640/1083/20 Про визнання протиправним та скасування рішення Кадрової комісії з атестації прокурорів про неуспішне проходження особою атестації за результатами складання іспиту, скасувати наказ про звільнення особи з посади в Офісі генерального прокурора, поновити особу на посаді, та стягнення з Офісу генерального прокурора на користь особи середній заробіток за час вимушеного прогулу - 14.07.2022 Прийняття

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 липня 2022 року

м. Київ

справа №640/1083/20

адміністративне провадження № К/9901/10223/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Білак М.В.,

суддів: Калашнікової О.В., Мельник-Томенко Ж.М.,

секретаря судового засідання: Кульчій А.М.

за участю:

позивача ОСОБА_1

представника відповідача Стрільчук Л.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора

на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 жовтня 2020 року (головуючий суддя - Головань О.В.)

та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 10 лютого 2021 року (головуючий суддя - Глущенко Я.Б., судді: Ганечко О.М., Собківа Я.М.)

у справі №640/1083/20

за позовом ОСОБА_1

до Офісу Генерального прокурора

про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити дії.

I. РУХ СПРАВИ

1. У січні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з вказаним позовом, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення Першої кадрової комісії №513 від 10 грудня 2019 року про неуспішне проходження атестації за результатами складання співбесіди з метою виявлення прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності;

- визнати протиправним та скасувати наказ №2110 ц від 21 грудня 2019 року про звільнення з посади начальника першого відділу з розслідування кримінальних проваджень управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України та органів прокуратури з 24 грудня 2019 року;

- поновити в органах прокуратури на посаді начальника першого відділу з розслідування кримінальних проваджень управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України або на рівнозначній адміністративній посаді з 25 грудня 2019 року;

- стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 25 грудня 2019 року і до моменту фактичного поновлення на роботі.

2. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 жовтня 2020 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 10 лютого 2021 року, позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано рішення Першої кадрової комісії від 10 грудня 2019 року №5/3 про неуспішне проходження прокурором атестації.

Визнано протиправним та скасовано наказ Генеральної прокуратури України №2110ц від 21 грудня 2019 року про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника першого відділу з розслідування кримінальних проваджень управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України та органів прокуратури з 24 грудня 2019 року.

Поновлено ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на рівнозначній посаді начальника першого відділу з розслідування кримінальних проваджень управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України або на рівнозначній адміністративній посаді з 25 грудня 2019 року.

Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 25 грудня 2019 року до дати фактичного поновлення на роботі.

Рішення суду в частині поновлення на посаді та присудження виплати середньої заробітної плати в межах суми стягнення за один місяць допущено до негайного виконання.

3. У поданій касаційній скарзі Офіс Генерального прокурора, із посиланням на порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального, просив скасувати оскаржувані судові рішення та ухвалити нове про відмову у задоволенні позову.

4. Ухвалою Верховного Суду від 25 березня 2021 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.

5. У судовому засіданні представник відповідача вимоги касаційної скарги підтримав та просив її задовольнити, а позивач проти задоволення касаційної скарги заперечував, просив залишити її без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій - без змін, посилаючись на їх законність та обґрунтованість.

II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

6. Судами попередніх інстанцій установлено, що позивач з 2000 року проходив службу в органах прокуратури України.

7. Наказом Генерального прокурора України від 11 квітня 2016 року позивача призначено на посаду начальника першого відділу з розслідування кримінальних проваджень управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління (на правах департаменту) Генеральної прокуратури України.

8. На виконання вимог Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) ОСОБА_1 08 жовтня 2019 року подав заяву про переведення до Офіса Генерального прокурора та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію.

9. Наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року затверджено Порядок роботи кадрових комісій, а наказом від 17 листопада 2019 року створено Першу кадрову комісію та затверджено її склад.

10. Позивачем успішно пройдено два перші етапи атестації.

11. 10 грудня 2019 ОСОБА_1 приймав участь у третьому етапі атестації - співбесіді з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

12. Згідно з протоколом засідання Першої кадрової комісії від 03 грудня 2019 року поставлено на голосування пропозицію щодо ухвалення рішення про успішне проходження атестації позивачем, враховуючи результати проведення співбесіди. За результатами голосування "за" - 0, "проти" - 6; вирішили - ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 відповідно до пункту 16 розділу IV Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року №221.

13. 10 грудня 2019 року Першою кадровою комісією прийнято рішення №513, згідно з яким визнано ОСОБА_1 таким, що неуспішно пройшов атестацію.

14. Відповідно до змісту цього рішення, комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність позивача вимогам доброчесності, зокрема:

на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі, отриманих пояснень прокурора, у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо достовірності відомостей, вказаних у декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування за 2017 рік, щодо подарунка у грошовій формі від його тещі у розмірі 400000,00 грн., оскільки офіційні доходи тещі та тестя за попередні роки є нижчими, ніж вартість такого подарунка;

на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі, отриманих пояснень прокурора, у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності витрат і набутого майна під час його роботи в органах прокуратури (або в інших державних органах) ним та його близькими особами, їхнім офіційним доходам. Так, теща у 2012 році придбала у власність житловий будинок загальною площею 188,3 м.кв. із земельною ділянкою площею 0,12 га у Васильківському районі Київській області, а у 2018 році - квартиру загальною площею 67,6 м.кв. та 45,6 кв.м. у м. Софіївська Борщагівка Київської області. При цьому, офіційні доходи тещі та тестя та їх близьких осіб є нижчими, ніж вартість набутого майна.

15. 17 грудня 2019 року позивач звернувся до Голови комісії зі скаргою на зазначене рішення.

16. Наказом Генерального прокурора від 21 грудня 2019 року ОСОБА_1 звільнено з посади начальника першого відділу з розслідування кримінальних проваджень управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління генеральної прокуратури України та органів прокуратури з 24 грудня 2019 року на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" (ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури).

17. Вважаючи рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації та звільнення з посади в органах прокуратури незаконними, позивач звернувся до суду з вказаним позовом.

III. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ.

18. Задовольняючи позов суд першої інстанції, з висновками якого погодився апеляційний суд, виходив з того, що оскаржуване рішення кадрової комісії стосовно позивача не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачем не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були взяті кадровою комісією до уваги, а зміст оскаржуваного рішення фактично є констатацією сумніву у доброчесності прокурора, без наведеного обґрунтування такого висновку.

19. Судом зазначено, що саме Національне агентство з питань запобігання корупції є уповноваженим органом на здійснення моніторингу, зокрема, способу життя суб`єктів декларування, водночас, таких висновків Національним агентством під час розгляду справи не надано, як і не надано доказів звернення відповідача безпосередньо до Національного агентства з метою підтвердження або спростування сумнівів кадрової комісії щодо відповідності офіційного доходу близьких родичів позивача вартості їх набутого майна під час роботи позивача в органах прокуратури, або інших державних органах.

20. У спірному ж рішенні комісія обмежилася лише стислим (загальним, невизначеним) посиланням на наявність окремих начебто обґрунтованих сумнівів щодо відповідності позивача вимогам професійної етики та доброчесності, що жодним чином не дає змоги встановити дійсні підстави/мотиви, з яких виходила комісія під час ухвалення такого рішення. Комісія не скористалась правом на уточнення такої інформації при проведенні співбесіди, що мало наслідком прийняття рішення без належної перевірки відповідних обставин.

21. Також суд зазначив, що відсутність в оскаржуваному рішенні комісії мотивів його прийняття, посилань на конкретні обставини і підстави, а також відсутність у відповідача будь-яких доказових доводів, які б слугували і стали підставою для дискреційних висновків комісії, за яких позивач не відповідає законодавчо визначеним критеріям для зайняття посади прокурора, перевірка на наявність яких здійснюється в межах атестації прокурорів, є достатнім та самостійним підґрунтям для визнання його протиправним та скасування.

22. Судом першої інстанції також вказано, що позивач систематично проходить таємну перевірку доброчесності, що визначена Порядком проведення таємної перевірки доброчесності прокурорів в органах прокуратури України, затвердженим наказом Генеральної прокуратури України від 16 червня 2016 року №205 (z0875-16) ; фактів порушення прокурором вимог щодо доброчесності відповідачем не встановлено.

23. При цьому, суд першої інстанції виходив з того, що належним та ефективним способом захисту порушеного права позивача, який виключатиме подальше його звернення до суду за захистом порушених прав та інтересів, буде його поновлення в Офісі Генерального прокурора на посаді, рівнозначній тій що він займав в Генеральній прокуратурі України.

IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ

24. У поданій касаційній скарзі Офіс Генерального прокурора не погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій щодо невідповідності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації вимогам щодо його обґрунтованості. Так, заявником зазначено, що обсяг мотивів, які повинна навести у рішенні кадрова комісія жодними чинними нормативно-правовими актами не визначено. Наголошено на дискреційності повноважень кадрової комісії та на відсутності у суду повноважень здійснювати переоцінку висновків щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, та, відповідно, встановлювати його відповідність цим вимогам оскільки такі дискреційні повноваження мають виключно члени кадрової комісії.

25. На підтвердження вказаної позиції заявником зроблено посилання на правові позиції Великої Палати Верховного Суду, викладені у справах щодо оскарження рішень Вищої кваліфікаційної комісії суддів (постанови від 27 березня 2018 року №П/800/409/17, від 25 квітня 2018 року №800/328/17, від 12 червня 2018 року №800/248/17, від 26 червня 2018 року №800/264/17, від 18 вересня 2018 року №800/354/17).

26. Вказано на помилковість позиції судів попередніх інстанцій щодо протиправності рішення кадрової комісії з тих мотивів, що проведення перевірки декларацій особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, віднесено до виключної компетенції Національного агентства з питань запобігання корупції. Так, завданням кадрової комісії є не встановлення невідповідності задекларованої інформації дійсності, а надання оцінки доброчесності прокурора у зв`язку з виявленням інформації, яка породжує обґрунтований сумнів у дотриманні прокурором відповідних правил.

27. Також скаржник зазначає про неврахування судами першої та апеляційної інстанцій висновку щодо застосування статті 235 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України (322-08) ), який міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 22 травня 2018 року у справі №П/9901/101/18, постановах Верховного Суду від 04 липня 2018 року у справі №826/12916/15, від 06 березня 2019 року у справі №824/424/16-а, від 13 березня 2019 року у справі №826/751/16, від 07 липня 2020 року у справі №811/952/15 та від 11 лютого 2021 року у справі №814/197/15, де вказано, що у випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

28. Скаржник не погоджується з позицією судів попередніх інстанцій щодо наявності підстав для поновлення позивача на рівнозначній посаді в Офісі Генерального прокурора, оскільки позивач не є таким, що успішно пройшов атестацію.

29. Також скаржник вказує на помилковість позиції судів попередніх інстанцій про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з дати звільнення по дату фактичного поновлення на роботі, оскільки практика Верховного Суду вказує на обчислення періоду за який стягується середній заробіток за час вимушеного прогулу з дати звільнення по дату ухвалення рішення судом про поновлення на роботі.

30. У відзиві на касаційну скаргу позивач, посилаючись на законність та обґрунтованість рішень судів попередніх інстанцій, просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій - без змін.

V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ

31. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 КАС України, вважає за необхідне зазначити таке.

32. Касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора відкрито з підстав, передбачених пунктами 1 та 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

33. Спірні правовідносин склалися з приводу правомірності звільнення позивача з посади прокурора у зв`язку з неуспішним проходженням атестації на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України від 19 вересня 2019 року №113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури" (113-20) (далі - Закон №113-ІХ (113-20) ) із посиланням на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII "Про прокуратуру" (далі - Закон №1697-VII (1697-18) ).

34. Верховний Суд, перевіривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених у статті 341 КАС України, а також надаючи оцінку правильності застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального і процесуального права, враховує, що Верховним Судом за подібних правовідносин вже сформовано правовий висновок щодо застосування приписів Закону №113-ІХ (113-20) , Порядку №221, Порядку №233, який викладено, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах №200/5038/20-а та №160/6204/20, від 24 вересня 2021 року у справах №160/6596/20 та №280/4314/20, від 29 вересня 2021 року у справах №440/2682/20 та №640/24727/19, від 17 листопада 2021 року у справі №540/1456/20, від 25 листопада 2021 року у справі №160/5745/20, від 22 грудня 2021 року у справі №640/1208/20, від 28 грудня 2021 року у справі №640/25705/19, від 29 грудня 2021 року у справі №420/4777/20, та багатьох інших, та який є застосовним і до обставин цієї справи.

35. Вирішуючи питання щодо обґрунтованості доводів касаційного скарги, суд касаційної інстанції виходить з такого.

36. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

37. Законом України від 2 червня 2016 року №1401-VIII "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)" (1401-19) Конституцію України (254к/96-ВР) доповнено статтею 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

38. Стаття 131-1 Конституції України вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

39. У Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-р(ІІ)/2020 зазначено, що не лише структурне положення статті 131-1 Конституції України визначає нове місце прокуратури в системі державної влади України. Те, що прокуратура належить до української системи правосуддя, опосередковано випливає також із того припису Конституції України (254к/96-ВР) , відповідно до якого саме в системі правосуддя згідно із законом утворюються та діють органи та установи, що провадять стосовно суддів і прокурорів рівнозначно - їх добір, професійну підготовку, оцінювання та розгляд справ щодо їх дисциплінарної відповідальності (частина десята статті 131). Річ у тім, що прокурор, діючи від імені суспільства загалом, як і суддя, діючи від імені держави, при виконанні своїх професійних обов`язків на посаді має чинити справедливо й безсторонньо. Прокуророві, подібно судді, не належить виконувати професійні обов`язки за наявності приватного інтересу. На прокурора, як і на суддю, поширюються певні обмеження, обумовлені потребою забезпечити його безсторонність і доброчесність. Із професійних обов`язків прокурора випливає потреба в доборі на цю посаду таких осіб, що відповідають особливим кваліфікаційним вимогам. Вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді. Подібність професії прокурора за правилами, що застосовуються до професії судді, має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар`єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо. У цьому аспекті Венеційська Комісія зазначала: "Є цілком очевидним, що система, за якої прокурори нарівні з суддями чинять відповідно до найвищих стандартів доброчесності й безсторонності, надає більшого захисту людським правам, ніж система, що покладається лише на суддів" (Доповідь про європейські стандарти щодо незалежності судової системи: частина ІІ - служба обвинувачення, CDL-AD(2010)040, § 19).

40. Законом України "Про прокуратуру" забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

41. 19 вересня 2019 року прийнято Закон №113-ІХ (113-20) , яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

42. Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

43. Відповідно до пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ (113-20) прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

44. Пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ (113-20) визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

45. Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено факт прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. За вказаних обставин, відповідачем було правомірно вказано у оскаржуваному наказі як підставу звільнення пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII з огляду на правове врегулювання спірних правовідносин.

46. Аналізуючи доводи заявника в межах перевірки касаційної скарги щодо наявності у кадрової комісії у цій справі дискреційних повноважень на прийняття рішення за результатами проведеної співбесіди та, відповідно, відсутності у судів попередніх інстанцій повноважень здійснювати переоцінку висновків щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, колегія суддів Верховного Суду виходить з такого.

47. Беручи до уваги положення пункту 3 частини другої статті 2 КАС України, відповідно до якого у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони, зокрема, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), суд не вправі втручатися в дискрецію кадрової комісії та перебирати на себе повноваження у вирішенні питання, які законодавством віднесені до компетенції кадрової комісії.

48. Водночас суди попередніх інстанцій під час перевірки рішення кадрової комісії, не втручаючись у дискреційні повноваження вказаної комісії та керуючись завданнями адміністративного судочинства повинні дослідити пояснення позивача та надані ним документи на підтвердження наданих ним пояснень щодо фактів встановлених цією комісією під час проведення співбесіди та з`ясувати, чи дійсно вони спростовують висновки комісії, які стали підставою для прийняття спірного рішення.

49. Як встановлено судами попередніх інстанцій позивач пройшов перші два етапи атестації та був допущений до співбесіди.

50. Порядок проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора врегульовано розділом ІV Порядку.

51. Верховний Суд неодноразово висловлювався щодо перевірки дискреції кадрової комісії під час проведення співбесіди на третьому етапі атестації прокурорів, процедура проведення якого визначено Пунктом 9 розділу IV Порядку №221, зокрема, у постановах Верховного Суду від 13 травня 2021 року у справі №120/3458/20-а, від 27 квітня 2021 року в справі №640/419/20, від 05 листопада 2021 року у справі №640/537/20.

52. Пунктом 9 розділу IV Порядку №221 визначено, що для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

53. Згідно з пунктом 10 розділу ІV Порядку №221 фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

54. Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів) (пункт 11 розділу ІV Порядку №221).

55. Відповідно до пункту 12 розділу IV Порядку №221 cпівбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

56. Тобто відомості, які містяться в декларації, поданій прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції, поряд з іншими відомостями, які отримано кадровою комісією відповідно до положень Порядку №221, є матеріалами атестації, які досліджуються та обговорюються під час проведення співбесіди, за результатами якої кадрова комісія приймає рішення про успішне чи неуспішне проходження прокурором атестації.

57. Як встановлено судами попередніх інстанцій та підтверджено матеріалами справи, рішення першої кадрової комісії №513 від 10 грудня 2019 року мотивовано тим, що: "на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі, отриманих пояснень прокурора, у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо достовірності відомостей, вказаних у декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування за 2017 рік, щодо подарунка у грошовій формі від його тещі у розмірі 400000,00 грн, оскільки офіційні доходи тещі та тестя за попередні роки є нижчими, ніж вартість такого подарунка;

на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі, отриманих пояснень прокурора, у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності витрат і набутого майна під час його роботи в органах прокуратури (або в інших державних органах) ним та його близькими особами, їхнім офіційним доходам. Так, теща у 2012 році придбала у власність житловий будинок загальною площею 188,3 м.кв. із земельною ділянкою площею 0,12 га у Васильківському районі Київській області, а у 2018 році - квартиру загальною площею 67,6 м.кв. та 45,6 кв.м. у м. Софіївська Борщагівка Київської області. При цьому, офіційні доходи тещі та тестя та їх близьких осіб є нижчими, ніж вартість набутого майна".

58. Змістовний аналіз спірного рішення свідчить про те, що підставами для прийняття рішення про не проходження позивачем атестації стали висновки комісії про його невідповідність вимогам доброчесності, які, у свою чергу, обґрунтовуються:

1) сумнівами членів комісії щодо достовірності відомостей, вказаних у декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування за 2017 рік;

2) сумнівами членів комісії щодо відповідності витрат і набутого майна під час його роботи в органах прокуратури (або в інших державних органах) ним та його близькими особами, їхнім офіційним доходам.

59. Отже, мотиви спірного рішення фактично зводиться до відсутності доказів офіційних доходів тещі та тестя та їх близьких осіб, що лягло в основу "обґрунтованих сумнівів" кадрової комісії щодо відповідності прокурора вимогам доброчесності в частині достовірності відомостей вказаних у декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування за 2017 рік.

60. Як встановлено судами, на виконання вимог пункту 11 Порядку №221 позивачу до співбесіди направлено на електронну пошту низку запитань щодо майнового стану його та його близьких осіб, копію яких разом з відповідями долучено до матеріалів справи, яким надана була оцінка судами попередніх інстанцій.

61. Зокрема, відповідно до висновків судів, надана позивачем інформація щодо продажу квартири АДРЕСА_1 не була врахована під час співбесіди та не надано позивачу можливості отримати підтверджуючі документи.

62. Такі висновки судів попередніх інстанцій є помилковими, оскільки відповідно до Порядку №221 позивач міг подати до комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів), на підтвердження достовірності відомостей вказаних у декларації за 2017 рік. Тому позивач не був позбавлений можливості звернутися до комісії з проханням про відкладення співбесіди для отримання підтверджуючих документів.

63. В матеріалах справи наявні письмові пояснення позивача, надані комісії до проведення співбесіди (а.с.52-54 том І), що переважно стосувалися джерел походження коштів на придбання транспортних засобів і пояснення надані ним під час розгляду справи судами попередніх інстанцій (а.с.151-152 том І) щодо походження грошових коштів в сумі 400 000 грн та придбання двох квартир.

64. Як вбачається з вказаних пояснень мають місце їх очевидні розбіжності, зокрема, що стосується джерел походження коштів в сумі 400 000 грн на придбання автомобіля "Toyota Camry" (вартістю 546 299 грн) і в сумі 300 000 грн на придбання автомобіля "Toyota RAV4" (вартістю 928 760 грн) та двох квартир загальною площею 67,6 м.кв. та 45,6 кв.м. у селі Софіївська Борщагівка Київської області, які за твердженням позивача отримані від батьків дружини від продажу ними квартири АДРЕСА_1, вартістю 1 052 373 грн.

65. Вказане підтверджує виникнення "обґрунтованих сумнівів" кадрової комісії щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам доброчесності у частині достовірності відомостей, вказаних ним у декларації за 2017 рік та невідповідності витрат і набутого майна під час його роботи в органах прокуратури ним та його близькими особами, їхнім офіційним доходам.

66. Разом з тим, Верховний Суд звертає увагу, що в матеріалах справи наявні додаткові правовстановлюючі документи, що були предметом дослідження в судах попередніх інстанцій, які не спростовують тверджень комісії про те, що офіційні доходи тещі і тестя та близьких осіб ОСОБА_1 "є нижчими, ніж вартість такого подарунку" і "нижчі ніж вартість набутого майна".

67. З огляду на викладене, у Суду є всі підстави для висновку про те, що сумніви кадрової комісії щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам доброчесності у вказаній частині є обґрунтованими.

68. За вказаних обставин, висновки судів попередніх інстанцій в цій частині є помилковими.

69. Твердження судів попередніх інстанцій про те, що в даному випадку мова йде про майновий стан ОСОБА_2, яка самостійно відповідає по своїх майнових зобов`язаннях і є окремим суб`єктом декларування отриманих доходів, так і сплати податків у випадку відчуження майна, Верховний Суд вважає необґрунтованим.

70. Вказані твердження спростовуються одним із критеріїв процедури перевірки дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, що викладено в підпункті 3 пункту 9 розділ ІV Порядку №221, відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції.

71. Верховний Суд вважає помилковими висновки судів попередніх інстанцій про те, що позивач систематично проходить таємну перевірку доброчесності, що визначена Порядком проведення таємної перевірки доброчесності прокурорів в органах прокуратури України, затвердженим наказом Генеральної прокуратури України від 16 червня 2016 року №205 (z0875-16) , що підтверджується довідками про проходження таємної перевірки доброчесності від 31 січня 2017 року №25/2/1-885ра-17, від 05 вересня 2017 року №25/2-10827ра-17, від 01 серпня 2018 року №25/2-16-11006ра-18, та згідно з положеннями Закону №113-ІХ (113-20) такі висновки не втрачають чинності та фактів порушення прокурором вимог щодо доброчесності відповідачем не встановлено.

72. Відповідно до пункту 15 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ (113-20) , пункту 9 розділу ІV Порядку №221 для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора.

73. Таким чином, як проведення таємної перевірки доброчесності, так і проведення атестації, передбачені нормами законодавства.

74. Водночас, Верховний Суд зазначає, що ці перевірки обумовлені різними процедурами, які передбачені різними нормами законодавства та мають різні правові наслідки і не підміняють та не суперечать один одному. Доцільність врахування комісією вказаних довідок залежить від дискреції комісії.

75. Щодо доводів Офісу Генерального прокурора про помилковість позиції судів попередніх інстанцій в частині необхідності проведення в межах спірних правовідносин моніторингу способу життя позивача або ж повної перевірки його декларації виключно Національним агентством з питань запобігання корупції, як необхідної умови для реалізації кадровою комісію повноважень, наданих їй Законом №113-ІХ (113-20) та Порядком №221, колегія суддів Верховного Суду виходить з такого.

76. Наявність у Національного агентства з питань запобігання корупції виключних повноважень на здійснення повної перевірки декларацій, яка полягає, зокрема, у з`ясуванні достовірності задекларованих відомостей, точності оцінки задекларованих активів, перевірці на наявність конфлікту інтересів та ознак незаконного збагачення суб`єкта декларування, не обмежує кадрові комісії у здійсненні ними перевірок відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності відповідно до положень Закону №113-ІХ (113-20) .

77. Так, встановлений Законом України від 14 жовтня 2014 року №1700-VII "Про запобігання корупції" (1700-18) порядок перевірки декларацій особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та передбачена Законом №113-ІХ (113-20) процедура атестації з проведенням співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності є двома різними, окремими, законодавчо врегульованими процедурами, які мають різні правові наслідки, не підміняють та не суперечать одна одній.

78. Аналогічна правова позиція висловлена в постановах Верховного Суду від 07 жовтня 2021 року у справі №640/449/20, від 02 листопада 2021 року у справі №120/3794/20-а, від 09 листопада 2021 року у справі №640/476/20, від 18 листопада 2021 року у справі №640/1598/20, від 01 грудня 2021 року у справі №640/26041/19.

79. Враховуючи викладене, Верховний Суд зазначає про помилковість позиції судів попередніх інстанцій щодо необхідності проведення в межах спірних правовідносин моніторингу способу життя позивача або ж повної перевірки його декларації Національним агентством з запобігання корупції, як необхідної умови для реалізації кадровою комісію наданих їй Законом №113-ІХ (113-20) та Порядком №221 повноважень із виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

80. Верховний Суд погоджується з мотивами викладеними у рішенні атестаційної комісії, яка правильно застосувала чинні норми права до встановлених фактів, з урахуванням пояснень позивача, не допускаючи свавільного використання своїх дискреційних повноважень.

81. Зважаючи на наведене, правові підстави для визнання протиправним і скасування спірного рішення кадрової комісії та для визнання звільнення з посади позивача незаконними відсутні.

82. Враховуючи викладене доводи касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження на підставі пункту 3 статті 328 КАС України, щодо дискреції кадрової комісії на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації знайшли своє підтвердження під час касаційного перегляду та приймаються Судом як належні.

83. З огляду на результат вирішення цієї справи, доводи касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження на підставі пункту 1 статті 328 КАС України, щодо неврахування судами першої та апеляційної інстанцій висновку про застосування статті 235 КЗпП України не підтвердились, оскільки позовні вимоги в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимог про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення з посади позивача.

84. Відповідно до частин першої та третьої статті 351 КАС суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.

85. З урахуванням наведеного, Верховний Суд дійшов висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваних судових рішень та прийняття нової постанови про відмову в задоволенні позову.

86. З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 341, 351, 356 КАС України, Верховний Суд

П О С Т А Н О В И В:

Касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 жовтня 2020 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 10 лютого 2021 року у справі №640/1083/20 скасувати.

Ухвалити нове рішення.

В задоволенні позову ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити дії відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не може бути оскаржена.

Повний текст судового рішення виготовлено 19 липня 2022 року.

Судді М.В. Білак

О.В. Калашнікова

Ж.М. Мельник-Томенко