814/197/15 Про скасування наказу Генерального прокурора України про звільнення особи з органів прокуратури, та зобов`язання поновити особу на посаді - 11.02.2021 Прийняття

за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора (правонаступник Генеральної прокуратури України), Генерального прокурора України, Прокуратури Миколаївської області про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, зобов`язання вчинити певні дії,

за касаційною скаргою ОСОБА_1

на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 03 червня 2020 року, прийняте у складі колегії суддів: головуючого судді Гордієнко Т.О., суддів Лебедєвої Г.М., Марича Є.В.

та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 15 жовтня 2020 року, прийняту у складі колегії суддів: головуючого судді Турецької І. О., суддів Стас Л. В., Шеметенко Л.П.

І. Суть спору

1. ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Миколаївського окружного адміністративного суду з позовом до Офісу Генерального прокурора (правонаступник Генеральної прокуратури України), Генерального прокурора України, Прокуратури Миколаївської області, в якому з урахуванням заяви про зміну предмета позову просив:

1.1 визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора України від 23 жовтня 2014 року №1464к;

1.2 поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Снігурівського району Миколаївської області з 24 жовтня 2014 року;

1.3 стягнути з Прокуратури Миколаївської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 24 жовтня 2014 року по день постановлення судового рішення;

1.4 зобов`язати Генеральну прокуратуру України проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 Закону України "Про очищення влади".

2. На обґрунтування позову позивач зазначив, що спірний наказ прийнято у період, коли позивач перебував на лікарняному.

2.1. Крім того, при прийнятті оскаржуваного наказу не було дотримані статті 21, 22, 24, 38, 43, 58, 61, 62, 64 Конституції України; норми Закону України від 16 вересня 2014 року № 1682-VII "Про очищення влади" (1682-18) (надалі - Закон № 1682) є суперечливими; звільнення позивача не відповідає вимогам міжнародно-правових договорів - Загальної декларації прав людини, Міжнародного пакту про економічні, соціальні та культурні права, Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, не узгоджується з міжнародними принципами проведення люстрації та свідчить про те, що Генеральною прокуратурою України не були врахована практика Європейського суду з прав людини, яка є джерелом права.

3. Відповідач, Офіс Генерального прокурора, проти задоволення позову заперечував зазначивши, що спірний наказ видано на підставі норм чинного Закону України "Про очищення влади" (1682-18) , норми якого не визнавалися Конституційним Судом України такими, що суперечать Конституції України (254к/96-ВР) .

4. Відповідач, Прокуратура Миколаївської області, проти задоволення позову заперечував зазначивши, що спірний наказ правомірно прийнято Генеральною прокуратурою України, тому позовні вимоги є необгрунтованими та не підлягають задоволенню.

ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи

5. ОСОБА_1 з вересня 1999 року працював на різних посадах в органах прокуратури України. З квітня 2011 року по червень 2013 року обіймав посаду заступника прокурора Миколаївської області.

6. У жовтні 2013 року позивача призначено на посаду прокурора Снігурівського району Миколаївської області.

7. У зв`язку з неврологічним захворюванням, у період з 26 вересня 2014 року по 22 грудня 2014 року позивач був тимчасово непрацездатним та знаходився на лікуванні, що підтверджується листками непрацездатності.

Миколаївським обласним центром медико-соціальної експертизи №1 позивачу встановлена 2 група інвалідності за загальним захворюванням, що підтверджується довідкою серії 10 ААБ №357439 від 25 грудня 2014 року.

8. 26 грудня 2014 року після одужання, позивач прибув до Прокуратури Миколаївської області для вирішення питання про звільнення з органів прокуратури у зв`язку з виходом на пенсію по інвалідності з 26 грудня 2014 року. З цією метою позивач подав рапорт на ім`я Генерального прокурора України, який направив на адресу Генеральної прокуратури України цінним листом.

9. Згідно із довідкою від 20 жовтня 2014 року про результати вивчення особової справи щодо застосування заборон, визначених Законом № 1682-VII (1682-18) , у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року, ОСОБА_1 обіймав сукупно, не менше одного року (2 роки 2 місяці) посаду, віднесену до категорії "керівника", заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України.

10. На підставі довідки про результати вивчення особової справи, наказом Генеральної прокуратури України від 23 жовтня 2014 року № 1464к на підставі статті 15 Закону України "Про прокуратуру", пункту 2 "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про очищення влади" (1682-18) звільнено старшого радника юстиції ОСОБА_1 з посади прокурора Снігурівського району Миколаївської області у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до пункту 7-2 статті 36 Кодексу законів про працю України.

11. Рапорт ОСОБА_1 про звільнення з органів прокуратури у зв`язку з виходом на пенсію по інвалідності з 26 грудня 2014 року, відповідачем розглянутий не був.

12. Інформацію про звільнення ОСОБА_1 та про застосування до нього заборони було внесено до Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України "Про очищення влади" (1682-18) .

13. Відповідно до довідки прокуратура Миколаївської області про середньомісячну заробітну плату позивача, відповідно до якої середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 становить 403,84 грн, з 01 грудня 2015 року коефіцієнт підвищення становив 1,25 (на підставі постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2015 року № 1013 (1013-2015-п) ).

13.1. Відповідно, середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 з 24 жовтня 2014 року по 30 листопада 2015 року становить 403,84 грн, з 01 грудня 2015 року по 22 травня 2020 року - 504,80 грн (403,84 х 1,25).

13.2. Відтак середній заробіток за час вимушеного прогулу становить 672292,64 грн.:

- з 24 жовтня 2014 року по 30 листопада 2015 року - 276 робочих днів х 403,84 грн = 111459,84 грн.;

- з 01 грудня 2015 року по 22 травня 2020 року - 1111 робочий день х 504,80 грн = 560832,80 грн.

ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення.

15. Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 03 червня 2020 року позов задоволено частково:

15.1. Визнано протиправним та скасовано наказ Генеральної прокуратури України від 23 жовтня 2014 року № 1464к про звільнення старшого радника юстиції ОСОБА_1 з посади прокурора Снігурівського району Миколаївської області.

15.2. Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Снігурівського району Миколаївської області з 24 жовтня 2014 року.

15.3. Зобов`язано Офіс Генерального прокурора протягом трьох робочих днів з дня набрання судовим рішенням законної сили надіслати це рішення до Міністерства юстиції України для вилучення з Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України "Про очищення влади" (1682-18) , відомостей про застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 Закону України від 16 вересня 2014 року № 1682-VII "Про очищення влади".

15.4. У задоволенні позовних вимог про стягнення з Прокуратури Миколаївської області середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 24 жовтня 2014 року по 03 червня 2020 року відмовлено.

16. Задовольняючи частково позовні вимоги суд першої інстанції дійшов висновку, що застосовані до позивача норми наведеного Закону, суперечать Конституції України (254к/96-ВР) , оскільки порушують рівність прав і свобод перед законом. На переконання суду першої інстанції, притягнення позивача (поряд з іншими посадовцями, до яких було вжиті аналогічні заходи) до колективної юридичної відповідальності, не узгоджується зі статтею 61 Конституції України, оскільки недоведений факт скоєння позивачем правопорушення.

16.1. Вирішуючи питання, на якій посаді повинен бути поновлений позивач, суд першої інстанції дійшов висновку про поновлення позивача саме на посаду, з якої його було звільнено, а саме на посаду прокурора Снігурівського району Миколаївської області.

17. Відмовляючи позивачу в стягненні середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції, на підставі довідки податкового органу, дійшов висновку, що отримання позивачем більшого доходу, ніж нарахований роботодавцем, за час вимушеного прогулу, дає підстави для відмови в задоволенні вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

18. Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 15 жовтня 2020 року скасовано рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 03 червня 2020 року в частині відмови в задоволенні позову про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а також в частині зобов`язання Офісу Генерального прокурора надіслати судове рішення на адресу Міністерства юстиції України. Ухвалено в цій частині нове рішення про часткове задоволення позову:

18.1. Стягнуто з Прокуратури Миколаївської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, а саме: з 24 жовтня 2014 року по 03 червня 2020 року в сумі 680 369 грн 44 коп. З даної суми належить утримати обов`язкові податки та збори.

18.2. У задоволенні вимог про зобов`язання Офісу Генерального прокурора протягом трьох робочих днів, із дня набрання судовим рішенням законної сили, надіслати дане рішення до Міністерства юстиції України для вилучення з Єдиного державного реєстру осіб щодо яких застосовано положення Закону України "Про очищення влади" (1682-18) , відомостей про застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 Закону України "Про очищення влади" від 16 вересня 2014 року №1682-VII - відмовлено.

18.3. В іншій частині рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 03 червня 2020 року - залишено без змін.

19. Скасовуючи частково рішення суду першої інстанції у частині стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу і законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин. При цьому, якщо за період від часу звільнення працівника до часу поновлення його на роботі підприємство здійснювало підвищення розміру тарифних ставок і посадових окладів, при обчисленні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу заробітна плата працівника підлягає коригуванню на коефіцієнт підвищення тарифних ставок і посадових окладів.

19.1. Так, суд апеляційної інстанції зазначив, що розрахунок середньої заробітної плати, що зроблений прокуратурою Миколаївської області є правильним, адже, на думку суду, посада, з якої позивача було звільнено прирівнюється до посади начальника відділу місцевої прокуратури, що власне підтверджується тим, що до новоствореної Баштанської місцевої прокуратури увійшли Баштанський, Березнегуватський, Казанківський Новобузький, Снігурівський райони. Прокуратури, які існували в указаних районах увійшли в склад Баштанської місцевої прокуратури, як відділи.

19.2. Поряд з цим, суд апеляційної інстанції взяв до уваги обставини, що розрахунок середньої заробітної плати позивача, яка підлягала стягненню, виконаний Прокуратурою Миколаївської області, включно до 12 травня 2020 року. Проте, з урахуванням того, що рішення суду першої інстанції було ухвалено 03 червня 2020 року, відсутній розрахунок середнього заробітку 16 робочих днів. Суд апеляційної інстанції вважає, що за 16 робочих днів стягненню підлягає сума середнього заробітку 8 076,80 грн (середньоденна заробітна плата 504,80 грн х 16 роб. днів).

19.3. Отож, всього на користь позивача підлягає стягненню заробітна плата за час вимушеного прогулу в сумі 680 369,44 грн. (672 292,64 грн + 8 076,80 грн).

19.4. Також судом апеляційної інстанції ураховано, що за період з 24 жовтня 2014 року по 21 грудня 2014 року ОСОБА_1 отримав допомогу по тимчасовій непрацездатності в сумі 21 827,17 грн.

20. Щодо доводів апеляційної скарги позивача про поновлення на посаді, яка рівнозначна посаді прокурора Снігурівського району Миколаївської області, а саме: на посаді керівника окружної прокуратури суд апеляційної інстанції окремо зауважив, що у разі визнання незаконним та скасування акту суб`єкта владних повноважень, відповідно до якого особу було звільнено із займаної посади, ефективних способом захисту та поновлення порушених прав в даному випадку буде поновлення позивача на посаді, з якої його було незаконно звільнено, оскільки після звільнення позивача, у зв`язку із прийняттям Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (1697-18) , порядок зайняття посади прокурора змінився, позаяк добір кандидатів на посаду прокурора здійснюється на конкурсних засадах із числа осіб, які відповідають вимогам, установленим цим Законом, за результатами кваліфікаційного іспиту, проведеного відповідно до вимог цього Закону.

IV. Касаційне оскарження

21. Не погодившись частково із рішенням суду першої інстанції та постановою суду апеляційної інстанції позивач подав касаційну скаргу, яку зареєстровано у Верховному Суді 23 листопада 2020 року.

22. У касаційній скарзі позивач просить змінити рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції у частині відмови в поновленні ОСОБА_1 на посаді, рівнозначній посаді прокурора Снігурівського району Миколаївської області та поновити його на посаді, рівнозначній посаді прокурора Снігурівського району Миколаївської області з 24 жовтня 2014 року.

22.1. Постанову суду апеляційної інстанції у частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 24 жовтня 2014 року по 03 червня 2020 року змінити та стягнути з прокуратури Миколаївської області на користь позивача середній заробіток у сумі 1 851 761, 55 грн.

23. На обґрунтування касаційної скарги позивач зазначає, що приймаючи оскаржувані рішення суди першої та апеляційної інстанції не врахували висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 28 лютого 2019 року у справі № 817/860/16, відповідно до яких коли неможливо поновити позивача на посаді, з якої його звільнили і якої (формально) вже немає, то належним способом захисту порушеного права може бути поновлення на посаді, аналогічній тій, з якої його звільнили, і яка існує на дату поновлення.

23.1. Також не врахована позиція Верховного Суду, викладена у постанові від 03 жовтня 2019 року у справі № 826/10460/16, де суд дійшов висновку про необхідність поновлення державного службовця на посаді, з якої його звільнено, слідує з буквального тлумачення поняття "поновлення на попередній роботі", зазначеного в статті 235 КЗпП. Проте, ототожнення поняття "попередня робота" та "попередня посада" є помилковим.

23.2. У постановах Верховного Суду від 21 лютого 2020 року у справі № 822/2196/16 та 05 вересня 2019 року у справі № 806/446/16 Суд дійшов висновків, що у разі ліквідації посади, з якої незаконно звільнено працівника, належним способом захисту його прав є поновлення на новоствореній посаді, яка по своїх посадових обов`язках та повноваженнях є аналогічною, або найбільш наближеною до тієї, яку позивач обіймав до звільнення. Поновлення на роботі полягає в тому, що працівнику надається та ж робота, яку він виконував до звільнення його з роботи.

23.3. Також суди попередніх інстанцій не врахували висновки, викладені у постановах Верховного Суду від 15 квітня 2020 року у справі № 826/15725/17 та від 15 жовтня 2020 року у справі № 826/17601/14, згідно з якими розмір середнього заробітку працівника за час вимушеного прогулу підлягає стягненню з роботодавця із застосуванням коефіцієнту підвищення. У постановах Верховного Суду від 26 червня 2019 року у справі №813/5855/15 та від 03 жовтня 2019 року у справі № 804/8042/17 Суд, аналізуючи зміст пункту 10 Постанови Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (100-95-п) , дійшов правового висновку, що коефіцієнт коригування заробітної плати повинен розраховуватися шляхом ділення посадового окладу, встановленого працівникові після підвищення, на посадовий оклад, який був у працівника до підвищення.

24. 03 грудня 2020 року ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів: судді-доповідача Шевцової Н.В., суддів Мацедонської В.Е., Загороднюка А.Г. відкрито касаційне провадження. Витребувано справу № 814/197/15 із Миколаївського окружного адміністративного суду.

25. 15 грудня 2020 року справа № 814/197/15 надійшла до Верховного Суду.

26. 21 грудня 2020 року до Верховного Суду надійшли відзиви відповідачів на касаційну скаргу позивача, в яких відповідачі спростовуючи її доводи просять відмовити у задоволенні касаційної скарги та скасувати рішення судів попередніх інстанцій у частині задоволення позовних вимог та прийняти у цій частині нову постанову про відмову у задоволенні позову.

V. Релевантні джерела права й акти їх застосування

27. Відповідно до частини третьої статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України (2747-15) ) провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

28. Згідно з частинами першою, другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

28.1. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

29. Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

30. Відповідно до статті 27 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон № № 1697-VII (1697-18) ), прокурором окружної прокуратури може бути призначений громадянин України, який має вищу юридичну освіту, стаж роботи в галузі права не менше двох років та володіє державною мовою.

30.1. Не може бути призначена на посаду прокурора особа, яка:

1) визнана судом обмежено дієздатною або недієздатною;

2) має захворювання, що перешкоджає виконанню обов`язків прокурора;

3) має незняту чи непогашену судимість або на яку накладалося адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, пов`язаного з корупцією.

31. Для призначення на посаду прокурора необхідно скласти кваліфікаційний іспит (стаття 31 Закону України "Про прокуратуру"), пройти спеціальну перевірку (стаття 32 Закону України "Про прокуратуру")

32. Згідно з частиною першою та другою статті 235 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України (322-08) ), у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" (1700-18) іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

32.1. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

33. Згідно з пунктом 2 розділу І Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (100-95-п) (у редакції станом на момент виникнення правовідносин, далі - Порядок № 100), у випадках вимушеного прогулу середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

34. Пунктом 8 розділу IV Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

34.1. У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

34.2. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного число робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

35. Абзацами першим та другим пункту 10 розділу IV Порядку № 100 передбачено, що у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей.

35.1. Виходячи з відкоригованої таким чином заробітної плати у розрахунковому періоді, за встановленим у пунктах 6, 7 і 8 розділу IV порядком визначається середньоденний (годинний) заробіток. У випадках, коли підвищення тарифних ставок і окладів відбулось у періоді, протягом якого за працівником зберігався середній заробіток, за цим заробітком здійснюються нарахування тільки в частині, що стосується днів збереження середньої заробітної плати з дня підвищення тарифних ставок (окладів).

VI. Позиція Верховного Суду

36. Переглянувши судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги на підставі встановлених фактичних обставин справи, перевіривши правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, Верховний Суд зазначає наступне.

37. Позивач оскаржує рішення судів попередніх у частині відмови у задоволенні позовних вимог про поновлення його на посаді, рівнозначній посаді прокурора Снігурівського району Миколаївської області та у частині суми стягнутого судом апеляційної інстанції середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а саме без застосуванням коефіцієнту підвищення.

38. Верховний Суд зауважує що переглядає рішення судів попередніх інстанцій лише у зазначеній частині позовних вимог.

39. Щодо поновлення позивача на посаді, рівнозначній посаді прокурора Снігурівського району Миколаївської області.

40. Судами попередніх інстанцій встановлено, що наказом Генеральної прокуратури України від 23 жовтня 2014 року № 1464к на підставі статті 15 Закону України "Про прокуратуру", пункту 2 "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про очищення влади" (1682-18) звільнено старшого радника юстиції ОСОБА_1 з посади прокурора Снігурівського району Миколаївської області у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до пункту 7-2 статті 36 Кодексу законів про працю України.

41. Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

42. В той же час з прийняттям нового Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (1697-18) були створені, у тому числі місцеві прокуратури.

43. Снігурівський район Миколаївської області увійшов до юрисдикції Баштанської місцевої прокуратури.

44. Відповідно до наказу Баштанської місцевої прокуратури від 14 лютого 2020 року № 8 у складі Баштанської місцевої прокуратури утворено Снігурівський відділ.

45. Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) встановлено нова система прокуратури України, де зокрема, місцеві прокуратури перетворюються на окружні.

Перелік та територіальна юрисдикція окружних прокуратур визначається наказом Генерального прокурора. Утворення, реорганізація та ліквідація окружних прокуратур, визначення їхньої компетенції, структури і штатного розпису здійснюються Генеральним прокурором".

46. Станом на час розгляду цієї справи в судах першої та апеляційної інстанцій, окружні прокуратури не створені.

47. Також приписами Закону №1697-VII (1697-18) передбачений порядок зайняття посади прокурора, а саме добір кандидатів на посаду прокурора здійснюється на конкурсних засадах із числа осіб, які відповідають вимогам, установленим цим Законом, за результатами кваліфікаційного іспиту, проведеного відповідно до вимог цього Закону (розділ V Закону №1697-VII (1697-18) ).

48. Положеннями спеціального законодавства, а саме: нормами Закону України "Про прокуратуру", не врегульовано процедуру поновлення на посаді прокурора в разі його незаконного звільнення.

49. Таким чином, Верховний Суд погоджується із висновками судів попередніх інстанцій, що позивач підлягає поновленню саме на посаду, з якої його було звільнено - прокурора Снігурівського району Миколаївської області, оскільки в разі залишення на посаді позивача переведення його на посаду керівника окружної прокуратури відбувалось не автоматично, а за результатами складеного іспиту за умови відповідності вимогам Закону України "Про прокуратуру" (в частині стану здоров`я).

50. Щодо доводів касаційної скарги про те, що приймаючи оскаржувані рішення суди першої та апеляційної інстанції не врахували висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 28 лютого 2019 року у справі № 817/860/16, від 03 жовтня 2019 року у справі № 826/10460/16, від 21 лютого 2020 року у справі № 822/2196/16 та від 05 вересня 2019 року у справі № 806/446/16 Верховний Суд у цій справі зауважує наступне.

51. У постановах Верховного Суду від від 28 лютого 2019 року у справі № 817/860/16 та від 03 жовтня 2019 року у справі № 826/10460/16 суди дійшли висновку про поновлення осіб на інших посадах, оскільки по суті функціональне призначення новоутвореного відділу нічим не відрізняється від попереднього і те, що цей відділ фактично лише перейменували не вплинуло на обсяг його завдань та функцій.

52. У постановах від 21 лютого 2020 року у справі № 822/2196/16 та від 05 вересня 2019 року у справі № 806/446/16 суди дійшли висновку про поновлення осіб на інших рівнозначних посадах із урахуванням того, що у зв`язку із реорганізацією органу працевлаштування працівників у новоутворений орган передбачалося шляхом їх переведення.

53. Проте у цій справі після звільнення позивача, у зв`язку із прийняттям Закону №1697-VII (1697-18) , порядок зайняття посади прокурора змінився, позаяк добір кандидатів на посаду прокурора здійснюється на конкурсних засадах із числа осіб, які відповідають вимогам, установленим цим Законом, за результатами кваліфікаційного іспиту, проведеного відповідно до вимог цього Закону.

54. Отже, правовідносини у цій справі та у справах № 817/860/16, № 826/10460/16, № 822/2196/16, № 806/446/16 не є подібними.

55. Щодо доводів касаційної скарги про суми стягнутого судом апеляційної інстанції середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а саме без застосуванням коефіцієнту підвищення.

56. За змістом пункту 10 Порядку №100 вбачається, що обчислення середньої заробітної плати у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. Коефіцієнт підвищення визначається шляхом ділення тарифної ставки (посадового окладу), встановленого працівнику після підвищення, на тарифну ставку (посадовий оклад), що була встановлена до підвищення.

57. Скасовуючи частково рішення суду першої інстанції у частині стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу і законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин. При цьому, якщо за період від часу звільнення працівника до часу поновлення його на роботі підприємство здійснювало підвищення розміру тарифних ставок і посадових окладів, при обчисленні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу заробітна плата працівника підлягає коригуванню на коефіцієнт підвищення тарифних ставок і посадових окладів.

58. При обчисленні розрахунку середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу суд апеляційної інстанції врахував довідку прокуратура Миколаївської області про середньомісячну заробітну плату позивача. Так, відповідно до вказаної довідки середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 становить 403,84 грн, з 01 грудня 2015 року коефіцієнт підвищення становив 1,25 (на підставі постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2015 року № 1013 (1013-2015-п) ).

58.1. Середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 з 24 жовтня 2014 року по 30 листопада 2015 року становить 403,84 грн, з 01 грудня 2015 року по 22 травня 2020 року - 504,80 грн (403,84 х 1,25).

58.2. Відтак середній заробіток за час вимушеного прогулу становить 672292,64 грн.:

- з 24 жовтня 2014 року по 30 листопада 2015 року - 276 робочих днів х 403,84 грн = 111459,84 грн.;

- з 01 грудня 2015 року по 22 травня 2020 року - 1111 робочий день х 504,80 грн = 560832,80 грн.

59. Тобто суд апеляційної інстанції здійснив розрахунок середнього заробітку позивача керуючись приписами пункту 10 Порядку №100, із урахуванням довідки прокуратура Миколаївської області про середньомісячну заробітну плату позивача.

60. Таким чином доводи касаційної скарги про те, що суди попередніх інстанцій не врахували висновки, викладені у постановах Верховного Суду від 15 квітня 2020 року у справі № 826/15725/17 та від 15 жовтня 2020 року у справі № 826/17601/14, від 26 червня 2019 року у справі №813/5855/15 та від 03 жовтня 2019 року у справі № 804/8042/17 (щодо застосування коефіцієнту підвищення) є безпідставними.

61. Згідно з частиною другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

62. В той же час доводи касаційної скарги у частині незгоди із розміром середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який здійснено судом апеляційної інстанції саме на підставі довідки прокуратури Миколаївської області, а не на підставі розрахунку приведеного позивачем вимагають від суду касаційної інстанції надання нової оцінки про перевагу одних доказів над іншими. Проте, відповідно до приписів частини другої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має такого права.

63. Верховний Суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (заява № 65518/01; пункт 89), "Проніна проти України" (заява № 63566/00; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; пункт 29).

64. Враховуючи зазначену позицію Європейського суду з прав людини, Верховний Суд надав відповідь на всі аргументи позивача, наведені в касаційній скарзі, які мають значення для правильного вирішення справи.

65. Нормами статті 350 КАС України передбачено, що суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

65.1. Не може бути скасовано правильне по суті і законне судове рішення з мотивів порушення судом норм процесуального права, якщо це не призвело і не могло призвести до неправильного вирішення справи.

66. Ураховуючи вищенаведене, відповідно до частини першої статті 350 КАС України Верховний Суд уважає за необхідне залишити касаційну скаргу без задоволення, а постанову суду апеляційної інстанції та рішення суду першої інстанції у частині, що не скасована судом апеляційної інстанції - без змін, оскільки судами не було допущено неправильного застосування норм матеріального права та порушень норм процесуального права.

VІІ. Судові витрати

67. З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати не розподіляються.

Керуючись статтями 3, 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

П О С Т А Н О В И В :

1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

2. Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 03 червня 2020 року у частині не скасованій постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 15 жовтня 2020 року, у справі № 814/197/15 залишити без змін.