунтованості та вмотивованості.

87. Зі змісту спірного рішення кадрової комісії судами попередніх інстанцій установлено, що у ньому кадрова комісія посилається на "об`єктивні обставини вважати окремі дії та поведінку прокурора ОСОБА_1 такими, що порушуються вимоги та обмеження, передбачені антикорупційним та іншим законодавством, що регламентує засади професійної етики і поведінки прокурора". Такий висновок кадрової комісії вмотивовано наступним.

87.1. Усупереч вимогам статей 1, 3, 22- 24, 37- 39 Закону України "Про запобігання корупції", нормам Стандартів професійної відповідальності та викладу основних обов`язків і прав прокурорів, ухвалених міжнародною асоціацією прокурорів у 1999 році, Кодексу професійної етики прокурорів зазначене ОСОБА_1 в електронних деклараціях за 2015-2019 роки майно, кошти та його витрати, отримані послуги, не відповідають доходом декларанта та його родини. Так, ОСОБА_1 лише за 2018-2019 роки набув з дружиною великі суми коштів (понад 700 тис грн), беручи до уваги недостатній для цього розмір його доходу та доходу дружини. Як пояснив ОСОБА_1, він проживав вдвох з дружиною та витрачав на рік лише суму близько 80-90 тис грн, що є малоймовірним. Водночас ОСОБА_1 у 2017-2018 роках безоплатно використовував для власного проживання квартиру площею 31 кв.м, розташовану у м. Сєвєродонецьк у Луганській області. При цьому, послуги за опалення за два роки, як пояснив ОСОБА_1, сплачував за нього власник квартири. Лише наприкінці співбесіди він сформулював нову версію, яка не викликає довіри, щодо наявності усної взаємної домовленості між сторонами про проведення ОСОБА_1 косметичного ремонту в квартирі, що є фактично неможливим з огляду на суттєве обмеження ним повсякденних витрат (до 90 тис грн на рік), про що ОСОБА_1 сам і зазначав, обґрунтовуючи свої значні накопичення коштів.

87.2. Крім того, ОСОБА_1 також безоплатно проживав у м. Миргороді під час стажування та отримання свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю. При цьому, об`єктивність та законність процесу проведеного стажування викликає сумнів, оскільки ОСОБА_1 проживав у помешканні адвоката, яка проводила його стажування. Підтвердити конкретний період часу участі в судових засіданнях, необхідного для стажування, та назвати конкретні справи ОСОБА_1 не зміг.

87.3. Крім того, виникають об`єктивні сумніви щодо компетентності та професійності ОСОБА_1, який фігурує в якості підозрюваного у кримінальному провадженні № 62019050000000645, розпочатому 30 травня 2019 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених частиною другою статті 28, частиною третьою статті 371, частиною першою статті 365, частиною п`ятою статті 27, частиною третьою статті 371 Кримінального кодексу України, пов`язаних з завідомо незаконними затриманнями громадян.

88. Таким чином, негативні наслідки для позивача у вигляді неуспішного проходження атестації у спірному рішенні кадровою комісією вмотивовано "об`єктивними сумнівами" щодо походження майна, статусом підозрюваного у кримінальному провадженні, а також об`єктивності та законності процесу стажування та отримання свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю.

89. Судами попередніх інстанцій досліджено протокол засідання кадрової комісії від 02 липня 2020 року № 4 та установлено, що він містить лише результати голосування членів комісії, іншої інформації щодо прийнятого рішення у відношенні позивача в протоколі не зазначено.

90. Суди попередніх інстанцій, надаючи оцінку вказаним обставинам, досліджували межі дискреційних повноважень комісії при прийнятті спірного рішення та вказали, що належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття.

91. Не заперечуючи наявність у кадрової комісії дискреційних повноважень надавати оцінку дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності та ухвалювати рішення за наслідками проходження прокурорами атестації, Верховний Суд зазначає, що така дискреція не може бути свавільною, а повинна ґрунтуватися на приписах закону.

92. За загальним правилом під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин. Тобто дискреційним є право суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною.

93. Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття.

94. Обсяг і ступінь мотивації рішення залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора під час проведення співбесіди, тобто встановити мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про непроходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

95. Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку № 221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

96. Вищезазначене узгоджується з позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 27 жовтня 2021 року у справі № 340/3563/20.

97. У справі, що розглядається, дискреційними повноваженнями, серед іншого, є повноваження комісії щодо прийняття одного з двох рішень: або рішення про успішне проходження прокурором атестації, або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

98. При цьому, пунктом 12 Порядку № 233 прямо передбачено обов`язок комісії навести у рішенні про неуспішне проходження атестації обставини, що вплинули на його прийняття.

99. З огляду на наведені правові норми рішення кадрової комісії, ухвалене за результатами атестації, зокрема її третього етапу, має містити обґрунтований висновок про те, за якими саме критеріями (компетентності, професійної етики або доброчесності) та на підставі яких доведених фактів, прокурор не відповідає займаній посаді та, відповідно, підлягає звільненню.

100. Тобто рішення кадрової комісії про невідповідність прокурора, який проходить атестацію, критеріям компетентності, професійної етики або доброчесності, не просто містило мотиваційну частину, а щоб ця мотиваційна частина доповнювалася документами, які перевіряються, і які містять інформацію та посилання на порушення прокурором певних стандартів професійної етики та доброчесності.

101. Між тим, висновки кадрової комісії про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації не обґрунтовано належними доказами, що підтверджується встановленими судами попередніх інстанцій обставинами справи.

102. Зокрема, надаючи оцінку спірному рішенню кадрової комісії у частині сумнів у доброчесності позивача з огляду на те, що зазначене позивачем в електронних деклараціях за 2015-2019 роки майно, кошти та його витрати, отримані послуги не відповідають доходом декларанта та його родини, суди попередніх інстанцій установили, позивачем шляхом заповнення на офіційному веб-сайті Національного агентства з питань запобігання корупції (https://public.nazk.gov.ua/) декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, подані декларації за 2016-2019 роки.

103. Правові та організаційні засади функціонування системи запобігання корупції в Україні, зміст та порядок застосування превентивних антикорупційних механізмів, правила щодо усунення наслідків корупційних правопорушень визначено Законом України від 14 жовтня 2014 року №1700-VII "Про запобігання корупції" (1700-18) (далі - Закон №1700-VII (1700-18) ).

104. Пунктом 8 частини першої статті 11 Закону №1700-VII встановлено, що до повноважень Національного агентства з питань запобігання корупції (далі - Національне агентство) належить здійснення в порядку, визначеному цим Законом, контролю та перевірки декларацій суб`єктів декларування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя суб`єктів декларування.

105. Верховний Суд неодноразово, зокрема, у постановах від 11 квітня 2018 у справі №814/886/17, від 23 січня 2019 року у справі №820/1783/17, висловлював правову позицію, яка полягає у тому, що здійснення контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зокрема, щодо достовірності і повноти відомостей, зазначених суб`єктом декларування у декларації, належить до виключної компетенції Національного агентства з питань запобігання корупції.

106. Таким чином, саме Національне агентство є уповноваженим органом на здійснення перевірки декларацій суб`єктів декларування, натомість будь-яких доказів на підтвердження того, що останнім встановлено наявність недостовірних відомостей, вказаних позивачем в декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування судам не надано, так само як і не надано доказів звернення відповідача безпосередньо до Національного агентства з метою підтвердження або спростування сумнівів щодо достовірності таких відомостей.

107. Ураховуючи викладене, Верховний Суд уважає вірним висновки судів попередніх інстанцій про те, що кадровою комісією зроблені висновки, що статки позивача, зазначені в електронних деклараціях за 2015-2019 роки, не відповідають доходам декларанта та його родини, за межами її власних повноважень.

108. Такий висновок узгоджується з правовою позицією Верховного Суду у подібних правовідносинах, викладеною, зокрема, у постановах від 13 травня 2021 року в справі № 120/3458/20-а, від 01 грудня 2021 року у справі № 640/26041/19.

109. Наведене у підсумку дає підстави стверджувати, що спірне рішення кадрової комісії не містить мотивів, з яких комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1, оскільки засновано на наявності начебто обґрунтованих, проте не підтверджених належними та допустимими доказами, сумнівів членів комісії щодо його професійної етики та доброчесності. Фактично, такі висновки є припущеннями, що не дає змоги встановити дійсні підстави/мотиви, з яких виходила кадрова комісія під час ухвалення такого рішення, оскільки відповідачами не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття.

110. Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 27 квітня 2021 року у справі № 640/419/20, оцінюючи рішення кадрової комісії на предмет відповідності критеріям, визначеним статтею 2 КАС України та вимогам, установленим абзацом 3 пункту 12 Порядку №233, у контексті подібних (схожих) фактичних передумов.

111. Так, Верховний Суд у справі № 640/419/20 зазначив, що у рішенні комісії, ураховуючи зміст цього рішення, наведено лише підстави прийняття, а не обставини, що вплинули на прийняття цього рішення. Таким чином, у зв`язку з тим, що рішення містить лише узагальнені формулювання, позивач фактично позбавлений можливості ефективно захищати свої права та законні інтереси, які він уважає порушеними, оскільки в ньому не наведено жодних конкретних обставин, на яких ґрунтуються "обґрунтовані сумніви" членів комісії, що його ухвалили.

112. Верховний Суд зауважує, що під час розгляду цієї справи судами першої та апеляційної інстанції Офіс Генерального прокурора та Луганської обласної прокуратури не наводили аргументів у підтримку вказаних кадровою комісією у спірному рішенні підстав невідповідності позивача вимогам професійної етики у частині наявності сумнівів стосовно об`єктивності та законності процесу проведеного ОСОБА_1 стажування для отримання свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю, а також у частині сумнівів у компетентності та професійності позивача, який фігурує в якості підозрюваного у кримінальному провадженні, а тому з огляду на приписи частини другої статті 341 КАС України Верховний Суд не перевіряє застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права у цих частинах.

113. Наведені у касаційній скарзі Офісу Генерального прокурора доводи про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування статті 1 Закону України "Про запобігання корупції" у співвідношенні з пунктом 9 Порядку № 223 щодо наявності чи відсутності конфлікту інтересів у члена кадрової комісії - адвоката у кримінальному провадженні, у разі включення прокурора, що проходить атестацію, до групи прокурорів процесуальним керівником за умови, що останній жодної процесуальної дії у провадженні не вчиняв, не приймаються Верховним Судом до розгляду з огляду на приписи частини другої статті 341 КАС України.

114. Ураховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що відсутність у спірному рішенні кадрової комісії мотивів його прийняття, а також відсутність у відповідачів будь-яких доказаних доводів, які б підтверджували дискреційні висновки кадрової комісії, що позивач не відповідає законодавчо визначеним критеріям для зайняття посади прокурора, перевірка на наявність яких здійснюється в межах атестації прокурорів, є достатньою та самостійною підставою для визнання цього рішення протиправним та його скасування як такого, що не відповідає вимогам, установленим частиною другою статті 2 КАС України та абзацом третім пункту 12 Порядку №233.

115. У свою чергу, наказ прокурора Луганської області від 19 серпня 2020 року № 1228к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Луганської області є похідним від рішення кадрової комісії від 02 липня 2020 року № 4 про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1, відповідно він також є протиправним та підлягає скасуванню.

116. Щодо способу поновлення порушеного права позивача Верховний Суд зазначає наступне.

117. Верховний Суд наголошує, що звільнення прокурорів врегульовано спеціальним законодавством, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин, та коли про можливість його застосування прямо передбачено у спеціальному законі.

118. Оскільки Законом № 113-ІХ (113-20) не врегульовано питання щодо поновлення на роботі незаконно звільненого працівника, тому застосуванню підлягають норми трудового законодавства.

119. Враховуючи приписи частини першої статті 235 КЗпП України, на орган, що розглядає трудовий спір, у разі з`ясування того, що звільнення працівника відбулось незаконно, покладається обов`язок поновлення такого працівника на попередній роботі.

120. Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту прав, ніж зазначений в частині першій статті 235 КЗпП України, а отже, установивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

121. Разом з тим колегія суддів ураховує, що Законом № 113-ІХ (113-20) визначено безальтернативну умову переведення прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом займали посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах на посади прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, а саме лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим Законом і відсутність рішення про успішне або неуспішне проходження атестації не надає суду повноважень замість комісії визнати позивача таким, що успішно пройшов атестацію, як і не дозволяє суду дійти висновку про завершення цієї процедури для позивача.

122. З урахуванням викладеного колегія суддів Верховного Суду зазначає, що проведення кадровою комісією з позивачем співбесіди не є повторним проходженням позивачем відповідного етапу атестації у розумінні пункту 17 Розділу ІІ Закону №113.

123. Ураховуючи викладене, Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що оскільки на час розгляду цієї справи процедура атестації позивача не завершена, тому ОСОБА_1 має бути поновлено на попередній посаді, а саме: на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Луганської області

124. Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд, зокрема, у постанові від 01 грудня 2021 року у справі № 640/26041/19.

125. Доводів щодо незгоди з висновками судів попередніх інстанцій у частині визначення дати, з якої ОСОБА_1 має бути поновлено на попередній посаді касаційні скарги не містять, а тому Верховний Суд не перевіряє застосування судами попередніх інстанцій застосування норм матеріального та процесуального права у цій частині поновлення ОСОБА_1 на попередній посаді з 01 вересня 2020 року.

126. Верховний Суд відхиляє доводи касаційної скарги позивача стосовно застосування до спірних у цій справі правовідносин висновків Верховного Суду, викладених у викладені у постановах від 28 лютого 2018 року у справі № 817/280/16 та від 28 лютого 2019 року у справі № 817/860/16, оскільки у цих справах спірні правовідносини не урегульовані приписами Закону №113-ІХ (113-20) . Тобто спірні правовідносини у вказаних справах та у справі № 360/3344/20 мають різне нормативно-правове регулювання, у зв`язку з чим відсутні підстави для висновку про неправильне застосування судом апеляційної інстанцій норм матеріального права.

127. Надаючи оцінку доводам касаційної скарги позивача щодо наявності підстав для стягнення на його користь розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, обрахованого із застосуванням коефіцієнтів підвищення посадового окладу прокурора, колегія суддів виходить із такого.

128. Оскільки позивач не є прокурором, який успішно пройшов атестацію, застосуванню підлягають приписи абзацу третього пункту 3 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX (113-20) , зі змісту якого слідує, що на період до дня звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури оплата праці прокурорів, які не завершили процедуру атестації, здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури, а саме: постанови Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 року № 505 "Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури" (505-2012-п) .

129. Таким чином, положеннями пункту 3 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX (113-20) запроваджено різні підходи до оплати праці прокурорів залежно від проходження чи непроходження атестації. Відтак застосуванню коефіцієнта підвищення посадового окладу прокурора передує успішне проходження прокурором атестації та прийняття відповідним суб`єктом владних повноважень розпорядчого акту (наказу) щодо призначення чи переведення прокурора на посаду, визначену відповідним штатним розписом.

130. Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд, зокрема, у постановах від 30 червні 2021 року у справі № 826/17798/14, від 21 жовтня 2021 року у справі № 640/154/20, від 01 грудня 2021 року у справі № 640/26041/19.

131. З огляду на наведене, колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про відсутність підстав застосувати коефіцієнт підвищення посадового окладу до середньої заробітної плати позивача для цілей обрахунку суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача.

132. Доводи касаційної скарги позивача стосовно застосування до спірних у цій справі правовідносин висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 15 жовтня 2020 року у справі №826/17601/14 та від 15 квітня 2020 року у справі № 826/15725/17, колегія суддів відхиляє, оскільки у цих справах спірні правовідносини не урегульовані приписами Закону №113-ІХ (113-20) . Тобто спірні правовідносини у вказаних справах та у справі № 360/3344/20 мають різне нормативно-правове регулювання, у зв`язку з чим відсутні підстави для висновку про неправильне застосування судом апеляційної інстанцій норм матеріального права.

133. У контексті обставин цієї справи, зважаючи на наведені мотиви, Верховний Суд уважає, що ним надано відповідь на всі доводи касаційних скарг, які можуть вплинути на правильне вирішення справи в межах розглянутих судами попередніх інстанцій позовних вимог.

134. Підсумовуючи викладене, Верховний Суд зазначає, що оскаржувані судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій ґрунтуються на повно встановлених обставинах справи, яким надана належна юридична оцінка, з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, що регулюють спірні правовідносини.

135. Згідно зі статтею 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

136. Зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення судів першої та апеляційної інстанцій - без змін.

VІІ. Судові витрати

137. З огляду на результат касаційного розгляду витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, не розподіляються.

Керуючись статтями 3, 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційні скарги Луганської обласної прокуратури, ОСОБА_1, Офісу Генерального прокурора залишити без задоволення.

2. Рішення Луганського окружного адміністративного суду від 29 грудня 2020 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 24 травня 2021 року у справі № 360/3344/20 залишити без змін.

3. Судові витрати не розподіляються.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.СуддіН.В. Шевцова Н.А. Данилевич В.Е. Мацедонська