640/14901/21 Про визнання протиправним і скасування рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, прийнятого за результатами розгляду скарги - 29.12.2021 Прийняття

за касаційною скаргою Консорціум "Дорлідер" на ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 червня 2021 року, постановлену у складі головуючого судді Добрянської Я. І., та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 05 жовтня 2021 року, прийняту у складі колегії суддів: головуючого - Епель О. В., суддів: Губської Л. В., Курпушової О. В.

І. Обставини справи

1. У липні 2021 року Консорціум "Дорлідер" звернулось до суду з позовом до Антимонопольного комітету України, в якому просило:

1.1. визнати протиправним та скасувати рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 10119-р/пк-пз від 07 травня 2021 року про припинення розгляду скарги Консорціуму "Дорлідер" від 12 квітня 2021 року № UA2021-01 -28-003107-a.bl;

1.2. стягнути з Державного бюджету України шляхом списання коштів з єдиного казначейського рахунку Державної казначейської служби України на користь Консорціуму "Дорлідер" завдану майнову шкоду в розмірі 170000,00 гривень.

2. Окружний адміністративний суд міста Києва ухвалою від 07 червня 2021 року, залишеною без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 05 жовтня 2021 року, відмовив у відкритті провадження в адміністративній справі.

3. Ухвалюючи таке рішення, суд першої інстанції, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що цей спір не належить до юрисдикції адміністративних судів, а підлягає розгляду за правилами господарського судочинства, оскільки характер спірних відносин пов`язаний з реалізацією позивачем майнових прав.

ІІ. Провадження в суді касаційної інстанції

4. Не погоджуючись із ухваленими у цій справі судовими рішеннями, Консорціум "Дорлідер" подав касаційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить рішення судів попередніх інстанцій скасувати та направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.

5. Верховний Суд ухвалою від 24 листопада 2021 року відкрив касаційне провадження з підстав, передбачених частиною другою, пунктом 4 частини четвертої статті 328 КАС України, а саме: предметом касаційного оскарження є ухвала суду першої інстанції про відмову у відкритті провадження у справі та прийнята за результатами її перегляду в апеляційному порядку постанова суду апеляційної інстанції.

ІІІ. Оцінка Верховного Суду

6. Згідно зі статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (1950 року) кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

7. Відповідно до пункту 1 частини першої статті 4 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України (2747-15) ) адміністративна справа - це переданий на вирішення адміністративного суду публічно-правовий спір.

8. За змістом пункту 2 частини першої статті 4 КАС України публічно-правовий спір - це спір, у якому хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції, в тому числі на виконання делегованих повноважень, і спір виник у зв`язку із виконанням або невиконанням такою стороною зазначених функцій.

9. Згідно з пунктом 1 частини першої статті 19 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема спорах фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження.

10. Отже, до компетенції адміністративних судів належать спори фізичних чи юридичних осіб з органом державної влади, органом місцевого самоврядування, їхньою посадовою або службовою особою, предметом яких є перевірка законності рішень, дій чи бездіяльності цих органів (осіб), прийнятих або вчинених ними при здійсненні владних управлінських функцій, крім спорів, для яких законом установлений інший порядок судового вирішення.

11. За усталеною судовою практикою Великої Палати Верховного Суду, публічно-правовий спір має особливий суб`єктний склад. Участь суб`єкта владних повноважень є обов`язковою ознакою для того, щоб класифікувати спір як публічно-правовий. Однак сама по собі участь у спорі суб`єкта владних повноважень не дає підстав ототожнювати спір із публічно-правовим та відносити його до справ адміністративної юрисдикції. Необхідно з`ясовувати, у зв`язку з чим виник спір та за захистом яких прав особа звернулася до суду.

12. Під час визначення предметної юрисдикції справ суди повинні виходити із суті права та/або інтересу, за захистом якого звернулася особа, заявлених вимог, характеру спірних правовідносин, змісту та юридичної природи обставин у справі.

13. Відповідно до частини другої статті 4 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України (1798-12) ) юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

14. Відповідно до пункту 10 частини першої статті 20 ГПК України до юрисдикції господарських судів належать справи у спорах щодо оскарження актів (рішень) суб`єктів господарювання та їх органів, посадових та службових осіб у сфері організації та здійснення господарської діяльності, крім актів (рішень) суб`єктів владних повноважень, прийнятих на виконання їхніх владних управлінських функцій, та спорів, стороною яких є фізична особа, яка не є підприємцем.

15. Отже, визначальною ознакою справи адміністративної юрисдикції є суть (зміст, характер) спору. Публічно-правовий спір, на який поширюється юрисдикція адміністративних судів, є спором між учасниками публічно-правових відносин і стосується саме цих відносин.

16. Разом із тим приватноправові відносини вирізняються наявністю майнового чи немайнового інтересу учасника. Спір має приватноправовий характер, якщо він обумовлений порушенням або загрозою порушення приватного права чи інтересу (як правило майнового) конкретного суб`єкта, що підлягає захисту в спосіб, передбачений законодавством для сфери приватноправових відносин, навіть якщо до порушення приватного права чи інтересу призвели управлінські дії суб`єктів владних повноважень.

17. Виключна підсудність визначена у статті 27 КАС України, частиною першою якої обумовлено, що адміністративні справи з приводу оскарження нормативно-правових актів Кабінету Міністрів України, міністерства чи іншого центрального органу виконавчої влади, Національного банку України чи іншого суб`єкта владних повноважень, повноваження якого поширюються на всю територію України, крім випадків, визначених цим Кодексом, адміністративні справи з приводу оскарження рішень Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель та рішень у сфері державної допомоги суб`єктам господарювання, адміністративні справи за позовом Антимонопольного комітету України у сфері державної допомоги суб`єктам господарювання, адміністративні справи, відповідачем у яких є дипломатичне представництво чи консульська установа України, їх посадова чи службова особа, а також адміністративні справи про анулювання реєстраційного свідоцтва політичної партії, про заборону (примусовий розпуск, ліквідацію) політичної партії вирішуються окружним адміністративним судом, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ.

18. Натомість, пунктом 7 частини першої статті 20 ГПК України визначено, що господарські суди розглядають справи у спорах, що виникають у зв`язку із здійсненням господарської діяльності (крім справ, передбачених частиною другою цієї статті), та інші справи у визначених законом випадках, зокрема, справи у спорах, що виникають з відносин, пов`язаних із захистом економічної конкуренції, обмеженням монополізму в господарській діяльності, захистом від недобросовісної конкуренції, в тому числі у спорах, пов`язаних з оскарженням рішень Антимонопольного комітету України, а також справи за заявами органів Антимонопольного комітету України з питань, віднесених законом до їх компетенції, крім спорів, які віднесені до юрисдикції Вищого суду з питань інтелектуальної власності.

19. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад врегульовані спеціальним Законом України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (922-19) (далі - Закон № 922-VIII (922-19) ).

20. Визначення публічної закупівлі міститься у статті 1 Закону № 922-VIII та означає придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом; предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом.

21. У відповідності до статті 14 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету належить, зокрема: розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами; прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень, надання висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом; надання обов`язкових для розгляду рекомендацій органам влади, органам місцевого самоврядування, органам адміністративно-господарського управління та контролю, суб`єктам господарювання, об`єднанням щодо припинення дій або бездіяльності, які містять ознаки порушень законодавства про захист економічної конкуренції, та усунення причин виникнення цих порушень і умов, що їм сприяють; розгляд справ про адміністративні правопорушення, винесення постанов, а також перевірка законності та обґрунтованості постанов, винесених адміністративними колегіями територіальних відділень Антимонопольного комітету України, в цих справах.

22. За змістом частини першої статтею 18 Закону № 922-VIII Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) ухвалюються від імені Антимонопольного комітету України.

23. Частиною двадцять третьою статті 18 Закону № 922-VIII передбачено, що рішення органу оскарження може бути оскаржене суб`єктом оскарження, замовником до окружного адміністративного суду, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ, протягом 30 днів з дня його оприлюднення в електронній системі закупівель.

24. Предметом перевірки у цій справі є правомірність рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 10119-р/пк-пз від 07 травня 2021 року, яким припинено розгляд скарги Консорціуму "Дорлідер" від 12 квітня 2021 року № UA2021-01 -28-003107-a.bl щодо порушення Замовником закупівлі (Служба автомобільних доріг у Харківській області) порядку проведення процедури закупівлі № UA-2021-01-28-003107-a.bl "ГБН Г.1-218-182:2011 "Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт". Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-21-22 Ізюм - Барвінкове на ділянках км 0+000-км 2+600, км 5+900 - км 12+000, км 13+000 - км 17+640, км 17+940 - км 29+237 у Харківській області (з розробкою проектної документації) (45233142-6 Ремонт доріг)".

25. Відмовляючи у відкритті провадження у справі, суди дійшли висновку, що спірні правовідносини, які склались у цій справі, з урахуванням суб`єктного складу сторін мають вирішуватись за правилами господарського судочинства.

26. Рішення судів попередніх інстанцій мотивовано тим, що за результатами проведеної процедури закупівлі 03 червня 2021 року між Службою автомобільних доріг у Харківській області як замовником та Товариством з обмеженою відповідальністю "Євробуд Плюс" як підрядником за результатами відкритих торгів укладено договір №Т76-ІБ/21, отже цей позов спрямований саме на захист прав у сфері господарських правовідносин, а не публічно-правових відносин, що виключає можливість його розгляду та вирішення у порядку адміністративного судочинства.

27. При цьому, суди керувалися правовою позицією Великої Палати Верховного Суду, викладеною в постанові від 14 травня 2019 року у справі № 918/843/17.

28. Проте, Верховний Суд вважає необґрунтованими посилання судів попередніх інстанцій на необхідність застосування до спірних правовідносин правових висновків, викладених у вказаній постанові Великої Палати Верховного Суду з огляду на різний суб`єктний склад та характер спірних правовідносин.

29. Так, відповідно до правової позиції Великої Палати Верховного Суду у постанові від 14 травня 2019 року у справі № 918/843/17, орган виконавчої влади або місцевого самоврядування у відносинах щодо організації та порядку проведення торгів (тендеру) діє як суб`єкт владних повноважень і спори щодо оскарження рішень чи бездіяльності цих органів до виникнення договірних правовідносин між організатором та переможцем цього тендеру відносяться до юрисдикції адміністративних судів. Проте після укладення договору між організатором конкурсу та його переможцем спір щодо правомірності рішення тендерного комітету підлягає розгляду в порядку цивільного (господарського) судочинства, оскільки фактично зачіпає майнові інтереси переможця торгів.

30. В той же час, слід зауважити, що у справі № 918/843/17 позивач був учасником закупівлі, а відповідач - замовником. Тобто, висновок Великої Палати Верховного Суду стосувався спорів між суб`єктами господарювання та організаторами торгів (замовниками), предметом яких є рішення, дії чи бездіяльність саме організатора процедури закупівлі (замовника).

31. Разом з тим, предметом оскарження у справі, що розглядається, є рішення Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, а не рішення організатора процедури закупівлі.

32. Таким чином, спір у цій справі виник між суб`єктом господарювання та суб`єктом владних повноважень, який спрямований саме на захист публічно-правових відносин.

33. Аналогічна правова позиція міститься у постановах Верховного Суду від 18 березня 2021 року у справі № 826/3932/17 та від 26 квітня 2021 року у справі № 640/14645/19.

34. Отже, правові висновки Великої Палати Верховного Суду, які викладені у постанові від 14 травня 2019 року у справі № 918/843/17 в межах спірних правовідносин не є релевантними.

35. Крім того, відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 02 грудня 2019 року у справі № 910/8183/19 справи у спорах щодо оскарження рішень органів Антимонопольного комітету України, які прийняті за наслідками розгляду скарг учасників торгів, поданих в процедурах публічних закупівель, підлягають розгляду в порядку адміністративного судочинства.

36. Так, згідно з висновком Верховного Суду у справі № 910/8183/19 норми пункту 1 статті 7 ГПК України та статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачають вирішення спору щодо оскарження рішень Антимонопольного комітету України та його органів господарськими судами, проте лише у разі, якщо такий спір виникає із правовідносин, пов`язаних із захистом економічної конкуренції, обмеженням монополізму в господарській діяльності та захистом від недобросовісної конкуренції.

37. Натомість, як вбачається з матеріалів справи, предметом розгляду є оскарження рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 10119-р/пк-пз від 07 травня 2021 року. Вказане рішення ухвалено відповідачем за наслідками оскарження позивачем процедури проведення тендеру (публічних закупівель).

38. Системний аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що спори, які стосуються оскарження рішень постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель підлягають вирішенню в порядку адміністративного судочинства.

39. При цьому, згідно з практикою Верховного Суду (зокрема, постанова від 13 січня 2021 року у справі № 826/18856/16) касаційні скарги у справах щодо оскаржень рішень постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель розглядаються в порядку частини першої статті 27 КАС України.

40. З огляду на викладене, суд касаційної інстанції вважає помилковим висновок судів попередніх інстанцій про наявність підстав для відмови у відкритті провадження у справі з підстав пункту 1 частини першої статті 170 КАС України.

41. Відповідно до частини першої статті 353 КАС України підставою для скасування ухвали судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи для продовження розгляду є неправильне застосування норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, що призвели до постановлення незаконної ухвали суду першої інстанції та (або) постанови суду апеляційної інстанції, яка перешкоджає подальшому провадженню у справі.

42. В силу частини четвертої статті 353 КАС України справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом. В усіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.

43. Оскільки суд першої інстанції ухвалив судове рішення, яке перешкоджає подальшому провадженню у справі, з порушенням норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваних судових рішень з направленням справи до суду першої інстанції для продовження на стадії вирішення питання щодо відкриття провадження в адміністративній справі.