826/17809/14 Про скасування наказу про звільнення з органів прокуратури, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, зобов`язання вчинити дії - 15.02.2022 Прийняття

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ15 лютого 2022 року м. Київсправа № 826/17809/14адміністративне провадження № К/9901/1039/21 Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:головуючого судді (судді-доповідача) - Данилевич Н.А.,суддів - Кашпур О.В., Шевцової Н.В.,при секретарі - Мовчан А.В.,за участю: позивача - ОСОБА_1 представника відповідача - Бублієва Д.О.розглянувши у відкритому судовому засіданні

касаційну скаргу ОСОБА_1

на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 липня 2020 року (головуючий суддя - Добрівська Н.А.)

та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 30 листопада 2020 року (головуючий суддя - Кучма А.Ю., судді: Безименна Н.В., Бєлова Л.В.)

у справі № 826/17809/14

за позовом ОСОБА_1

до Офісу Генерального прокурора

про скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

в с т а н о в и в :

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ

Позивач звернувся до суду із адміністративним позовом, в якому просив:

скасувати наказ Генерального прокурора України №2513-ц від 23 жовтня 2014 року про звільнення позивача з посади заступника начальника управління з розслідування особливо важливих справ Головного управління Генеральної прокуратури України;

поновити позивача на посаді заступника начальника управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури;

стягнути з Генеральної прокуратури України на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 24 жовтня 2014 року і до моменту фактичного поновлення на публічній службі;

зобов`язати Генеральну прокуратуру України проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до позивача заборони, передбаченої частини 3 статті 1 Закону України "Про очищення влади".

КОРОТКИЙ ЗМІСТ РІШЕНЬ СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 липня 2020 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 30 листопада 2020 року, адміністративний позов було задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора України №2513-ц від 23 жовтня 2014 року про звільнення старшого радника юстиції ОСОБА_1 з посади заступника начальника управління з розслідування особливо важливих справ Головного управління Генеральної прокуратури України у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до пункту 7-2 статті 36 Кодексу законів про працю України.

Поновлено старшого радника юстиції ОСОБА_1 на посаді заступника начальника управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України з 24 жовтня 2014 року.

Зобов`язано Міністерство юстиції України вилучити з Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України "Про очищення влади" (1682-18) відомості про ОСОБА_1 .

Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 24 жовтня 2014 року по 13 липня 2020 року у розмірі 1079097,92 грн.

Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення позивача на посаді заступника начальника управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України. Допущено негайне виконання рішення суду в частині стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми за один місяць.

У задоволенні інших позовних вимог відмовлено.

Задовольняючи позовні вимоги, суди попередніх інстанцій виходили з того, що приймаючи оскаржуваний наказ про звільнення, відповідач не врахував основоположних принципів очищення влади, які розроблені міжнародними організаціями, тому застосування до позивача положень Закону України "Про очищення влади" (1682-18) є передчасним і не відповідає викладеним стандартам забезпечення прав людини при здійсненні люстраційних процесів. Посилання позивача на п.10 Порядку обчислення середньої заробітної плати ссуди вважали безпідставними, оскільки він підлягає застосуванню при збереженні за працівником середнього заробітку, а не під час обчислення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Посилання позивача на висновки Верховного Суду, викладені в постановах від 06.08.2019 у справі №640/4691/18 та від 26.06.2019 у справі №813/5855/15 суди вважали безпідставними, оскільки наведені у вказаних рішеннях висновки стосувались визначення розміру середнього заробітку внаслідок затримки власником або уповноваженим ним органом виконання рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника, що не відповідає обставинам даної справи.

КОРОТКИЙ ЗМІСТ ВИМОГ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ ТА ВІДЗИВУ (ЗАПЕРЕЧЕНЬ)

11 січня 2021 року на адресу суду касаційної інстанції надійшла касаційна скарга ОСОБА_1 (далі - позивач, скаржник, ОСОБА_1 ) на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 липня 2020 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 30 листопада 2020 року, в якій скаржник просить скасувати зазначені рішення судів в частині вимог щодо нарахування і стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та направити на новий розгляд до суду першої інстанції у цій частині вимог.

Позивачем оскаржуються судові рішення в частині незастосування під час розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу п.10 Порядку обчислення середньої заробітної плати.

Позивач вказує на неврахування під час розгляду цієї справи висновків Верховного Суду по справі №826/1001/16 від 13.05.2020, згідно яких Суд вказав, що у випадку, якщо за період від часу звільнення працівника до часу поновлення його на роботі підприємство здійснювало підвищення розміру тарифних ставок і посадових окладів, при обчисленні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу заробітна плата працівника підлягає коригуванню на коефіцієнт підвищення тарифних ставок і посадових окладів.

18 лютого 2021 року на адресу суду касаційної інстанції надійшов відзив на вказану касаційну скаргу відповідача, в якому він вважає доводи останньої необґрунтованими та просить відмовити в її задоволенні.

Ухвалою Верховного Суду від 28 січня 2021 року за даною касаційною скаргою відкрито касаційне провадження.

Ухвалами Верховного Суду від 25 січня 2022 року касаційну скаргу ОСОБА_1 призначено до касаційного розгляду.

II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

ОСОБА_1 з 31 грудня 2003 року проходив службу в органах прокуратури України, а саме:

- Наказом прокурора Донецької області від 31 грудня 2003 року №1396 о/с ОСОБА_1 призначено помічником прокурора Микитівського району міста Горлівки зі строком стажування до грудня 2004 року;

- Наказом прокурора Донецької області від 08 квітня 2004 року №536-о переведено слідчим прокуратури Микитівського району міста Горлівки;

- Наказом прокурора Донецької області від 28 грудня 2005 року №1743-о переведено старшим слідчим прокуратури Микитівського району міста Горлівки;

- Наказом прокурора Донецької області від 30 березня 2007 року №362-о переведено виконуючим обов`язки прокурора відділу нагляду за розслідуванням кримінальних справ слідчими органів прокуратури слідчого управління прокуратури Донецької області;

- Наказом прокурора Донецької області від 18 травня 2007 року №624-о призначено прокурором відділу нагляду за розслідуванням кримінальних справ слідчим органів прокуратури слідчого управління прокуратури Донецької області;

- Наказом прокурора Донецької області від 21 грудня 2007 року №1689-о переведено старшим прокурором відділу нагляду за розслідуванням кримінальних справ слідчими органів прокуратури слідчого управління прокуратури Донецької області;

- Наказом прокурора Донецької області від 17 травня 2010 №426-о переведено заступником Костянтинівського міськрайонного прокурора;

- Наказом прокурора Донецької області від 03 серпня 2011 року №1285-о призначено заступником начальника управління нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими установами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю і корупцією прокуратури області - начальником відділу з розслідування злочинів щодо корупційних діянь, звільнено з посади заступника Костянтинівського міжрайонного прокурора;

- Наказом прокурора Донецької області від 23 січня 2012 року №92-о звільнено з посади в порядку переведення до Генеральної прокуратури України (пункт 5 статті 36 Кодексу законів про працю України) з 19 січня 2012 року;

- Наказом Генерального прокурора України від 20 січня 2012 року №91-ц призначено прокурором відділу нагляду за додержанням законів органами Служби безпеки України управління нагляду за додержанням законів органів СБУ, Державної митної служби та Державної прикордонної служби України Головного управління нагляду за додержанням законів при провадженні оперативно-розшукової діяльності, дізнання та досудового слідства Генеральної прокуратури України в порядку переведення з органів прокуратури Донецької області;

- Наказом Генерального прокурора України від 26 листопада 2012 року №4650-ц переведено на посаду старшого прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами Служби безпеки України, Державної митної служби та Державної прикордонної служби України Головного управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні Генеральної прокуратури України;

- Наказом Генерального прокурора України від 14 грудня 2012 року №5058-ц призначено заступником начальника головного управління нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю і корупцією - начальника відділу з розслідування злочинів щодо корупційних діянь Генеральної прокуратури України;

- Наказом Генерального прокурора України від 12 червня 2013 року №649-ц призначено першим заступником начальника Головного управління з розслідування особливо важливих справ - начальником управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення Генеральної прокуратури України;

- Наказом Генеральної прокурора України від 02 жовтня 2013 року №1104-ц призначено на посаду першого заступника начальника Головного слідчого управління - начальника слідчого управління Генеральної прокуратури України;

- Наказом Генерального прокурора України від 24 лютого 2014 року №127-ц призначено заступником начальника Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України;

- Наказом Генеральної прокурора України від 10 липня 2014 року №1441-ц призначено заступником начальника управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генерального прокуратури України.

Згідно наявної в матеріалах особової справи довідки про результати вивчення особової справи щодо застосування заборон, визначених Законом України "Про очищення влади" (1682-18) від 17 жовтня 2014 року, за результатами вивчення встановлено, що у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року ОСОБА_1 обіймав сукупно не менше одного року (1 рік 2 місяці) посади, які віднесені до категорії "керівника, заступника керівника самостійного структурного підрозділу центрального органу (апарату) Генеральної прокуратури України", а саме:

- з 14 грудня 2012 року по 11 червня 2013 року посаду заступника начальника головного управління нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю і корупцією - начальника відділу з розслідування злочинів щодо корупційних діянь Генеральної прокуратури України;

- з 12 червня 2013 року по 01 жовтня 2013 року посаду першого заступника начальника Головного управління з розслідування особливо важливих справ - начальника управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення Генеральної прокуратури України;

- з 02 жовтня 2013 року по 22 лютого 2014 року посаду першого заступника начальника Головного слідчого управління - начальника слідчого управління Генеральної прокуратури України.

23 жовтня 2014 року позивач подав Генеральному прокуророві України заяву (вх. №01/1-104вн-14), в якій зазначив, що посади керівника відділу та управління з заступником начальника Головного управління фактично виконуючи функції саме начальника відділу та управління, які не були самостійними структурними підрозділами, тому, як зазначено у заяві, обіймані посади в нормах Закону не передбачені.

У зв`язку з чим, ОСОБА_1 просив, у разі застосування до нього заборон, передбачених частиною 3 статті 1, частини 1 статті 3 Закону України "Про очищення влади", зазначити в наказі про звільнення конкретні дії, які вчинялись ним особисто, як посадовою особою органів прокуратури, спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2, підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини.

Наказом Генерального прокурора України від 23 жовтня 2014 року №2513-ц звільнено з посади заступника начальника управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до пункту 7-2 статті 36 Кодексу законів про працю України на підставі статті 15 Закону України "Про прокуратуру", вимогою пункту 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про очищення влади" (1682-18) .

ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин)

Відповідно до статті 236 КЗпП у разі затримки власником або уповноваженим ним органом виконання рішення органу, який розглядав трудовий спір про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, цей орган виносить ухвалу про виплату йому середнього заробітку або різниці в заробітку за час затримки.

Відповідно до пункту 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (100-95-п) (далі - Порядок № 100) обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.

У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

У разі зміни структури заробітної плати з одночасним підвищенням посадових окладів працівникам органів державної влади та органів місцевого самоврядування відповідно до актів законодавства період до зміни структури заробітної плати виключається з розрахункового періоду.

У разі коли зміна структури заробітної плати з одночасним підвищенням посадових окладів працівників органів державної влади та органів місцевого самоврядування відбулася у період, протягом якого за працівником зберігається середня заробітна плата, а також коли заробітна плата у розрахунковому періоді не зберігається, обчислення середньої заробітної плати провадиться з урахуванням виплат, передбачених працівникові згідно з умовами оплати праці, що встановлені після підвищення посадових окладів.

Згідно з пунктом 5 Порядку № 100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з пунктом 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

За пунктом 10 Порядку № 100 у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей.

Виходячи з відкоригованої таким чином заробітної плати у розрахунковому періоді, за встановленим у пунктах 6, 7 і 8 розділу ІV порядком визначається середньоденний (годинний) заробіток. У випадках, коли підвищення тарифних ставок і окладів відбулось у періоді, протягом якого за працівником зберігався середній заробіток, за цим заробітком здійснюються нарахування тільки в частині, що стосується днів збереження середньої заробітної плати з дня підвищення тарифних ставок (окладів).

У разі зміни тарифної ставки (посадового окладу) працівникові у зв`язку з присвоєнням вищого розряду, переведенням на іншу вищеоплачувану роботу (посаду) тощо таке коригування середньої заробітної плати не провадиться.

ІV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з наступного.

Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що відповідно до частини 1 статті 341 КАС України, Суд переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (ч. 2 ст. 341 КАС України).

Як вбачається зі змісту касаційної скарги, позивач оспорює рішення судів попередніх інстанцій виключно в частині незастосування під час розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу п.10 Порядку № 100.

Суд першої інстанції, відмовляючи у цій частині вимог, виходив з того, що середній заробіток за час вимушеного прогулу слід розраховувати на підставі того штатного розпису і тих складових заробітної плати, на які він мав право, перебуваючи на посаді.

Суд ж апеляційної інстанції підтримуючи рішення суду першої інстанції щодо цих вимог, зазначив, що п.10 Порядку № 100 підлягає застосуванню при збереженні за працівником середнього заробітку, а не під час обчислення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Верховний Суд в аспекті спірних правовідносин вважає за доцільне зазначити наступне.

Відповідно до висновку про застосування норм права, наведеного у постанові Верховного Суду від 22 травня 2019 року у справі № 572/2429/15-ц, тлумачення частини другої статті 235 КЗпП, пункту 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (100-95-п) , свідчить, що виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу і законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин. При цьому, якщо за період від часу звільнення працівника до часу поновлення його на роботі підприємство здійснювало підвищення розміру тарифних ставок і посадових окладів, при обчисленні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу заробітна плата працівника підлягає коригуванню на коефіцієнт підвищення тарифних ставок і посадових окладів.

Вказана правова позиція відображена в постановах Верховного Суду від 15.10.2020 у справі № 826/17601/14, від 07.10.2020 у справі № 826/25472/15, від 07.07.2020 у справі № 811/952/15.

Як убачається з матеріалів справи та зазначено вище, суди першої й апеляційної інстанцій, визначаючи суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу, пункт 10 Порядку № 100 не застосовували в силу помилковості висновків щодо безпідставності вимог у цій частині.

Водночас, суд касаційної інстанції в силу вимог статті 341 КАС України обмежений у праві встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

'…' Згідно з пунктом 2 частини 1 статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд '…'.

Відповідно до п.1 ч. 2 статті 353 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи.

Приписами частини 4 статті 353 КАС України передбачено, що справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом. В усіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.

Зважаючи на викладене та приписи статті 353 КАС України, касаційна скарга ОСОБА_1 підлягає задоволенню, а оскаржувані судові рішення в частині визначення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу - скасуванню із направленням справи на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

Керуючись статтями 341, 344, 349- 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, -

П О С Т А Н О В И В :

Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 липня 2020 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 30 листопада 2020 року в частині позовних вимог щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - скасувати та направити на новий розгляд до Окружного адміністративного суду міста Києва у цій частині вимог.