826/4805/17 Про поновлення на роботі в органах Генеральної прокуратури України - 27.01.2021 Прийняття

1.1 визнати протиправним та скасувати наказ Генеральної прокуратури України від 06 березня 2017 року № 238ц про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника управління матеріально-технічного забезпечення Генеральної прокуратури України у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці (пункт 1 частини першої статті 40 КЗпП України);

1.2 поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника управління матеріально-технічного забезпечення Генеральної прокуратури України;

1.3 стягнути з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі середньомісячної нарахованої заробітної плати;

1.4 допустити негайне виконання постанови суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника начальника управління матеріально-технічного забезпечення Генеральної прокуратури України;

1.5 встановити судовий контроль за виконанням відповідачем постанови суду.

2. На обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що відповідно до пункту 1 наказу Генеральної прокуратури України від 23 травня 2016 року №43ш вирішено ліквідувати у структурі та штатному розписі Генеральної прокуратури України ряд структурних підрозділів, у тому числі управління матеріально-технічного забезпечення; загальну штатну чисельність ліквідованих управлінь 448 одиниць з відповідним фондом заробітної плати.

2.1. Згідно з пунктом 2 наказу Генеральної прокуратури України від 23 травня 2016 року № 43ш передбачається утворення у структурі та штатному розписі Генеральної прокуратури України Департаменту інформаційних технологій, документального та матеріально-технічного забезпечення Генеральної прокуратури України.

2.2. Згадані дії щодо ліквідації управління та утворення департаменту свідчать, що було здійснено перетворення одного структурного підрозділу в інший. Такий висновок можна зробити при аналізі положень про Управління матеріально-технічного забезпечення Генеральної прокуратури України та Департамент інформаційних технологій, документального та матеріально-технічного забезпечення Генеральної прокуратури України, тобто фактично відбулося об`єднання Управління матеріально-технічного забезпечення Генеральної прокуратури України, Управління документального забезпечення Генеральної прокуратури України та Управління матеріально-технічного забезпечення Генеральної прокуратури України у Департамент інформаційних технологій, документального та матеріально-технічного забезпечення Генеральної прокуратури України; при цьому ліквідації відповідних управлінь та скорочення посади начальника та заступників начальників управлінь, фактично не відбулося.

3. Відповідач проти позову заперечував, посилаючись на те, що вимоги позивача не ґрунтуються на нормах чинного законодавства, а звільнення позивача відбулося обґрунтовано з урахуванням всіх обставин справи.

ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи

4. Наказом ГПУ від 11 березня 2015 року №360-ц, позивач був призначений на посаду заступника начальника управління матеріально-технічного забезпечення Генеральної прокуратури України.

5. Наказом ГПУ від 23 травня 2016 року № 43шц у структурі та штатному розписі ГПУ ліквідовано управління матеріально-технічного забезпечення. Його загальну штатну чисельність зараховано до резерву Генеральної прокуратури України.

6. З 23 травня 2016 року по 23 серпня 2016 року ОСОБА_1 перебував у відпустці.

7. 14 листопада 2016 року ОСОБА_1 вручено попередження про вивільнення із наданням списку наявних вакантних посад центрального апарату Генеральної прокуратури України. При отриманні списку вакантних посад позивач письмово зазначив, що відповідні заяви ним будуть надані пізніше.

8. З 03 січня 2017 року по 17 лютого 2017 року позивач перебував у відпустці, а на запрошення прийти і отримати списки вакантних посад під час перебування у відпустці, посилався на те, що прийде після її закінчення.

9. Надалі ОСОБА_1 08 лютого 2017 року отримав оновлений список вакантних посад в якому, серед інших вакантних посад, були посади у новоствореному Департаменті інформаційних технологій, документального та матеріального забезпечення, але заяви щодо призначення на вакантні посади позивач подав лише 17 лютого 2017 року.

10. Керівникам відповідних структурних підрозділів направлено заяви ОСОБА_1, подані ним 17 лютого 2017 року щодо призначення на посади:

- прокурора відділу з координації розслідування злочинів у сфері легалізації (відмивання) коштів та фінансування тероризмі управління нагляду за додержанням законів органами Державної фіскальної служби України та прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного в обвинуваченням управління нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності:

- прокурора першого наглядового відділу управління наглядової діяльності у кримінальних провадженнях слідчих органів прокуратури Головного слідчого управління;

- прокурора відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції;

- прокурора відділу розгляду звернень громадян управління організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів.

11. Начальником відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції Генеральної прокуратури України листом від 26 червня 2017 року № 32-826вн-17 за результатами опрацювання заяви ОСОБА_1 від 17 лютого 2017 року та заяв інших працівників щодо призначення на посаду прокурора цього відділу повідомлено, що при вирішенні питання щодо можливості призначення кандидатів на посаду прокурора відділу, для визначення рівня фаховості та продуктивності працівника, керівником підрозділу проводилися співбесіди, в ході яких з`ясовувалося наскільки той чи інший кандидат зможе кваліфіковано забезпечити виконання основних завдань відділу щодо організації діяльності органів прокуратури як спеціально уповноваженого суб`єкта у сфері протидії корупції поза межами кримінального провадження, враховувалися стаж та обов`язково - досвід роботи на вказаному напрямку.

11.1. За результатами співбесіди складено рекомендацію щодо призначення ОСОБА_2 на зазначену посаду, оскільки цей кандидат забезпечував ефективне виконання аналогічних функцій та завдань на раніше обійманій посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та запобігання корупції прокуратури Автономної Республіки Крим. Рекомендацію погоджено заступником Генерального прокурора відповідно до вимог Положення про організацію роботи з кадрами в органах прокуратури України, затвердженим наказом Генерального прокурора України від 12 жовтня 2016 року № 357.

11.2. ОСОБА_2 21 листопада 2016 року був офіційно попереджений про наступне вивільнення у зв`язку із ліквідацією посади начальника відділу нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та запобігання корупції прокуратури Автономної Республіки Крим, яку він обіймав.

11.3. ОСОБА_1 практичного досвіду роботи з питань організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції взагалі не мав, тому рівень його професійної кваліфікації не дозволив би ефективно виконувати обов`язки та завдання керівництва на вказаній посаді.

12. Заяву ОСОБА_1 щодо призначення на посаду прокурора першого наглядового відділу управління наглядової діяльності у кримінальних провадженнях слідчих органів прокуратури Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України Департаментом кадрової роботи та державної служби листом від 21 лютого 2017 року № 11-915-вн разом із біографічною довідкою було направлено для розгляду та погодження прийняття рішення начальнику Головного слідчого управління Грищенко Ю.О .

13. За результатами опрацювання вищевказаних документів листом Головного слідчого управління від 27 лютого 2017 року № 17/7/4-138вих поінформовано про те, що у ОСОБА_1 відсутній досвід роботи на посадах, пов`язаних із слідчою діяльністю або наглядом за додержанням законів під час проведення досудового розслідування, а на вказану посаду наказом ГПУ від 28 лютого 2017 року призначено ОСОБА_4, який в органах прокуратури працює з жовтня 2005 року, в ГПУ - з жовтня 2010 року. До роботи в органах прокуратури з грудня 1997 року по жовтень 2005 року працював в Державній митній службі України. Має досвід роботи з питань нагляду за додержанням законів при провадженні досудового розслідування у кримінальних провадженнях про корупційні злочини, процесуального керівництва та підтримання державного обвинувачення у кримінальних провадженнях стосовно службових осіб, які займають особливо відповідальне становище. З травня 2016 року обіймав посаду прокурора другого наглядового відділу управління наглядової діяльності у кримінальних провадженнях слідчих органів прокуратури Головного слідчого управління.

13.1. Отже, на відміну від ОСОБА_1, ОСОБА_4 займав посади в Генеральній прокуратурі України, пов`язані із наглядом за додержанням законів під час здійснення досудового розслідування, у тому числі у формі процесуального керівництва за досудовим розслідуванням, має досвід роботи у період дії нового Кримінального процесуального кодексу України (4651-17) , тому ОСОБА_4 має переважне право на залишення на роботі як працівник з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

14. Заяви ОСОБА_1 щодо призначення на посади прокурора відділу з координації розслідування злочинів у сфері легалізації (відмивання) коштів та фінансування тероризму управління нагляду за додержанням законів органами Державної фіскальної служби України, а також прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності розглядалися разом із заявами працівників даного Департаменту, посади яких було ліквідовано (скорочено) наказом Генерального прокурора України від 30 травня 2016 року № 48-шц, а також інших кандидатів.

15. За результатами вивчення наданих документів на вказані вакантні посади були погоджені заяви ОСОБА_5 та ОСОБА_6 .

15.1. Так, ОСОБА_5 в органах прокуратури працює з січня 2001 року, на напрямі з питань нагляду за додержанням законів органами внутрішніх справ при провадженні оперативно-розшукової діяльності, дізнання та досудового слідства, нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні - з лютого 2009 року, у тому числі в ГПУ - з лютого 2013 року.

15.2. З вересня 2015 року обіймала посаду прокурора відділу з координації розслідування злочинів у сфері легалізації (відмивання) коштів та фінансування тероризму управління нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби Департаменту нагляду у кримінальному провадженні, яка у зв`язку із змінами в структурі та штатному розписі ГПУ наказом ГПУ від 30 травня 2016 року № 48-шц була ліквідована.

15.3. ОСОБА_5 працювала у вказаному структурному підрозділі, має належну кваліфікацію та практичний досвід роботи на цьому напрямі.

Крім того, з 2011 року вона одна виховує дитину, 2007 року народження.

15.4. ОСОБА_6 в органах прокуратури працює з липня 2009 року, у тому числі на слідчих посадах, знає норми Кримінального процесуального кодексу України (4651-17) та вміє застосовувати їх на практиці.

16. Згідно з наказом ГПУ від 06 березня 2017 року № 238ц позивача звільнено з посади заступника начальника управління матеріально-технічного забезпечення Генеральної прокуратури України на підставі пункту 1 статті 40 Кодексу законів про працю України та пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

16.1. Підставою для видання оскаржуваного наказу була зміна організаційної структури та скорочення штатної чисельності ГПУ відповідно наказу ГПУ від 23 травня 2016 року № 43-шц у структурі та штатному розписі ГПУ ліквідовано 3 самостійних структурних підрозділи, які виконували функції із забезпечення діяльності центрального апарату ГПУ, у тому числі управління матеріально-технічного забезпечення (штатною чисельністю 344 одиниці), та у числі інших - посаду заступника начальника вказаного управління, яку займав ОСОБА_1 .

ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення

17. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 червня 2018 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 27 листопада 2018 року, у задоволенні позову відмовлено.

18. Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, дійшов висновку, що позивач будь-якого практичного досвіду із відповідних напрямів прокурорської діяльності, а також інших професійних переваг перед кандидатами, призначеними на посади, на які мав намір бути призначеним ОСОБА_1, не мав, а отже, у відповідача були відсутні підстави для призначення позивача на вакантні посади, які він обрав.

18.1. Крім того, суд апеляційної інстанції відхилив посилання позивача на те, що його незаконно звільнено під час його перебування у стані тимчасової непрацездатності з огляду на недоведеність в процесі розгляду справи протиправності дій відповідача. Так, позивач не зміг спростувати належними доказами твердження відповідача про те, що йому не було відомо про перебування позивача у стані тимчасової непрацездатності. Натомість, судом апеляційної інстанції в судовому засіданні встановлено, що оригінал листка непрацездатності перебуває в розпорядженні у представника позивача, відповідно, відсутній у відповідача та ніколи йому не передавася. Тобто, роботодавець не мав підстав для незвільнення позивача у зв`язку з його перебуванням на лікарняному через відсутність доказів такого.

IV. Касаційне оскарження

19. Не погодившись з рішенням суду першої інстанції та постановою суду апеляційної інстанції, позивач подав до Верховного Суду касаційну скаргу, яку зареєстровано 08 квітня 2019 року.

20. У касаційній скарзі позивач, посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції та прийняти нову постанову про задоволення позову.

21. На обґрунтування касаційної скарги позивач зазначає, що судами першої та апеляційної інстанцій не проаналізовано доводи позивача щодо відсутності фактичної ліквідації структурного підрозділу та скорочення кількості прокурорів, та не досліджено доказів, на які позивач посилався на підтвердження своїх доводів. Також доводи відповідача про те, що штатна численність працівників управління матеріального-технічного забезпечення зменшилася на 1 одиницю (з 344 до 343) не підтверджено жодним доказом.

21.1. Крім того, суди попередніх інстанцій не дали оцінку доводам позивача, що не дивлячись на перетворення структурних підрозділів, посада заступника начальника управління матеріально-технічного забезпечення, яку обіймав позивач, залишилась у штатному розписі новоутворенного Департаменту інформаційних технологій, документального та матеріально-технічного забезпечення. При цьому посадові обов`язки особи, що займає цю посаду майже не змінилася.

21.2. Додатково заявник касаційної скарги звертає увагу, що особи ОСОБА_2 та ОСОБА_6 не були працівниками саме Генеральної прокуратури України, а отже, не мали переважного права на призначення на посаду у цій орган, на відміну від позивача. Також відповідачем не надано доказів того, що посада працівника ГПУ ОСОБА_4 підлягала скороченню та що вказаний працівник мав переважне право на зайняття посади, на яку претендував позивач.

21.3. Крім того, станом на момент подання позивачем заяви про призначення на посаду прокурора відділу розгляду звернень громадян управління організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів ГПУ та станом на момент звільнення позивача вказана посада не була скорочена.

21.4. Також позивач звертає увагу, що суди попередніх інстанцій не надали оцінку доводам позивача та не врахували їх при постановленні рішення у справі, а саме те, що посада прокурора другого наглядового відділу (яку раніше займав ОСОБА_4 ) була вакантна с 28 лютого 2017 року, проте не запропонована позивачу при його скороченні.

21.5. Додатково позивач наголошує, що він з 17 лютого 2017 року до 10 березня 2017 року перебував у стані тимчасової непрацездатності, а отже, відповідач неправомірно, на його думку, звільнив його із посади під час перебування у стані тимчасової непрацездатності.

21.6. Також суд апеляційної інстанції дослідив лише приписи Положення про Департамент інформаційний технологій, документального та матеріально-технічного забезпечення Генеральної прокуратури України, затвердженого наказом ГПУ від 20 березня 2017 року № 88 (прийнятого уже після звільнення позивача), а не Положення про Департамент інформаційних технологій, документального та матеріально-технічного забезпечення Генеральної прокуратури України, затвердженого наказом ГПУ від 30 серпня 2016 року № 310 (чинного на момент звільнення позивача) та Положення про Управління матеріально-технічного забезпечення Генеральної прокуратури України, затвердженого наказом ГПУ від 11 травня 2016 року № 175 (чинного на момент звільнення позивача), чим порушив норми статей 90 та 242 Кодексу адміністративного судочинства України.

22. 10 січня 2019 року ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів: головуючого судді Бевзенка В.М., суддів Данилевич Н.А., Шарапи В.М. відкрито касаційне провадження та витребувано із Окружного адміністративного суду міста Києва справу № 826/4805/17.

23. 17 січня 2019 року справа № 826/4805/17 надійшла до Верховного Суду.

24. 30 січня 2019 року до Верховного Суду надійшли відповідача на касаційну скаргу позивача, в який відповідач, спростовуючи доводи касаційної скарги, просить залишити її без задоволення, а рішення судів першої та апеляційної інстанцій - без змін.

25. 08 травня 2020 року на підставі розпорядження заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду від 08 травня 2020 року № 762/0/78-20 проведено повторний автоматизований розподіл судової справи між суддями.

26. Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями визначено склад суду: головуючого суддю Шевцову Н.В., суддів Смоковича М.І., Радишевську О.Р.

V. Релевантні джерела права й акти їх застосування

27. Відповідно до частини третьої статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

28. 08 лютого 2020 року набрали чинності зміни до КАС України (2747-15) , внесені Законом України від 15 січня 2020 року № 460-IX "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ" (460-20) .

29. За правилом пункту 2 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" зазначеного Закону касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.

30. За наведених підстав касаційний розгляд здійснюється за правилами, що діяли до набрання чинності цим Законом, а саме за правилами КАС України в редакції зі змінами, внесеними Законом України від 19 грудня 2019 року № 394-IX (394-20) .

31. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

32. Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

33. Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України "Про прокуратуру" № 1697-VII (1697-18) (далі - Закон № 1697-VII (1697-18) ).

34. Згідно з частиною третьою статті 16 Закону № 1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

35. Частиною першою статті 51 Закону № 1697-VI визначено вичерпний перелік підстав, окрім військовослужбовців військової прокуратури, звільнення прокурора з посади та припинення його повноважень, а саме, прокурор звільняється з посади у разі: 1) неможливості виконувати свої повноваження за станом здоров`я; 2) порушення ним вимог щодо несумісності, передбачених статтею 18 цього Закону; 3) набрання законної сили судовим рішенням про притягнення прокурора до адміністративної відповідальності за корупційне правопорушення, пов`язане з порушенням обмежень, передбачених Законом України "Про засади запобігання і протидії корупції"; 4) неможливості переведення на іншу посаду або відсутності згоди на це у зв`язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі; 5) набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо нього; 6) припинення громадянства України або набуття громадянства іншої держави; 7) подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням; 8) неможливості подальшого перебування на тимчасово вакантній посаді; 9) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

36. Пункт 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України (322-08) ): Трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

37. Частина друга статті 40 КЗпП України: Звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

38. Частина перша статті 42 КЗпП України: При скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

39. Частини перша - третя статті 49-2 КЗпП України: Про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

VI. Позиція Верховного Суду

40. Переглянувши судове рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги на підставі встановлених фактичних обставин справи, перевіривши правильність застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права, Верховний Суд зазначає наступне.

41. Однією з гарантій забезпечення прав громадян на працю є передбачений статтею - 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботі і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

42. Згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений термін, а також терміновий трудовий договір до закінчення терміну його дії можуть бути розірвані власником або уповноваженим їм органом у разі змін в організації виробництва і праці, у тому числі ліквідації, реорганізації, скорочення чисельності або штату працівників.

43. Зі змісту наведеної норми вбачається, що вона передбачає декілька самостійних підстав для розірвання за ініціативою власника трудового договору з працівником, як при ліквідації; реорганізації; скороченні чисельності працівників або скороченні штату працівників.

44. При цьому вживані в цій нормі поняття "ліквідація", "реорганізація", "скорочення чисельності або штату працівників" стосуються саме підприємств, установ, організацій як юридичних осіб, а не їх структурних підрозділів.

45. За таких обставин підставою для розірвання з працівником трудового договору у зв`язку з ліквідацією та реорганізацією підприємства, установи, організації за пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України може бути ліквідація чи реорганізація саме підприємства, установи, організації як юридичної особи.

46. Ліквідація структурного підрозділу юридичної особи зі створенням чи без створення іншого структурного підрозділу не є ліквідацією або реорганізацією юридичної особи, а свідчить лише про зміну внутрішньої (організаційної) структури юридичної особи. На відміну від ліквідації чи реорганізації юридичної особи ця обставина може бути підставою для звільнення працівників цього структурного підрозділу згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України виключно з підстав скорочення чисельності або штату працівників у зв`язку з такими змінами при умові дотримання власником вимог частини другої статті 40, статті 42, 43, 49--2 КЗпП (322-08) України.

47. Така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 11 липня 2012 року у справі № 6-65-1цс12 і Верховний Суд не вбачає правових підстав відступити від цього висновку.

48. Судами попередніх інстанцій встановлено, що з метою удосконалення організації роботи Генеральної прокуратури України наказом Генерального прокурора України від 23 травня 2016 року № 43-шц у структурі та штатному розписі Генеральної прокуратури України ліквідовано 3 самостійних структурних підрозділи, які виконували функції із забезпечення діяльності центрального апарату Генеральної прокуратури України, у тому числі управління матеріально-технічного забезпечення, та у числі інших - посаду заступника начальника вказаного управління, яку обіймав ОСОБА_1 .

49. 14 листопада 2016 року ОСОБА_1 вручено попередження про вивільнення із наданням списку наявних вакантних посад центрального апарату Генеральної прокуратури України. При отриманні списку вакантних посад позивач письмово зазначив, що відповідні заяви ним будуть надані пізніше.

50. З 03 січня 2017 року по 17 лютого 2017 року позивач перебував у відпустці, а на запрошення прийти і отримати списки вакантних посад під час перебування у відпустці посилався на те, що прийде після її закінчення.

51. 08 лютого 2017 року ОСОБА_1 отримав оновлений список вакантних посад в якому, серед інших вакантних посад були посади у новоствореному Департаменті інформаційних технологій, документального та матеріального забезпечення (Т. а.с. 121), але заяви щодо призначення на вакантні посади позивач подав лише 17 лютого 2017 року.

52. Вказані заяви були направлені кадровим підрозділом керівникам структурних підрозділів для погодження призначення.

53. Натомість, керівникам відповідних структурних підрозділів направлено заяви ОСОБА_1, подані ним 17 лютого 2017 року, щодо призначення на посади:

- прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного в обвинуваченням управління нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності:

- прокурора відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції;

54. З приводу розгляду поданих ОСОБА_1 заяв щодо призначення на вакантні посади, судами попередніх інстанцій наголошено, що керівництвом Генеральної прокуратури України розглядалися заяви та матеріали стосовно й інших працівників, які перебували на ліквідованих посадах, а призначенню в обов`язковому порядку передувало отримання кадровим підрозділом погоджених із відповідними керівниками та заступниками Генерального прокурора України документів. Рішення про призначення на вакантні посади приймалися керівництвом з урахуванням професійного рівня та досвіду роботи працівників з певних напрямків прокурорської діяльності.

55. Також судами першої та апеляційної інстанцій враховано, що у Генеральній прокуратурі України діяльність кожного структурного підрозділу має свої особливості та суттєво відрізняється від діяльності іншого. Тому відсутність практичного досвіду не дозволяє ефективно виконувати службові обов`язки та завдання керівництва на відповідній посаді. При вирішенні питання про призначення на відповідну вакантну посаду важливе значення мають наявність досвіду роботи з певного напряму прокурорської діяльності, відповідних професійних знань і ділових якостей, управлінсько-організаторських здібностей.

56. Судами попередніх інстанцій встановлено, що за результатами вивчення наданих документів на вказані вакантні посади були погоджені:

- на посади прокурора відділу з координації розслідування злочинів у сфері легалізації (відмивання) коштів та фінансування тероризмі управління нагляду за додержанням законів органами Державної фіскальної служби України та прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного в обвинуваченням управління нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності погоджено заяви ОСОБА_5 та ОСОБА_6

- на посаду прокурора першого наглядового відділу управління наглядової діяльності у кримінальних провадженнях слідчих органів прокуратури Головного слідчого управління погоджено заяву ОСОБА_4 ;

- на посаду прокурора відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції погоджено заяву ОСОБА_2 ;

57. Судами першої та апеляційної інстанцій правильно встановлено, що при вивченні наданих документів щодо призначення на вакантні посади, порівнювався досвід кандидатів, наявність у них відповідних професійних знань і ділових якостей, управлінсько-організаторських здібностей. Результатом такого вивчення було погодження рекомендацій та заяв або відмова в погодженні, оскільки чинним законодавством не встановлено форму такого порівняння чи аналізу.

58. Таким чином, ураховуючи надані Законом України "Про прокуратуру" повноваження, суди попередніх інстанцій дійшли правильного висновку, що Генеральним прокурором України цілком обґрунтовано прийняті рішення щодо призначення інших кандидатів на вищезазначені позивачем посади відповідно до виключного права останнього на добір кадрів.

59. Заява позивача про призначення на посаду прокурора відділу звернень громадян управління організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів була направлена до керівника цього підрозділу для погодження, проте наказом Генерального прокурора України від 31 березня 2017 року № 20-шц вказана посада була ліквідована.

60. Судом апеляційної інстанції правильно не прийнято до уваги посилання ОСОБА_1 на те, що на час подання позивачем заяв про призначення на посаду дана посада ще існувала у штатному розкладі, оскільки наразі жодним чином неможливо поновити порушені права позивача щодо непризначення саме до відділу звернень громадян управління організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів.

61. В той же час Верховний Суд звертає увагу на той факт, що оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті - 49-2 КЗпП України, роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом усього періоду і існували на день звільнення.

62. Як на підставу для скасування рішень судів попередніх інстанцій позивач посилається на той факт, що суди попередніх інстанцій не надали оцінку доводам позивача та не врахували їх при постановленні рішення у справі, а саме, що посада прокурора другого наглядового відділу (яку раніше займав ОСОБА_4 ) була вакантна с 28 лютого 2017 року, проте не запропонована позивачу при його скороченні.

63. Верховний Суд звертає увагу, що в матеріалах справи відсутні докази запропонування позивачу всіх інших вакантних посад, які з`явилися на підприємстві протягом усього періоду реорганізації та існували на день звільнення та вказана обставина залишилася недослідженою судами попередніх інстанцій.

64. Проте встановлення цих обставин має значення для правильного вирішення справи.

65. Крім того, як зазначив позивач у судах першої та апеляційної інстанцій станом на час звільнення (а саме з 17 лютого 2017 року до 10 березня 2017 року) він перебував у стані тимчасової непрацездатності.

66. Відповідно до частини третьої статті 40 КЗпП України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.

67. Суд апеляційної інстанції відхилив посилання позивача на те, що його незаконно звільнено під час його перебування у стані тимчасової непрацездатності з огляду на недоведеність в процесі розгляду справи протиправності дій відповідача. Так, позивач не зміг спростувати належними доказами твердження відповідача про те, що йому не було відомо про перебування позивача у стані тимчасової непрацездатності. Натомість, судом апеляційної інстанції в судовому засіданні встановлено, що оригінал листка непрацездатності перебуває в розпорядженні у представника позивача, відповідно, відсутній у відповідача та ніколи йому не передавася. Тобто, роботодавець не мав підстав для незвільнення позивача у зв`язку з його перебуванням на лікарняному через відсутність доказів такого.

68. Верховний Суд критично оцінює вказані висновки суду апеляційної інстанції та вважає їх передчасними з огляду на таке.

69. Відповідно до частини другої статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

70. З огляду на дати листка непрацездатності (17 лютого 2017 року до 10 березня 2017 року) станом на день звільнення ОСОБА_1 - 06 березня 2017 року (наказу ГПУ від 06 березня 2017 року № 238ц) позивач фізично не мав можливості надати роботодавцю вказаний лист непрацездатності, оскільки термін перебування у стані тимчасової непрацездатності визначено до 10 березня 2017 року.

71. В той же час з огляду на те, що позивач з 17 лютого 2017 року перебував у стані тимчасової непрацездатності судами першої та апеляційної інстанцій не досліджено питання чи повідомив ОСОБА_1 свого роботодавця про перебування у стані тимчасової непрацездатності з 17 лютого 2017 року та чи був присутній позивач на робочому місці з 17 лютого 2017 року, якими доказами це підтверджено (табель обліку робочого часу, книга обліку робочого часу).

72. Проте встановлення цих обставин має значення для правильного вирішення справи.

73. Частиною другою статті 341 КАС України встановлено, що суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

74. Відповідно до частини другої статті 353 КАС України (у редакції до 08 лютого 2020 року) підставою для скасування судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливлює встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи якщо суд не дослідив зібрані в справі докази.

75. Оскільки судами першої та апеляційної інстанцій порушено норми процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин справи, які мають значення для правильного вирішення справи, зокрема не встановлено обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, а суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, тому відсутні правові підстави для ухвалення нового рішення або зміни судових рішень.

76. Таким чином, рішення судів першої та апеляційної інстанцій підлягають скасуванню із направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції відповідно до вимог статті 353 КАС України.

VІІ. Судові витрати

77. З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати не розподіляються.

Керуючись статтями 3, 341, 345, 349, 353, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

2. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 червня 2018 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 27 листопада 2018 року скасувати та направити справу № 826/4805/17 на новий розгляд до Окружного адміністративного суду міста Києва.