803/1439/16 Про визнання протиправними та скасування наказів про звільнення з військової служби, зобов`язання вчинити дії - 19.01.2021 Прийняття

ф

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 січня 2021 року

м. Київ

справа № 803/1439/16

адміністративне провадження № К/9901/24446/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого судді (судді-доповідача) - Данилевич Н.А.,

суддів - Мацедонської В.Е.,

Шевцової Н.В.,

секретар - Мовчан А.В.,

за участю

позивача - ОСОБА_1,

представників відповідача - Гарбарук В.А., Примака А.А.,

розглянувши в відритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження

касаційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 26 липня 2017 року (головуючий суддя - Курилець А.Р., судді: Богаченко С.І., Мікула О.І.) у справі

за позовом ОСОБА_1

до Міністерства оборони України, Військової прокуратури Західного регіону України

про визнання протиправними, скасування наказів, зобов`язання вчинити дії, -

в с т а н о в и в :

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

ОСОБА_1 (далі ОСОБА_1, позивач) звернувся в суд з адміністративним позовом до Військової прокуратури Західного регіону України (далі Військова прокуратура ЗРУ, відповідач 1), Міністерства оборони України (далі відповідач 2) в якому, з урахуванням заяви про збільшення та уточнення позовних вимог (том 1, а.с. 130-131), просив: визнати протиправним та скасувати наказ Міністра оборони України (по особовому складу) від 06.08.2016 року № 727 в частині звільнення позивача з військової служби у запас за пунктом "и" ч.6 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу"; визнати протиправним та скасувати наказ військового прокурора Західного регіону України від 22. 08.2016 року № 418 к; поновити ОСОБА_1 з 23.08.2016 року на військовій службі за контрактом шляхом поновлення в списках особового складу військової прокуратури Західного регіону України.

В обґрунтування позову посилався на те, що відповідачами під час його звільнення було порушено норми Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (2232-12) та норми Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України. В оскаржуваних наказах вказані недостовірні відомості для його звільнення - систематичне невиконання ним умов контракту, оскільки він проходив військову службу відповідно до вимог чинного законодавства України і будь-яких його порушень не допускав. Не будучи згідним з наказами Військової прокуратури Західного регіону України про притягнення його до дисциплінарної відповідальності у виді двох доган та звільнення з посади прокурора Військової прокуратури Луцького гарнізону Західного регіону України, він оскаржив їх до Волинського окружного адміністративного суду. Крім того, про своє звільнення за пунктом "и" ч.6 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", а так само про його підстави, він дізнався лише 05.09.2016 року, коли йому був оголошений і вручений наказ № 324 від 14.07.2016 року. Вказав, що 06 вересня 2016 року позивач прибув до Луцького об`єднаного міського військового комісаріату, де йому була надана можливість ознайомитися з оригіналами та копіями документів, які були наявні у його особовій справі та слугували підставою для його звільнення у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту. Під час ознайомлення з особовою справою він дізнався про негативну характеристику, складену на нього, а також дізнався, що 15.07.2016 року без його участі та без його відома був складений аркуш бесіди з ним військовим прокурором Західного регіону України в присутності начальника кадрів військової прокуратури ЗРУ у приміщенні останньої в місті Львові. Стверджував, що відповідач - Військова прокуратура Західного регіону України - про наступне звільнення за систематичне невиконання умов контракту його не попереджала. Бесіду від 15.07.2016 року у Військовій прокуратурі Західного регіону України (місто Львів) з ним ніхто не проводив, а сам аркуш бесіди складений за його відсутності. Зокрема, особи, які підписами ствердили, що позивач відмовився ознайомлюватися і підписувати аркуш бесіди (слідчий та діловод військової прокуратури Луцького гарнізону) у період з 15.07.2016 року по 18.07.2016 року знаходились (як і він сам) у приміщенні військової прокуратури Луцького гарнізону у місті Луцьку, а не у Львові. Вважав, що оскаржувані накази відповідачів є протиправними та такими, що підлягають скасуванню та просить його поновити з 23.08.2016 року на військовій службі за контрактом шляхом поновлення в списках особового складу Військової прокуратури Західного регіону України.

Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

Постановою Волинського окружного адміністративного суду від 02 червня 2017 року, позовні вимоги були задоволені.

Визнано протиправним та скасовано пункт 8 наказу Міністерства оборони України від 06 серпня 2016 року № 727 (по особовому складу) щодо звільнення майора юстиції ОСОБА_1 в запас за пунктом "и" частини 6 із застосуванням частини 8 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем).

Визнано протиправним та скасовано наказ Військової прокуратури Західного регіону України від 22 серпня 2016 року №418 к щодо виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу Військової прокуратури Західного регіону України з 23 серпня 2016 року.

Поновлено ОСОБА_1 на військовій службі за контрактом, як військовослужбовця Збройних Сил України.

Зобов`язано Військову прокуратуру Західного регіону України поновити ОСОБА_1 у списках особового складу військової прокуратури Західного регіону України з 23 серпня 2016 року.

Постанова в частині поновлення ОСОБА_1 на військовій службі за контрактом звернута до негайного виконання.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що керівництво Військової прокуратури Західного регіону України, вважаючи, що у діях позивача є систематичне невиконання умов контракту, не попередило ОСОБА_1 про дострокове розірвання з ним контракту за наявності підстав, передбачених пунктом "и" частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", як того вимагає чинне законодавство, зокрема пункт 2.12 Інструкції та 15 липня 2016 року військовим прокурором Західного регіону України Сенюком О. бесіда з ОСОБА_1 з приводу його звільнення за систематичне невиконання умов контракту не проводилась. Крім того, судом встановлено відсутність систематичного невиконання умов контракту, оскільки військовослужбовця може бути звільнено лише за проступок, вчинений після застосування до нього дисциплінарного стягнення за невиконання ним своїх обов`язків, визначених контрактом або за порушення дисципліни.

Постановою Львівського апеляційного адміністративного суду від 26 липня 2017 року постанову Волинського окружного адміністративного суду від 02 червня 2017 року було скасовано. Прийнято нову постанову, якою в задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 було відмовлено.

Відмовляючи в позовних вимогах, суд апеляційної інстанції вказав, що накази № 289 к від 05 липня 2016 року "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності", № 308 к від 07 липня 2016 року "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" та наказ № 324 к від 14 липня 2016 року "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності", за які позивач поніс відповідальність не є єдиними підставами прийняття оскаржуваного наказу. Також, суд вказав, що військовою прокуратурою Західного регіону України вживалися заходи щодо повідомлення позивача про проведення бесіди з питань його звільнення з військової служби, однак останній достовірно знаючи про проведення бесіди свідомо не прибув для її проведення. Колегія суддів наголосила, що чинним законодавством не передбачено інших методів крім повідомлення, доставлення військовослужбовця для проведення бесіди, відкладення чи перенесення термінів бесіди в зв`язку з неявкою на неї військовослужбовця без поважних причин.

Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву (заперечень)

14 серпня 2017 року позивач звернувся до Вищого адміністративного суду України з касаційною скаргою на постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 26 липня 2017 року, в якій просив її скасувати та залишити в силі постанову Волинського окружного адміністративного суду від 02 червня 2017 року.

В обґрунтування поданої касаційної скарги скаржник зазначив, що Військова прокуратура Західного регіону України про наступне звільнення за систематичне невиконання умов контракту його не попереджала. Бесіду від 15.07.2016 року у Військовій прокуратурі Західного регіону України (місто Львів) з ним ніхто не проводив, а сам аркуш бесіди складений за його відсутності. Зокрема, особи, які підписами ствердили, що позивач відмовився ознайомлюватися і підписувати аркуш бесіди (слідчий та діловод військової прокуратури Луцького гарнізону) у період з 15.07.2016 року по 18.07.2016 року знаходились (як і він сам) у приміщенні військової прокуратури Луцького гарнізону у місті Луцьку, а не у Львові. Також, вказував, що наказ військового прокурора Західного регіону України від 14.07.2016 року № 324 к, який вказаний як підстава для звільнення ОСОБА_1 у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем, був скасований постановою Волинського окружного адміністративного суду від 21 жовтня 2016 року, яка була залишена без змін ухвалою Львівського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року, у справі № 803/1429/16 за позовом ОСОБА_1 до Військової прокуратури Західного регіону України.

Військовою прокуратурою Західного регіону України були надані заперечення на касаційну скаргу, в яких посилаючись на правомірність та обґрунтованість рішення апеляційного суду, просила залишити оскаржуване рішення без змін, а касаційну скаргу - без задоволення. Вказувала на наявність підстав для звільнення позивача з військової служби. Відповідачем надано Суду клопотання щодо участі в касаційному розгляді справи.

Ухвалою Верховного Суду від 30 листопада 2020 року зазначену адміністративну справу призначено до розгляду.

II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

ОСОБА_1 у період з 23.02.2015 року по 23.08.2016 року проходив військову службу за контрактом у Військовій прокуратурі Луцького гарнізону Західного регіону України на різних посадах, останнім часом на посаді прокурора Військової прокуратури Луцького гарнізону Західного регіону України.

Між позивачем та Міністерством оборони України в особі Міністра оборони України у лютому 2015 року був укладений контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України згідно з яким ОСОБА_1 добровільно узяв на себе зобов`язання проходити військову службу у Збройних Силах України протягом строку контракту відповідно до вимог, визначених законодавством, що регулює порядок проходження військової служби та цим контрактом, а Міністерство оборони України зобов`язалося відповідно до законодавства забезпечити належні умови для проходження військової служби позивачем, додержання його особистих прав і свобод та прав членів його сім`ї, включаючи надання пільг, гарантій і компенсацій, установлених законами та іншими нормативно-правовими актами України (том 2 а.с. 91-92).

Відповідно до наказу військового прокурора Західного регіону України № 289 к від 05 липня 2016 року "Про притягнення до відповідальності" за допущені порушення вимог Закону України "Про прокуратуру", Кримінально- процесуального кодексу України (1001-05) та наказу Генерального прокурора України "Про організацію діяльності прокурорів у кримінальному провадженні" від 19.12.2012 року № 4 гн прокурору військової прокуратури Луцького гарнізону Західного регіону України майору юстиції ОСОБА_1 оголошено догану (том 1 а.с. 35).

Згідно наказу військового прокурора Західного регіону України № 308 к від 07 липня 2016 року "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" за допущені порушення вимог Закону України "Про прокуратуру", Дисциплінарного статуту прокуратури України, Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури та Присяги прокурора прокурору військової прокуратури Луцького гарнізону Західного регіону України майору юстиції ОСОБА_1 оголошено догану (том 1 а.с. 37).

Крім того, судом встановлено, що ОСОБА_1 звернувся в суд з адміністративним позовом до Військової прокуратури Західного регіону України про скасування наказу від 07 липня 2016 року №308 к "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності". Постановою Волинського окружного адміністративного суду від 23 листопада 2016 року адміністративний позов задоволено повністю. Визнано протиправним та скасовано наказ Військової прокуратури Західного регіону України від 07 липня 2016 року №308 к "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" (том 2 а.с. 97).

Постановою Львівського апеляційного адміністративного суду від 12 квітня 2017 року апеляційну скаргу військової прокуратури Західного регіону України задоволено. Постанову Волинського окружного адміністративного суду від 23.11.2016 року у справі за № 803/1614/16 - скасовано. У позові ОСОБА_1 до військової прокуратури Західного регіону України про скасування рішення - відмовлено (том 2 а.с. 64).

Відповідно до наказу військового прокурора Західного регіону України № 324 к від 14 липня 2016 року "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" за допущені порушення вимог Закону України "Про прокуратуру", "Про запобігання корупції", Дисциплінарного статуту прокуратури України, Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури та Присяги прокурора, вчинення дій, що порочать звання прокурора майора юстиції ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Військової прокуратури Луцького гарнізону Західного регіону України ( том 1 а.с. 33).

ОСОБА_1 звернувся в суд з адміністративним позовом до Військової прокуратури Західного регіону України про скасування наказу від 14 липня 2016 року №324 к "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" в частині звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора військової прокуратури Луцького гарнізону Західного регіону України та зобов`язання вчинити дії.

Постановою Волинського окружного адміністративного суду від 21 жовтня 2016 року, залишеною без змін ухвалою Львівського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року, визнано протиправним та скасовано наказ військового прокурора Західного регіону України від 14 липня 2016 року №324к "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" (том 2 а.с. 105, том 2 а.с. 109), зобов`язано Військового прокурора Західного регіону України повторно провести службове розслідування (перевірку) щодо листа (заяви) Луцького відділу поліції ГУ НП у Волинській області від 13 червня 2016 року за вх. №5502.

Тимчасово виконуючим обов`язки військового прокурора Луцького гарнізону Західного регіону України Набекало М. на ОСОБА_1 складена негативна характеристика, яка затверджена військовим прокурором Західного регіону України Сенюком О. 15 липня 2016 року . На характеристиці зроблений запис про те, що майор юстиції ОСОБА_1 відмовився з нею ознайомлюватися (том 2 а.с. 95-96).

18.07.2016 року військовим прокурором Західного регіону України Сенюком О. підписане подання, за висновками якого майор юстиції ОСОБА_1 за своїми діловими та моральними якостями не відповідає займаній посаді, за систематичне невиконання умов контракту підлягає звільненню з військової служби (том 1 а.с. 236). У цей же день, за № 10/5-536 вих.16 військовим прокурором Західного регіону України надіслано заступнику Генерального прокурора України лист-клопотання з додатками про звільнення з військової служби у запас майора юстиції ОСОБА_1 за статтею 26 пунктом "и" (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту) Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (2232-12) (том 1 а.с. 235).

Згідно з пунктом 8 наказу Міністра оборони України (по особовому складу) № 727 від 06 серпня 2016 року майора юстиції ОСОБА_1, колишнього прокурора військової прокуратури Луцького гарнізону Західного регіону України звільнено з військової служби у запас відповідно до частини 6 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", з урахуванням вимог частини восьмої цієї ж статті за пунктом "и" (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем). Підстава: наказ військового прокурора Західного регіону України від 14.07.2016 року № 324 к, лист Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України від 01.08.2016 № 10/5/1-788 вих-16.

Наказом військового прокурора Західного регіону України № 418 к від 22 серпня 2016 року ОСОБА_1 виключено з 23 серпня 2016 року із списків особового складу військової прокуратури Західного регіону України, усіх видів забезпечення та направлено на військовий облік до Луцького об`єднаного міського військового комісаріату Волинської області (том 1 а.с. 40).

ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин)

Згідно з частиною першою статті 2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" N 2232-XII від 25 березня 1992 року (з наступними змінами та доповненнями) військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Частинами другою-четвертою статті 2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" передбачено, що проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом; іноземцями та особами без громадянства - у добровільному порядку (за контрактом) на посадах, що підлягають заміщенню військовослужбовцями рядового, сержантського і старшинського складу Збройних Сил України.

Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями.

Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до частини першої статті 19 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов`язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених статтею 20 цього Закону.

Водночас, підстави припинення контракту та звільнення військовослужбовців з військової служби наведені у статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та згідно з частиною 6 цієї статті однією з підстав припинення контракту є звільнення у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем (підпункт "и").

Згідно частини 9 статті 26 Закону України N 2232-XII від 25 березня 1992 року звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України затверджене Указом Президента України від 10 грудня 2008 року N1153/2008 (далі Положення N1153/2008)

Цим Положенням визначається порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі.

Положення N1153/2008 застосовується також до відносин, що виникають у зв`язку з проходженням у Збройних Силах України кадрової військової служби особами офіцерського складу до їх переходу в установленому порядку на військову службу за контрактом або звільнення з військової служби.

Згідно з підпунктом 1 пункту 35 Положення N1153/2008 контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець звільняється з військової служби за рішенням командування військової частини за наявності підстав, передбачених пунктами "а", "б", "в", "г", "е", "є", "ж", "и", "і", "ї", "й" та "л" частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Відповідно до пункту 228 -1 Положення ( у редакції, яка діяла на час виникнення спірних правовідносин) звільнення з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем здійснюється в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладення контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов`язків він два або більше разів притягувався до кримінальної або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності за порушення військової дисципліни, які враховуються для оцінки стану дисципліни в Міністерстві оборони України, а також у разі відмови курсанта, з яким укладено контракт про навчання, від проходження військової служби на посадах осіб сержантського і старшинського складу або офіцерського складу після закінчення вищого навчального закладу. Наказом Міністра оборони України від 10 квітня 2009 року N 170 (z0438-09) затверджено Інструкцію про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, зареєстровану в Міністерстві юстиції України 19 травня 2009 р. за N 438/16454 (z0438-09) (далі Інструкція).

Згідно з пунктом 2.12 Інструкції контракт про проходження служби припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби за підставами, визначеними пунктом 35 Положення.

Командування військової частини відповідно до чинного законодавства повинно попередити військовослужбовця про дострокове розірвання контракту за наявності підстав, передбачених пунктами "б", "в", "г", "и", "ї", "й", "л" частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", та провести бесіду з військовослужбовцем з цього приводу, про що оформлюється Аркуш бесіди (додаток 9).

Згідно з абзацом 4 пункту 2.12 Інструкції у разі відсутності рішення командування військової частини щодо укладення нового контракту з військовослужбовцем, а також відсутності згоди сторін щодо фактів систематичного невиконання умов контракту питання про неукладення нового контракту або розірвання чинного контракту може бути вирішено спеціальною комісією, яка за доповіддю командира військової частини чи за зверненням військовослужбовця утворюється рішенням посадової особи, яка має право приймати рішення щодо звільнення військовослужбовця з військової служби із зазначених підстав.

Систематичне невиконання умов контракту військовослужбовцем може бути встановлено за результатами атестування (в особливий період - за висновком службової характеристики), коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладення контракту про проходження військової служби обов`язків він два або більше разів притягувався до кримінальної відповідальності, адміністративної відповідальності за вчинення військового адміністративного правопорушення або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності за порушення військової дисципліни, які обліковуються для оцінки стану дисципліни згідно з Інструкцією про порядок надання доповідей і донесень про події, кримінальні правопорушення, адміністративні корупційні та військові адміністративні правопорушення, порушення військової дисципліни та їх облік у Міністерстві оборони України та Збройних Силах України, затвердженою наказом Міністерства оборони України від 02 липня 2013 року N 444 (z1536-13) , зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 06 вересня 2013 року за N 1536/24068 (z1536-13) (абзац 5 пункту 2.12).

Відповідно до пункту 2.13. Інструкції рішення посадової особи про відмову військовослужбовцю в укладенні нового контракту, розірвання контракту через систематичне невиконання його умов приймається на підставі результатів щорічного оцінювання, з урахуванням рекомендацій атестаційної комісії і клопотання безпосереднього командира (начальника), а також висновків спеціальної комісії, якщо вона утворювалась.

Забороняється відмовляти в укладенні нового контракту або припиняти дію контракту у зв`язку із систематичним невиконанням його умов через інші причини або у порядку, не передбаченому законодавством.

Згідно з пунктом 12.7. Інструкції бесіда з питань звільнення проводиться:

1) з військовослужбовцями рядового, сержантського і старшинського складу - командиром військової частини, в якій вони проходять військову службу, або його заступником;

2) з молодшими та старшими офіцерами до підполковника включно:

у військовій частині - командиром військової частини;

в управлінні з`єднання - командиром з`єднання або його заступниками;

в управлінні оперативного командування, органах військового управління і командуваннях видів Збройних Сил України - начальником відповідного структурного підрозділу, заступником командувача чи керівника органу військового управління;

ІV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

08 лютого 2020 року набрали чинності зміни до Кодексу адміністративного судочинства України (2747-15) (далі - КАС України (2747-15) ), внесені Законом України від 15 січня 2020 року № 460-IX (460-20) , за правилом пункту 2 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" якого касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.

Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перегляд судових рішень здійснюється в межах доводів та вимог касаційної скарги, перевірка правильності застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права - на підставі встановлених фактичних обставин справи (частина 1 статті 341 КАС України).

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (ч. 2 ст. 341 КАС України).

Судами попередніх інстанцій встановлено, що постановою Волинського окружного адміністративного суду від 21 жовтня 2016 року у справі № 803/1429/16, залишеною без змін ухвалою Львівського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року, визнано протиправним та скасовано наказ військового прокурора Західного регіону України від 14 липня 2016 року №324к "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" у вигляді звільнення позивача з посади прокурора військової прокуратури Луцького гарнізону Західного регіону України; зобов`язано Військового прокурора Західного регіону України повторно провести службове розслідування (перевірку) щодо листа (заяви) Луцького відділу поліції ГУ НП у Волинській області від 13 червня 2016 року за вх. №5502

При цьому, колегія суддів зазначає, що винесення оскаржуваних позивачем у цій справі наказу Міністра оборони України за №727 від 06.08.2016 (по особовому складу) щодо звільнення майора юстиції ОСОБА_1 в запас за пунктом "и" частини 6 із застосуванням частини 8 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та наказу Військової прокуратури Західного регіону України №418к від 22.08.2016 щодо виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу Військової прокуратури Західного регіону України з 23 серпня 2016 року, були реалізацією наказу військового прокурора Західного регіону України від 14 липня 2016 року №324к.

Так, з наказу Міністра оборони України за №727 від 06.08.2016 (по особовому складу) вбачається, що підставою для його винесення був лист Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України від 01.08.2016 та наказ військового прокурора Західного регіону України від 14 липня 2016 року №324к, який в подальшому був скасований в судовому порядку.

При цьому, наказ Військової прокуратури Західного регіону України №418к від 22.08.2016 було винесено на виконання наказу Міністра оборони України за №727 від 06.08.2016.

Згідно частини 1 статті 72 КАС України обставини, встановлені судовим рішенням в адміністративній, цивільній або господарській справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Отже, Суд зазначає, що з огляду на встановлені судовим рішенням в адміністративній справі № 803/1429/16 обставини та приписи ст. 72 КАС України, факти дотримання відповідачами процедури звільнення позивача не потребують з`ясування.

Колегія суддів зазначає, що вказані обставини не були враховані судом апеляційної інстанції під час винесення постанови, що призвело до неправильного вирішення справи.

З огляду на вищенаведене, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваних наказів та поновлення позивача на військовій службі, водночас мотиви задоволення позову підлягають зміні з урахуванням висновків, наведених Верховним Судом у цій постанові.

Згідно з частиною 1 статті 352 КАС України Суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.

Враховуючи вищенаведене, Суд касаційної інстанції вважає за необхідне скасувати рішення суду апеляційної інстанції та змінити судове рішення суду першої інстанції в мотивувальній частині з урахуванням висновків, наведених Верховним Судом у цій постанові.

Керуючись статтями 341, 344, 349- 354, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, -

п о с т а н о в и в :

Касаційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 26 липня 2017 року скасувати.

Постанову Волинського окружного адміністративного суду від 02 червня 2017 року змінити в мотивувальній частині, виклавши її у редакції цієї постанови Верховного Суду, а в іншій частині залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не оскаржується.

Повний текст постанови виготовлено 25.01.2021.