815/3558/17 Про визнання неправомірним та скасування рішення Державної міграційної служби України про відмову у визнанні особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, про зобов`язання прийняти рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додатковог - 23.02.2021 Прийняття

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 12 жовтня 2017 року, залишеною без змін постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 31 січня 2018 року, адміністративний позов ОСОБА_1, яка діє в інтересах неповнолітніх: ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_2, ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_3 до Державної міграційної служби України про визнання неправомірним та скасування рішення № 132-17 від 12.04.2017 року про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, зобов`язання відповідача прийняти рішення про визнання ОСОБА_1 та її неповнолітніх дітей: ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_2, ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_3 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту - задоволено частково.

Визнано неправомірним та скасовано рішення Державної міграційної служби України №132-17 від 12.04.2017 року про відмову у визнанні ОСОБА_1 та її неповнолітнім дітям ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_2, ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_3 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Зобов`язано Державну міграційну службу України прийняти рішення про визнання ОСОБА_1, яка діє в інтересах неповнолітніх: ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_2, ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_3 особою, яка потребує додаткового захисту.

В задоволенні іншої частини позовних вимог ОСОБА_1 - відмовлено.

Задовольняючи позовні вимоги, суди попередніх інстанцій зазначили, що ситуація виникнення цілком обґрунтованих побоювань переслідування може скластися як під час знаходження людини у країні свого походження (у цьому випадку особа залишає країну у пошуках притулку), так і під час знаходження людини в Україні, через деякий час після від`їзду з країни походження (тобто, ситуація в країні походження змінилася після від`їзду, породжуючи серйозну небезпеку для заявника), або може ґрунтуватися на діях самого заявника після його від`їзду, коли повернення до країни походження стає небезпечним. Таке цілком обґрунтоване побоювання повинно бути на цей час. За таких обставин, суди дійшли висновку, що формальне ставлення з боку відповідача до перевірки усіх обставин, викладених позивачем, матеріалів особової справи та наявної інформації по країні походження, призвело до прийняття неправомірного рішення щодо відмови ОСОБА_1, яка діє в інтересах неповнолітніх: ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_2, ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_3 у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Задовольняючи позов частково суди врахували те, що позивачу не може бути наданий статус біженця, оскільки за матеріалами особової справи не вбачається переслідування позивача за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань, позивач виїхала з країни походження легально, вона не зазначала про будь-які переслідування щодо неї або членів її родини, тощо, однак, є всі умови для надання позивачу додаткового захисту. Суди при прийнятті рішень по цій справі врахували той факт, що позивачу раніше відмовлено в наданні статусу біженця, або особи, яка потребує додаткового захисту, проте рішенням суду таке рішення відповідача скасовано та його зобов`язано повторно розглянути заяву позивача про надання такого статусу, однак, Державною міграційною службою України за результатами повторного розгляду заяви прийняте таке ж саме рішення про відмову у визнанні його біженцем, або особою, яка потребує додаткового статусу, а тому належним способом захисту порушених прав позивача є зобов`язання відповідача прийняти рішення про визнання ОСОБА_1 особою, яка потребує додаткового захисту.

КОРОТКИЙ ЗМІСТ ВИМОГ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ ТА ВІДЗИВУ (ЗАПЕРЕЧЕНЬ)

06 березня 2018 року на адресу суду касаційної інстанції надійшла касаційна скарга Державної міграційної служби України на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 12 жовтня 2017 року та постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 31 січня 2018 року, в якій відповідач, посилаючись на порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить скасувати зазначені рішення та ухвалити нове, яким в задоволенні позову відмовити в повному обсязі.

В обґрунтування поданої касаційної скарги Державна міграційна служба України вказує на те, що суди попередніх інстанцій неправомірно прийняли рішення про зобов`язання відповідача повторно розглянути заяву позивача про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, а не зобов`язання прийняти певне рішення, оскільки право встановлення статусу біженця або особою, яка потребує додаткового захисту. Крім того, відповідач вважає помилковим посилання судів на рішення Європейського суду з прав людини у справі "Суфі і Елмі проти Сполученого Королівства", з причин того, що зазначене рішення, на думку ДМС України стосується виключно примусового повернення та примусового видворення. Також скаржник посилається на неправомірне використання судами позицій УВКБ ООН, що носять рекомендаційний характер, оскільки адміністративне судочинство здійснюється, окрім іншого, відповідно до міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Відповідач, як на підставу правомірності прийнятого рішення, вказує і на можливість внутрішнього переміщення позивачки разом із неповнолітніми дітьми всередині країни її громадянської належності.

Позивачем відзиву на вказану касаційну скаргу не подано, що не перешкоджає її розгляду о суті.

Ухвалою Верховного Суду від 12 квітня 2018 року за даною касаційною скаргою відкрито касаційне провадження.

Ухвалою Верховного Суду від 22 лютого 2021 року касаційну скаргу Державної міграційної служби України призначено до касаційного розгляду.

II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ.

ОСОБА_1 є громадянкою Сирії, уродженкою м. Алеппо, постійне місце проживання в Сирії - м. Алеппо. За національністю араб, за віросповіданням - мусульманка-сунітка, рідна мова - арабська, іншими мовами не володіє. ІНФОРМАЦІЯ_4 на території України помер чоловік позивачки - ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_5, з яким вона має трьох дітей - доньку ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_3, сина ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_2 та доньку ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1 . Позивачка має початкову освіту-6 класів, ніколи не працювала, не була членом жодної політичної, молодіжної чи громадської організації на території Сирії. Родина позивача брати: ОСОБА_6 1988 р. н., ОСОБА_7 1989 р. н., ОСОБА_8 2000 р. н., ОСОБА_9 2006 р. н.; сестри: ОСОБА_10 1985 р. н., ОСОБА_11 1987 р. н., ОСОБА_12 1984 р. н., ОСОБА_13 1995 р. н., мати - ОСОБА_14 1969 р. н. та батько - ОСОБА_15 1969 р. н. - залишились проживати в Сирії, м. Алеппо.

Позивачка покинула Сирію в грудні 2012 року. При виїзді мала національний паспорт. Виїхала автомобільним транспортом разом із чоловіком та трьома неповнолітніми дітьми та прямувала до Туреччини (м. Орфа). До України потрапила 05.03.2013 офіційно, на підставі національного паспорту та візи типу "С" разом із чоловіком та трьома неповнолітніми дітьми. Пункт перетину кордону - міжнародний аеропорт "Одеса".

18 квітня 2013 року ОСОБА_1 звернулась до Управління у справах іноземців та осіб без громадянства ГУДМС України в Одеській області з заявою № 93 про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в України (аркуш справи 134).

Наказом №39 від 24 травня 2013 року ГУДМС України в Одеській області, у відповідності до ст. 8 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту", прийнято рішення здійснити оформлення необхідних документів для вирішення питання щодо надання статусу біженця або тимчасового захисту громадянці Сирії ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_6, особова справа № 2013OD0122 (аркуш справи 194).

Наказом №60 від 24 липня 2013 року ГУДМС України в Одеській області, згідно із ч. 8 ст. 9 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту", продовжено строк розгляду заяви для вирішення питання щодо надання статусу біженця або додаткового захисту громадянці Сирії ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_6 (аркуш справи 200).

За результатами розгляду особової справи № 2013OD0122 громадянки Сирії ОСОБА_1, 20 серпня 2014 року Управлінням у справах біженців ГУДМС України в Одеській області на підставі п. 4 ст. 6 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" складений висновок про відмову громадянці Сирії ОСОБА_1 у визнанні її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (аркуші справи 209-218).

На підставі матеріалів особової справи позивача, 06 жовтня 2014 року Державна міграційна служба України прийняла рішення №499-14, яким громадянці Сирії ОСОБА_1 відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, відповідно до абз. 4 ч. 1 ст. 6 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту", як особі, стосовно якої встановлено, що умови, передбачені п. 1 та п. 13 ч. 1 ст. 1 зазначеного Закону відсутні (аркуш справи 130).

ОСОБА_1 29 жовтня 2014 року отримала повідомлення № 61 від 14.10.2014 про відмову у визнанні її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, видане на підставі рішення ДМС №499-14 від 06.10.2014 (аркуш справи 127), не погодилася із прийнятим рішенням та оскаржила його до суду.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду по справі №815/6199/14 від 08.09.2015 адміністративний позов ОСОБА_1 - задоволено частково, визнано неправомірним та скасовано рішення Державної міграційної служби України № 499-14 від 06.10.2014 про відмову ОСОБА_1 у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту та зобов`язано Державну міграційну службу України повторно розглянути заяву ОСОБА_1 про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Зазначене рішення набрало законної сили після апеляційного оскарження.

На виконання постанови Одеського окружного адміністративного суду по справі №815/6199/14 від 08.09.2015 Державною міграційною службою України прийнято рішення №67-15 від 25.11.2015 про повторний розгляд заяви громадянки Сирії ОСОБА_1 про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Наказом №234 від 09 грудня 2015 року ГУДМС України в Одеській області, у відповідності до ч. 8 ст. 12 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту", прийнято рішення повторно розглянути заяву про визнання біженцем або особи, яка потребує додаткового захисту громадянина Сирії ОСОБА_1, особова справа № 2013OD0122 (аркуш справи 93).

Наказом №3 від 06 січня 2016 року ГУДМС України в Одеській області, у відповідності до ч. 8 ст. 9 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту", продовжено строк розгляду заяви для вирішення питання щодо надання статусу біженця або додаткового захисту для громадянки Сирії ОСОБА_1, особова справа (аркуш справи 91).

За результатами розгляду особової справи № 2013OD0122 громадянки Сирії ОСОБА_1, 15 березня 2017 року ГУДМС України в Одеській області на підставі абз. 5 ст. 6 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" складений висновок про відмову громадянці Сирії ОСОБА_1 у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (аркуші справи 64-86).

На підставі матеріалів особової справи позивача, 12 квітня 2017 року Державна міграційна служба України прийняла рішення №132-17, яким ОСОБА_1 та її неповнолітнім дітям ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_2, ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_3 було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, відповідно до абз. 5 ч. 1 ст. 6 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту", як особі, стосовно якої встановлено, що умови, передбачені п. 1 та п. 13 ч. 1 ст. 1 зазначеного Закону відсутні (аркуш справи 63).

ОСОБА_1 отримала 5 липня 2017 року повідомлення №160 від 12.06.2017 про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, видане на підставі рішення ДМС №132-17 від 12.04.2017 (аркуш справи 56), не погодилася із прийнятим рішенням та оскаржила його до суду.

ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин)

Частина 2 статті 19 Конституції України: органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Пункт 1 частини 1 статті 1 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" від 08.07.2011 № 3671-VI (далі - Закон № 3671-VI (3671-17) ): біженець - особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань.

Пункт 13 частини 1 статті 1 Закону № 3671-VI: особа, яка потребує додаткового захисту, - особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань.

Пункт 4 частини 1 статті 1 Закону № 3671-VI: додатковий захист - форма захисту, що надається в Україні на індивідуальній основі іноземцям та особам без громадянства, які прибули в Україну або перебувають в Україні і не можуть або не бажають повернутися в країну громадянської належності або країну попереднього постійного проживання внаслідок обставин, зазначених у пункті 13 частини першої цієї статті.

Пункт 5 частини 1 статті 6 Закону № 3671-VI: Не може бути визнана біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, особа стосовно якої встановлено, що умови, передбачені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, відсутні.

Абзаци 4-7 підпункту "е" пункту 5.1. розділу V Правил розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, затверджених наказом МВС України від 07.09.2011 № 649 (далі - Правила № 649): Оцінка заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, здійснюється на індивідуальній основі і включає в себе вивчення наявних відомостей про:

всі відповідні факти, що стосуються країни походження на момент прийняття рішення щодо заяви, в тому числі закони і інші нормативно-правові акти країни походження заявника і порядок їх застосування;

відповідні твердження і документи, представлені заявником, у тому числі інформацію про те, що заявник був або може стати об`єктом переслідування чи об`єктом завдання серйозної шкоди;

особисті дані і обставини заявника, включаючи інформацію про те, що заявник був чи може стати об`єктом переслідування чи йому може бути завдано серйозної шкоди.

Підпункт 2 пункту А Конвенції про статус біженців від 28.07.1951 (далі - Конвенція): У цій Конвенції термін "біженець" означає особу, яка: внаслідок подій, які відбулися до 1 січня 1951 р., і через обґрунтовані побоювання стати жертвою переслідувань за ознакою расової належності, релігії, громадянства, належності до певної соціальної групи чи політичних поглядів знаходиться за межами країни своєї національної належності і не в змозі користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися таким захистом внаслідок таких побоювань; або, не маючи визначеного громадянства і знаходячись за межами країни свого колишнього місця проживання в результаті подібних подій, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок таких побоювань.

Пункт 45 Настанов з процедур і критеріїв визначення статусу біженця УВКБ ООН (далі - Настанов): особа повинна вказати переконливу причину, чому вона особисто побоюється стати жертвою переслідування.

Пункт 66 Настанов: для того, щоб вважатися біженцем, особа повинна надати свідчення достатньо обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за конвенційними ознаками.

Пункт 42 Настанов: знання умов країни походження прохача - якщо не основна мета, то вельми важливий елемент в оцінці достовірності відомостей, наданих прохачем. Загалом, побоювання прохача повинні вважатися цілком обґрунтованими, якщо він може довести в межах розумного, що його тривале перебування в країні походження стало нестерпним для нього з причин, вказаних у визначенні, чи з тих же причин було б нестерпним, якби він повернувся назад.

Частина 1 статті 5 Директиви 2011/95/EU від 13.12.2011 "Про стандарти для кваліфікації громадян третіх країн та осіб без громадянства як біженців чи як осіб, які потребують міжнародного захисту, єдиного статусу для біженців, або для осіб, які підпадають під додатковий захист, а також змісту цього захисту" зі змінами (далі - Директива №2011/95/EU): Обґрунтовані побоювання зазнати переслідування або ризику постраждати від серйозної шкоди можуть ґрунтуватися на подіях, які сталися після виїзду заявника з країни походження.

Частина с) статті 15 Директиви 2004/83/EU від 29.04.2004 "Про мінімальні стандарти кваліфікації і статусу громадян третіх країн чи осіб без громадянства як біженців чи як осіб, які, в силу інших причин, потребують міжнародного захисту та отриманні наданого захисту" (далі - Директива № 2004/83/EU): Право на додатковий захист: Суттєва шкода включає в себе: серйозна і індивідуальна загроза життю чи особистості цивільних осіб через масові прояви насильства в ситуаціях міжнародних або внутрішніх збройних конфліктів.

Відповідно до п. 1.2. "Правил розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту", які затвердженні наказом МВС України № 649 від 07.09.2011р. (далі - Правила № 649), інформація про країну походження - інформаційні звіти про становище в країнах походження біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, підготовлені Міністерством закордонних справ України, Державною міграційною службою України, Управлінням Верховного Комісара ООН у справах біженців, національними та міжнародними організаціями, що спеціалізуються на зборі та виданні такої інформації або звітів.

ІV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з наступного.

08 лютого 2020 року набрали чинності зміни до Кодексу адміністративного судочинства (2747-15) (далі - КАС України (2747-15) ), внесені Законом України від 15.01.2020 № 460-ІХ (460-20) , за правилом пункту 2 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" якого, касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.

Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що відповідно до частини 1 статті 341 КАС України, Суд переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (ч. 2 ст. 341 КАС України).

Конвенцією про статус біженців 1951 року і Протоколом щодо статусу біженця 1967 року визначено, що поняття "біженець" включає в себе 4 основних підстави, за наявності яких особі може бути наданий статус біженця: 1) особа повинна знаходиться за межами країни своєї національної належності або, якщо особа не має визначеного громадянства, - за межами країни свого колишнього місця проживання; 2) неможливість або побоювання користуватися захистом країни походження; 3) особа повинна мати цілком обґрунтовані побоювання стати жертвою переслідувань; 4) побоювання стати жертвою переслідування повинно бути пов`язане з причинами, які вказані в Конвенції про статус біженців, а саме: а) расова належність; б) релігія; в) національність (громадянство); г) належність до певної соціальної групи; д) політичні погляди.

УВКБ ООН в 2001 році надало Тлумачення статті 1 Конвенції про статус біженця, у якій розкривалося поняття терміну "біженець". В п 11 даного тлумачення зазначається, що у випадках, коли суб`єктивні побоювання не висловлюються, а об`єктивні обставини можуть цілком виправдати визнання очевидної небезпеки для будь - якої особи, яка в них опинилася, відсутність побоювань, є неістотною. Таким чином, надзвичайно важливим є прийняття рішення щодо статусу біженців, особливо у частині обґрунтованих побоювань тільки після вивчення та належного зважування всіх відповідних обставин.

Як вбачається з матеріалів справи, позивачка разом із неповнолітніми дітьми проживали у місті Алеппо Сирійської Арабської Республіки.

Судами попередніх інстанцій, при винесенні рішень, встановлено, що, згідно ч. 7 Рекомендацій УВКБ ООН від листопада 2015 року, за наявними даними, кількість осіб, які загинули в результаті конфлікту з його початку у 2011 році, оцінюється від 145 до більше 250 тис. чол. Найбільша кількість жертв зареєстрована в провінції Риф Дамаск, далі за кількістю жертв йдуть провінції Алеппо, Хомс, Ідліб, Дераа і Хама. Найбільше число загиблих - серед чоловіків (як бойовиків, так і цивільних), тоді як на жінок та дітей, за повідомленнями, доводиться чверть усіх випадків смерті серед цивільного населення. Повідомляється, що погіршення стану сирійської системи охорони здоров`я в результаті конфлікту призвело до тисячі смертей від хронічних захворювань, яким можна було запобігти в звичайних умовах, а також до передчасних смертей від звичайно несмертельних інфекційних захворювань, захворювань, що виникають у новонароджених, і недоїдання. Крім того, в результаті конфлікту сотні тисяч людей отримали поранення, які часто призводять до тривалої непрацездатності, а ще більше людей страждають від наслідків психологічних травм, викликаних тим, що вони стали свідками насильства, втрати членів сім`ї, вимушених переміщень та поневірянь.

Окрім того, відповідно до актуальної інформації про країну походження в допомогу при використанні рекомендацій УВКБ ООН по Сирії за лютий 2017 року, вбачається, що у відповідності з "Рекомендаціями з питання міжнародного захисту" УВКБ ООН (Редакція IV), виданими в листопаді 2015 року, Управління Верховного Комісара ООН у справах біженців вважає, що "більшість громадян Сирії, які звертаються за міжнародним захистом, найімовірніше, відповідають критеріям визначення "біженець", наведеного в ст. 1А (2) Конвенції 1951 р, оскільки у них будуть цілком обґрунтовані побоювання стати жертвою переслідувань за однією з ознак, зазначених у Конвенції ". УВКБ ООН також зазначає, що по відношенню до багатьох цивільних осіб, які залишили країну, "зв`язок з підставами, описаними в Конвенції 1951 року полягатиме в прямій або непрямій, реальної або приписується підтримок однієї зі сторін конфлікту". УВКБ ООН вважає, що тільки у виняткових випадках шукачі притулку з Сирії можуть не відповідати критеріям визначення біженця Конвенції 1951 року і в таких випадках слід розглядати можливість надання інших видів міжнародного захисту, в тому числі - в державах, пов`язаних зобов`язаннями щодо дотримання кваліфікаційної Директиви, - додаткового захисту.

Відтак, Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що у провінції Алеппо, в якій проживали позивачка із неповнолітніми дітьми, існує високий ризик стати жертвою нападу та поранення.

Суд, в контексті спірних правовідносин, вважає за доцільне зауважити, що, згідно п.27 Рекомендацій у тих випадках, все більш виключних де критерії включення в міжнародний захист згідно Конвенції 1951 року не будуть дотримані, слід розглядати більш широкі критерії відповідності поняття "біженець", сформульовані в регіональних нормативно-правових актах, що стосуються біженців, або інші форми міжнародного захисту, в тому числі додатковий захист або захист від висилки, основаних на міжнародних або регіональних норми в області прав людини або базуються на нормах національного законодавства.

Відповідно до абзацу 7 підпункту "е" пункту 5.1. розділу V Правил № 649, відповідач, отримуючи заяву позивача оцінює заяву останнього, застосовуючи, при цьому, індивідуальний підхід та обов`язково вивчає особисті дані і обставини заявника, включаючи інформацію про те, що заявник був чи може стати об`єктом переслідування чи йому може бути завдано серйозної шкоди.

Водночас, складовою терміну "суттєва шкода" є серйозна і індивідуальна загроза життю чи особистості цивільних осіб через масові прояви насильства в ситуаціях міжнародних або внутрішніх збройних конфліктів. Дана компетенційна складова є невід`ємною при врахуванні відповідачем під час вирішення питання щодо надання особі статусу такої, яка потребує додаткового захисту.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що ситуація в Сирії за інтенсивністю та напруженістю становить ризик для людини, яку висилають в цю країну, оскільки сторони конфлікту використовують методи та тактики війни, які збільшують ризик втрат серед цивільного населення.

Пункт 42 Настанов підкреслює можливість настання обставин переслідування особи, яка звертається із заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту чи причин, за яких її повернення в країну походження стане нестерпним.

Відтак, відповідачем необ`єктивно здійснено перевірку заяви позивача на предмет наявності у нього ознак як особи, яка потребує додаткового захисту, так і біженця, визначених пунктом 13 частини 1 статті 1 Закону № 3671-VI, неналежним чином проаналізовано ситуацію в країні походження позивача в частині відсутності загрози його життю, безпеці чи свободі позивача через побоювання застосування щодо нього смертної кари чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання.

Доводи скаржника щодо можливості внутрішнього переміщення позивача, що, на думку відповідача, свідчить про відсутність підстав для надання ОСОБА_1 статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту, то Суд вважає такими, що не заслуговують на увагу, з огляду на те, що, згідно інформації Департаменту імміграційних питань Великобританії (Методичні рекомендації з розгляду справ шукачів притулку із Сирії. Січень 2013 року), що альтернатива внутрішнього переміщення в основному не вважається реальним способом уникнути переслідувань, які підтримуються владою чи які дозволяються владою. Переміщення також не буде раціональною опцією в тих регіонах, де вираження народного незадоволення вирішується із застосуванням сили із смертельним результатом.

Щодо твердження скаржника про помилковість використання судами попередніх інстанцій, Рекомендацій УВКБ ООН, оскільки вони носять рекомендаційний характер то Суд відхиляє їх з огляду на наступне.

Підтвердження обґрунтованості побоювань переслідування (через інформацію про можливість таких переслідувань у країні походження заявника) можуть отримуватися від особи, яка шукає статусу біженця, та незалежно від неї з різних достовірних джерел інформації, наприклад, із резолюцій Ради Безпеки ООН, документів і повідомлень Міністерства закордонних справ України, інформації, зібраної та проаналізованої Державною міграційною службою України, Управління Верховного Комісара ООН у справах біженців, інших міжнародних, державних та неурядових організацій, із публікацій у засобах масової інформації.

Для повноти встановлення обставин у таких справах, як правило, слід використовувати більш ніж одне джерело інформації про країну походження.

Суд зазначає, що пунктом 42 Настанов підкреслена особлива важливість з`ясування актуальних відомостей щодо ситуації по країні походження заявника, оскільки саме дана інформація слугуватиме підтвердженням наявності чи відсутності в особи обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань чи зазнати шкоди внаслідок подій, які мали місце вже після виїзду заявника з країни походження (частина 1 статті 5 Директиви 2011/95/EU).

У пункті 1.2. Правил № 649 міститься визначення, що розкриває поняття "інформація про країну походження", а саме - це інформація про країну походження - інформаційні звіти про становище в країнах походження біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, підготовлені Міністерством закордонних справ України, Державною міграційною службою України, Управлінням Верховного Комісара ООН у справах біженців, національними та міжнародними організаціями, що спеціалізуються на зборі та виданні такої інформації або звітів.

Відтак, Суд зауважує, що суди попередніх інстанцій, використовуючи Рекомендації УВКБ ООН як актуальну інформацію по країні походження позивача, не допустили порушень матеріального і процесуального права.

Стосовно застосування судами попередніх інстанцій рішення ЄСПЛ "Суфі і Елмі проти Сполученого Королівства" від 28.06.2011 (заяви №№8319/07, 11449/07), то колегія суддів зауважує, що суди використовували вказане рішення ЄСПЛ через призму розкриття критеріїв оцінки інтенсивності/напруженості загального насилля в країні з військовим конфліктом, якою, як в даних спірних правовідносинах, так і в рішення ЄСПЛ є Сирійська Арабська Республіка.

Щодо доводів скаржника, що зобов`язуючи Державну міграційну службу України прийняти рішення про визнання ОСОБА_1 та її неповнолітніх дітей особами, які потребують додаткового захисту, суди попередніх інстанцій втрутилися в дискреційні повноваження відповідача, суд касаційної інстанції вважає обраний судом спосіб захисту порушених прав ОСОБА_1 є виправданим з огляду на наступне.

Завданням адміністративного судочинства, є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб`єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень.

Адміністративний суд у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, виконуючи завдання адміністративного судочинства щодо перевірки відповідності їх прийняття (вчинення) не втручається та не може втручатися у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями.

Згідно з Рекомендаціями Комітету Міністрів Ради Європи № R (80) 2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980, під дискреційними повноваженнями необхідно розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Повноваження відповідача щодо прийняття відповідних рішень, в тому числі щодо надання статусу біженця чи особи, яка потребує додаткового захисту за своєю правовою природою є дискреційними.

Водночас, правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах (абзац 10 пункту 9 Рішення Конституційного Суду України від 30 січня 2003 року №3-рп/2003).

Стаття 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) гарантує, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

При цьому, під ефективним засобом (способом) необхідно розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект. Тобто ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.

Аналізуючи встановлені судами фактичні обставини справи, враховуючи неодноразовий розгляд Державною міграційною службою України звернень ОСОБА_1 про надання статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту, в тому числі і на виконання рішень судів, та той факт, що за результатами розгляду цих звернень відповідач відмовляв позивачці в наданні статусу біженця чи особи, яка потребує додаткового захисту, Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що ефективним засобом юридичного захисту прав позивача у спірних правовідносинах є саме зобов`язання Державну міграційну службу України прийняти рішення про визнання ОСОБА_1 та її неповнолітніх дітей особами, які потребують додаткового захисту.