640/8346/20 Про визнання протиправними і скасування наказів про звільнення з органів Національної поліції України, поновлення на посаді та зобов`язання вчинити певні дії - 08.09.2021 Прийняття

1.4. визнати протиправними дії та бездіяльність заступника голови Національної поліції України - начальника ГУНП у м. Києві полковника Крищенко А. Є., які полягають у зловживанні службовим становищем, шляхом дискримінації прав позивача, залишенні без розгляду поданих заяв про призначення на посаду та невиконання обов`язку щодо пропозиції зайняти наявну (вакантну) посаду в управління карного розшуку ГУНП у м. Києві.

2. В обґрунтування позову позивач зазначає, що з 1991 року по 06 листопада 2015 року він проходив службу в органах внутрішніх справ. У зв`язку з проведенням реформ у сфері правоохоронних органів 07 листопада 2015 року наказом ГУНП у м. Києва позивача як прибулого з Міністерства внутрішніх справ, призначено з присвоєнням спеціального звання полковника поліції в порядку переатестування на посаду начальника відділу (у складі управління карного розшуку) кримінальної поліції ГУНП у м. Києві.

Вказує, що за результатами атестації, що проходила у 2015 - 2016 роках ОСОБА_1 отримав висновок про відповідність займаній посаді. Проте, відповідно до наказу ГУНП у м. Києві від 16 липня 2019 року № 706 о/с ОСОБА_1 звільнено із займаної посади за пунктом 4 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію", у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.

В подальшому, наказом ГУНП у м. Києві від 13 січня 2020 року № 17 о/с, виданого на підставі рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 листопада 2019 року у справі № 640/15378/19, позивача поновлено на службі в поліції на посаді начальника відділу (у складі управління карного розшуку) кримінальної поліції ГУНП у м. Києві з 17 липня 2019 року.

Однак, 17 березня 2020 року ГУНП у м. Києва видано наказ № 264 о/с, яким позивача звільнено з органів поліції за пунктом 4 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію", у зв`язку зі скороченням штатів.

Підстава прийняття оскаржуваного наказу зумовлена організаційно-штатними змінами в ГУНП у м. Києва відповідно до наказу Національної поліції України від 24 лютого 2016 року № 164 дск та наказу ГУНП у м. Києва від 17 березня 2016 року № 6 дск.

Позивач стверджує, що відповідачем порушено норми діючого законодавства України щодо можливості подальшого використання позивача на службі в органах поліції, оскільки позивач має достатній досвід у роботі, знання, відповідну кваліфікацію, бажання працювати в органах поліції та відповідає вимогам поліцейського, що передбачені діючим законодавством України.

Вважаючи звільнення з органів поліції незаконним, ОСОБА_1 звернувся до суду з вимогою про поновлення його на посаді.

ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи

3. У період з 1991 року по 06 листопада 2015 року ОСОБА_1 проходив службу в органах внутрішніх справ.

4. Згідно з наказом ГУНП у м. Києві від 07 листопада 2015 року "По особовому складу" відповідно до пунктів 9, 12 Розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" позивача, як прибулого з Міністерства внутрішніх справ, призначено з присвоєнням спеціального звання полковника поліції в порядку переатестування на посаду начальника відділу (у складі управління карного розшуку) кримінальної поліції ГУНП у м. Києві.

5. Згідно з атестаційним листом від 22 січня 2016 року полковник поліції ОСОБА_1, начальник відділу (у складі управління карного розшуку) кримінальної поліції ГУНП у м. Києві, займаній посаді відповідає.

6. У зв`язку зі зміною в організаційній структурі поліції, структурних підрозділах ГУНП у м. Києві, а також на виконання наказів Національної поліції України від 24 лютого 2016 року № 164 дск "Про організаційно-штатні зміни в ГУНП у місті Києві" та ГУНП у м. Києві від 17 березня 2016 року № 6 дск "Про організаційно-штатні зміни в ГУНП у м. Києві" позивачу 27 березня 2016 року оголошено попередження про можливе наступне вивільнення із займаної посади з 17 травня 2016 року згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 та статтею 49-2 Кодексу законів про працю України та пунктом 4 частини першої статті 77 (у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) Закону України "Про Національну поліцію".

7. Наказом ГУНП у м. Києві від 03 червня 2016 року № 513 о/с відповідно до пункту 2 (для більш ефективної служби, виходячи з інтересів служби) частини першої статті 65 Закону України "Про Національну поліцію", полковника поліції ОСОБА_1 (М-016899) призначено 17 травня 2016 року начальником відділення поліції (з обслуговуванням мікрорайону "Вітряні гори") Подільського управління поліції, звільнивши його з посади начальника відділу (у складі управління карного розшуку) кримінальної поліції.

8. Згідно з наказом ГУНП у м. Києві від 10 червня 2016 року № 533 о/с полковника поліції ОСОБА_1 (М-016899) звільнено зі служби в поліції згідно з пунктом 7 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію".

9. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 03 травня 2019 року у справі № 826/9535/16, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 25 вересня 2019 року, скасовано вищевказаний наказ про звільнення, поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника відділу Управління карного розшуку ГУНП у місті Києві з 10 червня 2016 року та стягнуто з ГУНП у місті Києві на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 328845,00 гривень.

10. На виконання наведеного судового рішення, наказом ГУНП у м. Києві від 16 травня 2019 року № 468 о/с ОСОБА_1 (М-016899) поновлено на службі в поліції на посаді начальника відділу (у складі управління карного розшуку) кримінальної поліції ГУНП у м. Києві та в спеціальному званні "полковник поліції", без доступу до інформації з грифами секретності "цілком таємно" та "таємно".

11. Цього ж дня, позивача попереджено про можливе наступне вивільнення із займаної посади з 16 липня 2019 року згідно з пунктом 4 частини першої статті 77 (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) Закону України "Про Національну поліцію" та в подальшому наказом ГУНП у м. Києві від 16 липня 2019 року № 706 о/с позивача повторно звільнено зі служби в поліції з посади начальника відділу (у складі управління карного розшуку) кримінальної поліції згідно з пунктом 4 (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію".

12. Окружний адміністративний суд міста Києва рішенням від 28 листопада 2019 року у справі № 640/15378/19, зміненого в частині суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 11 березня 2020 року, визнав протиправним та скасував наказ ГУНП у місті Києві від 16 липня 2019 року № 706 о/с "Щодо особового складу" про звільнення позивача та поновив його на посаді начальника відділу (у складі управління карного розшуку) кримінальної поліції, стягнувши з ГУНП у місті Києві на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 74038,05 грн. з вирахуванням при виплаті встановлених податків і зборів.

13. На виконання вимог вказаного рішення суду, наказом ГУНП у м. Києві від 13 січня 2020 року № 17 о/с "Щодо особового складу" ОСОБА_1 поновлено на посаді начальника відділу (у складі управління карного розшуку) кримінальної поліції з 17 липня 2019 року, без доступу до інформації з грифами секретності "цілком таємно" та "таємно".

14. 17 січня 2020 року позивачу оголошено попередження про те, що посаду, на яку його поновлено відповідно до рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 листопада 2019 року у справі № 640/15378/19, у зв`язку з організаційно-штатними змінами в структурних підрозділах ГУ НП у м. Києві та на підставі наказу Національної поліції України від 30 листопада 2018 року № 1111 "Про затвердження Переліку змін у штатах Національної поліції" скорочено, а також попереджено про можливе наступне вивільнення із займаної посади відповідно до вимог пункту 4 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію".

15. Відповідно до акту від 13 лютого 2020 року, складеного полковником поліції Зіненко Н. В., начальником управління кадрового забезпечення ГУНП у м. Києві, в присутності начальника управління карного розшуку ГУНП у м. Києві Зварича В. М., заступника начальника управління - начальника відділу комплектування управління кадрового забезпечення ГУНП у м. Києві Каратаєвої В. Є., 13 лютого 2020 року позивачу було запропоновано наступні вакантні посади: 1) начальника відділу моніторингу Солом`янського управління поліції; 2) заступника начальника відділу моніторингу Солом`янського управління поліції; 3) начальника чергової частини відділу моніторингу Солом`янського управління поліції; 4) старшого інспектора сектору превенції відділення поліції в аеропорту Київ Солом`янського управління поліції; 5) начальника сектору зв`язку та телекомунікацій Голосіївського управління поліції; 6) заступник начальника відділу моніторингу Печерського управління поліції; 7) начальника чергової частини відділу моніторингу Печерського управління поліції; 8) інспектора сектору інформаційної підтримки Дніпровського управління поліції; 9) старшого інспектора відділу моніторингу Подільського управління поліції; 10) інспектора відділу превенції Подільського управління поліції; 11) інспектора сектору інформаційної підтримки Подільського управління поліції; 12) інспектора відділу превенції Оболонського управління поліції. Однак ОСОБА_1 категорично відмовився від запропонованих посад та висловив бажання про подальше проходження служби лише в управлінні карного розшуку ГУНП у м. Києві. Підписувати акт про відмову від запропонованих вакантних посад ГУНП у м. Києві відмовився.

16. 19 лютого 2020 року та 03 березня 2020 року позивач звертався до заступника голови Національної поліції України - начальника ГУНП у м. Києві Крищенка А. Є. із рапортами, в яких просив призначити його на посаду начальника оперативно-пошукового відділу управління карного розшуку ГУНП у м. Києві.

17. Адвокатом Бівалькевичем Б. В., в інтересах ОСОБА_1 був направлений до ГУНП у м. Києві адвокатський запит з проханням надати список вакантних посад станом на січень 2020 року в управлінні карного розшуку кримінальної поліції ГУНП у м. Києві.

18. Листом ГУНП у м. Києві від 31 січня 2020 року за вих. №768/125/05/26-2020 повідомлено адвоката Бівалькевича Б. В. про те, що рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 листопада 2019 року у справі № 640/15378/19 виконано у частині поновлення ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді начальника відділу (у складі управління карного розшуку) кримінальної поліції ГУНП у м. Києві. Також повідомлено, що управління карного розшуку кримінальної поліції ГУНП у м. Києві знаходилось у тимчасовому штаті ГУНП у м. Києві, який було затверджено наказом Національної поліції України від 06 листопада 2015 року № 3 "Про затвердження тимчасових штатів апаратів ГУНП". На підставі наказу Національної поліції України від 24 лютого 2016 року № 164 дск "Про організаційно-штатні зміни в ГУНП у місті Києві" та ГУНП у м. Києві від 17 березня 2016 року № 6 дск "Про організаційно-штатні зміни в ГУНП у м. Києві" тимчасові штати було скорочено, у зв`язку із чим, надати список вакантних посад (управління карного розшуку) кримінальної поліції ГУНП у м. Києві станом на січень 2020 року не є можливим.

19. Разом з цим, адвокатом Бівалькевичем Б. В., в інтересах ОСОБА_1 був направлений до Національної поліції України ще один адвокатський запит з проханням надати список вакантних посад в управлінні карного розшуку ГУНП у м. Києві станом на лютий 2020 року .

20. Національна поліція України листом від 21 лютого 2020 року за вих. № 21аз/12/1/1/03-2020 повідомила адвоката Бівалькевича Б. В. про те, що за інформацією ГУНП у м. Києві станом на 21 лютого 2020 року в управлінні карного розшуку вакантні наступні посади:

заступник начальника управління карного розшуку - начальник відділу розкриття злочинів проти власності - 1 од.;

заступник начальника відділу розкриття злочинів проти власності - 1 од.;

начальник режимно-секретного сектору - 1 од.;

старший оперуповноважений в особливо важливих справах відділу протидії незаконному обігу зброї та вибухівки і розкриття злочинів, учинених з їх застосуванням - 1 од.;

старший оперуповноважений в особливо важливих справах відділу протидії груповій злочинності - 2 од.;

старший оперуповноважений відділу розкриття злочинів проти власності - 3 од.;

старший оперуповноважений відділу протидії незаконному обігу зброї та вибухівки і розкриття злочинів, учинених з їх застосуванням - 2 од.;

старший оперуповноважений відділу незаконних заволодінь транспортними засобами - 1 од.;

старший оперуповноважений відділу боротьби з майновими злочинами в державному секторі та шахрайством - 1 од.;

оперуповноважений відділу боротьби з майновими злочинами в державному секторі та шахрайством - 1 од.;

старший оперуповноважений відділу розкриття розбоїв - 1 од.;

оперуповноважений відділу організації розшукової роботи - 2 од.;

оперуповноважений відділу протидії груповій злочинності - 1 од.;

оперуповноважений відділу розкриття злочинів проти власності - 1 од.;

оперуповноважений відділу розкриття злочинів проти особи - 4 од.;

оперуповноважений оперативно-пошукового відділу - 1 од.;

помічник оперуповноваженого оперативно-пошукового відділу - 7 од.

21. Наказом ГУНП у м Києві від 17 березня 2020 року № 264 о/с "Щодо особового складу" полковника ОСОБА_1 відповідно до пункту 4 (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" звільнено з посади начальника відділу (у складі управління карного розшуку) кримінальної поліції з 17 березня 2020 року.

ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення

22. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 02 лютого 2021 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 25 травня 2021 року, в задоволенні позовних вимог відмовлено.

23. Відмовляючи в позові, суд першої інстанції виходив з відсутності порушень процедури звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції. При цьому суд зазначив, що рапорт позивача про можливість проходження ним служби на займаній посаді був розглянутий та позивачу була надана відповідь про те, що посада начальника оперативно-пошукового відділу управління карного розшуку ГУНП у м. Києві, яку позивач обіймав на момент розгляду його рапорту, у період з 13 січня 2020 року по 17 березня 2020 року не була вакантною.

Як зазначено судом, відсутність вказаної вакансії у відділі карного розшуку також підтверджується листом Національної поліції України від 21 лютого 2020 року за вих. № 21аз/12/1/1/03-2020 у відповідь на адвокатський запит адвоката Бівалькевича Б. В. Таким чином суд першої інстанції дійшов висновку про правомірність оскаржуваного наказу про звільнення позивача із займаної посади з підстав пункту 4 (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію".

24. Зазначена позиція була підтримана і Шостим апеляційним адміністративним судом, який переглянув постанову суду першої інстанції та залишив її без змін.

IV. Касаційне оскарження

25. Позивач подав касаційну скаргу на вказані судові рішення з підстави, передбаченої пунктом 1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України (2747-15) ), в якій, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить скасувати їх рішення та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги.

Так, автор скарги зауважує на тому, що справа має виняткове для нього значення та стосується питання права, яке має фундаментальне значення для формування єдиної правозастосовчої практики, оскільки правова позиція суду апеляційної інстанції не узгоджується з висновками Верховного Суду щодо застосування положень частини п`ятої статті 68 Закону України "Про Національну поліцію", статті 42 та частини другої статті 49-2 Кодексу законів про працю України, викладених у постановах Верховного Суду від 24 липня 2019 року у справі № 814/2562/16, від 31 жовтня 2019 року у справі № 1440/1946/18, від 11 вересня 2020 року у справі № 823/604/16, від 20 лютого 2019 року у справі № 819/691/17, від 08 травня 2019 року у справі № 806/1175/17, від 11 березня 2020 року у справі № 813/1220/16, від 05 грудня 2018 року у справі № 814/139/17, від 08 грудня 2020 року у справі № 808/539/17 та від 08 липня 2020 року у справі № 814/82/17.

Позивач вказує на неврахування судами попередніх інстанцій неправомірних дій відповідачів, які полягають у незаконному звільненні через скорочення штатів, оскільки при вирішенні питання щодо звільнення за скороченням штату начальник органу прямо зобов`язаний розглянути можливість подальшого використання на службі особи, що звільняється, чим позбавив можливість позивача реалізувати законне право на подальше проходження служби в поліції.

Стверджує, що має переважне право на залишення на роботі з урахуванням його стажу роботи та професійних якостей, проте відповідач не запропонував всі вакантні посади, які позивач міг зайняти за своєю спеціальністю.

26. Верховний Суд ухвалою від 05 липня 2021 року відкрив касаційне провадження за скаргою ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 02 лютого 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 25 травня 2021 року з підстави, передбаченої пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.

27. Представник ГУНП у м. Києві подав відзив на касаційну скаргу, в якому, наполягаючи на безпідставності останньої, просить залишити її без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.

V. Релевантні джерела права й акти їх застосування

28. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

29. Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

30. Визначення публічної служби міститься у пункті 17 частини першої статті 4 КАС України та означає діяльність на державних політичних посадах, у державних колегіальних органах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, інша державна служба, патронатна служба в державних органах, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування.

31. Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби регулюється Законом України "Про Національну поліцію", приписами частини першої статті 59 якого обумовлено, що служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень.

32. Відповідно до пункту 2 частини першої статті 65 Закону України "Про Національну поліцію" переміщення поліцейських здійснюється на рівнозначні посади, зокрема, у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням реорганізації.

Пунктом 3 частини першої цієї ж статті визначено, що переміщення поліцейських здійснюється на посади, нижчі ніж та, на якій перебував поліцейський, зокрема, у зв`язку зі скороченням штатів або реорганізацією в разі неможливості призначення на рівнозначну посаду.

33. В силу статті 68 Закону України "Про Національну поліцію" у разі здійснення реорганізації, внаслідок якої на підставі відповідного наказу скорочуються посади в органі чи окремому підрозділі органу (закладу, установи) поліції, поліцейський, посада якого буде скорочена, має бути персонально письмово попереджений про можливе наступне звільнення зі служби в поліції за два місяці до такого звільнення.

Поліцейський, посада якого скорочена, може бути призначений за його згодою з урахуванням досвіду роботи, освітнього рівня, стану здоров`я, ставлення до виконання службових обов`язків на іншу посаду в будь-якому органі (закладі, установі) поліції до закінчення двомісячного строку з дня його персонального попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції відповідно до частини першої цієї статті.

Поліцейський, посада якого була скорочена і якого не призначено на іншу посаду в поліції відповідно до частини другої цієї статті, після закінчення двомісячного строку з дня попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції має бути звільнений зі служби в поліції на підставі пункту 4 частини першої статті 77 цього Закону.

Перебування поліцейського, посада якого скорочена, на лікарняному, у відрядженні чи у відпустці не є перешкодою для його призначення на іншу посаду або звільнення зі служби в поліції відповідно до положень цієї статті, за умови його персонального у письмовій формі попередження у встановлений законом строк.

Переважне право на залишення на службі в поліції при реорганізації надається поліцейським з більш високими кваліфікацією та досягненнями у службовій діяльності. За рівних умов щодо кваліфікації та досягнень у службовій діяльності перевага в залишенні на службі надається особам, які мають таке право відповідно до вимог законодавства.

34. Пунктом 4 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" обумовлено, що поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється, зокрема, у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.

35. За змістом статті пункту 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України (322-08) ) трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

36. Частиною другою статті 40 КЗпП України обумовлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

37. Згідно зі статтею 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 5) учасникам бойових дій, постраждалим учасникам Революції Гідності, особам з інвалідністю внаслідок війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту" (3551-12) , а також особам, реабілітованим відповідно до Закону України "Про реабілітацію жертв репресій комуністичного тоталітарного режиму 1917-1991 років" (962-12) , із числа тих, яких було піддано репресіям у формі (формах) позбавлення волі (ув`язнення) або обмеження волі чи примусового безпідставного поміщення здорової людини до психіатричного закладу за рішенням позасудового або іншого репресивного органу; 6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; 7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8) особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України; 9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби. 10) працівникам, яким залишилося менше трьох років до настання пенсійного віку, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат.

Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.

38. В силу статті 49-2 КЗпП України при вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, крім випадків, передбачених цим Кодексом. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України "Про зайнятість населення", власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.

39. Приписами частин першою - другою статті 235 КЗпП України врегульовано, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" (1700-18) іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

VI. Позиція Верховного Суду

40. З матеріалів справ вбачається, що ОСОБА_1, маючи спеціальне звання полковника поліції, проходив службу в органах поліції на посаді начальника відділу (у складі управління карного розшуку) кримінальної поліції ГУНП у м. Києві, що відповідно до положень пункту 17 частини першої статті 4 КАС України відноситься до публічної служби.

41. Як свідчить оскаржуваний наказ ГУНП у м. Києві від 17 березня 2020 року № 264о/с про звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції, а також відповідь ГУНП у м. Києві на запит адвоката позивача від 30 січня 2020 року № 768/125/05/26-2020, відповідно до наказу Національної поліції України від 26 лютого 2016 року № 164дск "Про організаційно-штатні зміни в ГУНП у м. Києві" та наказу ГУНП у м. Києві від 17 березня 2016 року № 6дск "Про організаційно-штатні зміни в ГУНП у м. Києві" скасовано всі тимчасові штати ГУНП у м. Києві та скорочено всі посади, в тому числі, і посаду яку обіймав позивач.

42. Натомість, слід зауважити, що у попередженні про звільнення підставою для можливого наступного вивільнення із займаної посади за пунктом 4 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" зазначено інший наказ, а саме наказ Національної поліції України від 30 листопада 2018 року № 1111 "Про затвердження Переліку змін у штатах Національної поліції", який, в свою чергу, в матеріалах справи відсутній, та як наслідок непроаналізований судами.

43. З наведеним попередженням про можливе вивільнення у зв`язку з організаційно-штатними змінами в ГУНП у м. Києві ОСОБА_1 ознайомлений 17 січня 2020 року.

44. Таким чином, звільнення позивача відбулось у зв`язку зі скороченням штатів.

45. В той же час аналіз статей 65 та 68 Закону України "Про Національну поліцію" свідчить, що звільнення у зв`язку із скороченням штатів допускається лише при відсутності можливості подальшого використання на службі.

46. Отже, при вирішенні питання щодо звільнення за скороченням штату, керівник органу прямо зобов`язаний розглянути можливість подальшого використання на службі особи, що звільняється.

47. За загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовані спірні правовідносини.

48. Так, нормами спеціального законодавства, а саме статті 68 Закону України "Про Національну поліцію" передбачено, що призначення поліцейського, посада якого скорочується, на іншу посаду в будь-якому органі (закладі, установі) поліції здійснюється за умови можливості його подальшого використання на службі та з урахуванням його досвіду роботи, освітнього рівня, стану здоров`я, ставлення до виконання службових обов`язків.

49. В той же час, нормами загального трудового законодавства, а саме статтею 49-2 КЗпП України врегульовано, що одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці, власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, установі, організації.

50. Таким чином, наведеними нормами врегульовано процедуру призначення поліцейського, посада якого скорочується, на іншу посаду, а також порядок пропонування такої посади.

51. З огляду на відсутність в Законі України "Про Національну поліцію" (580-19) спеціальних положень, які регулюють порядок пропонування поліцейському іншої вакантної посади, в даному випадку підлягають застосуванню загальні положення КЗпП України (322-08) .

52. Щодо дотримання відповідачем гарантованого законами України права особи залишення на службі в поліції при реорганізації з урахуванням її досвіду роботи, освітнього рівня, стану здоров`я, ставлення до виконання службових обов`язків, слід зазначити, що у попередженні про можливе наступне вивільнення від 17 січня 2020 року відсутні будь-які пропозиції вакантних посад.

53. Водночас, в матеріалах справи міститься акт від 13 лютого 2020 року, складеного полковником поліції Зіненко Н. В., начальником управління кадрового забезпечення ГУНП у м. Києві, в присутності начальника управління карного розшуку ГУНП у м. Києві Зварича В. М., заступника начальника управління - начальника відділу комплектування управління кадрового забезпечення ГУНП у м. Києві Каратаєвої В. Є.

54. У вказаному акті зазначено про те, що 13 лютого 2020 року позивачу було запропоновано наступні вакантні посади: 1) начальника відділу моніторингу Солом`янського управління поліції; 2) заступника начальника відділу моніторингу Солом`янського управління поліції; 3) начальника чергової частини відділу моніторингу Солом`янського управління поліції; 4) старшого інспектора сектору превенції відділення поліції в аеропорту Київ Солом`янського управління поліції; 5) начальника сектору зв`язку та телекомунікацій Голосіївського управління поліції; 6) заступник начальника відділу моніторингу Печерського управління поліції; 7) начальника чергової частини відділу моніторингу Печерського управління поліції; 8) інспектора сектору інформаційної підтримки Дніпровського управління поліції; 9) старшого інспектора відділу моніторингу Подільського управління поліції; 10) інспектора відділу превенції Подільського управління поліції; 11) інспектора сектору інформаційної підтримки Подільського управління поліції; 12) інспектора відділу превенції Оболонського управління поліції.

55. Слід зауважити, що особистий підпис про ознайомлення позивача із вказаними запропонованими посадами відсутній.

56. Крім того, з указаних посад вбачається, що ці посади стосуються Солом`янського, Голосіївського, Печерського, Подільського та Оболонського управлінь поліції.

57. Натомість у матеріалах справи містяться рапорти ОСОБА_1, в яких останній висловлював бажання про подальше проходження служби в управлінні карного розшуку ГУНП у м. Києві, в якому й обіймав займану посаду.

58. Отже, матеріалами справи підтверджується, що ОСОБА_1 не відмовлявся від проходження служби, а навпаки, виявив бажання проходити службу в поліції, подавши відповідні рапорти, однак відповідачем видано оскаржуваний наказ, яким звільнено ОСОБА_1 зі служби в поліції за пунктом 4 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію", у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.

59. Верховний Суд України в постанові від 01 квітня 2015 року у справі № 6-40цс15 висловив правову позицію, згідно з якою власник є таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

60. При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працював працівник, який вивільнюється.

61. Аналогічна правова позиція міститься, серед інших, також й у постановах Верховного Суду від 08 травня 2019 року у справі № 806/1175/17, від 13 лютого 2020 року у справі №810/1564/17 та від 03 червня 2020 року № 808/685/16.

62. У справі, що розглядається, Верховний Суд звертає увагу, що Національна поліція України у листі від 21 лютого 2020 року за вих. № 21аз/12/1/1/03-2020 повідомила представника позивача про те, що за інформацією ГУНП у м. Києві станом на 21 лютого 2020 року в управлінні карного розшуку вакантні наступні посади: