640/18612/19 Про визнання протиправним та скасування рішення Постійно діючої колегії АМКУ з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель - 19.11.2020 Прийняття

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 11 лютого 2020 року (суддя Амельохін В.В.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 17 червня 2020 року (судді Єгорова Н.М., Коротких А.Ю., Федотов І.В.) у справі № 640/18612/19 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "БК ЄВРОДОР" до Антимонопольного комітету України, треті особи: Товариство з обмеженою відповідальністю "Данко", Управління розвитку та утримання мережі автомобільних доріг області Луганської обласної державної адміністрації, про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії,

Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування

У листопаді 2019 року позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю "БК ЄВРОДОР" (далі - ТОВ "БК ЄВРОДОР") звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - АМКУ, відповідач), треті особи: Товариство з обмеженою відповідальністю "Данко" (далі - ТОВ "Данко"), Управління розвитку та утримання мережі автомобільних доріг області Луганської обласної державної адміністрації (далі - Управління розвитку та утримання мережі автомобільних доріг області Луганської ОДА), про:

- визнання протиправним та скасування рішення Постійно діючої колегії АМКУ з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 17 вересня 2019 року № 13103-р/пк-пз;

- зобов`язання відповідача вчинити дії щодо поновлення прав позивача щодо участі у відритих торгах UA-2019-06-26-001983-а назва предмету закупівлі - за кодом: 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вимірювання поверхонь. Поточний середній ремонт автомобільної дороги О131309 Нижня Дуванка - Лозно - Олександрівка - КПП "Петрівка" на ділянці км 0+000-км 7+000 (будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вимірювання поверхонь).

На обґрунтування заявлених вимог позивач зазначав про те, що протокольним рішенням засідання тендерного комітету Управління розвитку та утримання мережі автомобільних доріг області Луганської ОДА (також - замовник) від 23 серпня 2019 року № 3 тендерну пропозицію ТОВ "БК ЄВРОДОР" визнано такою, що відповідає класифікаційним критеріям, технічним та іншим вимогам, викладеним у тендерній документації до закупівлі, і зазначено про відсутність підстав для її відхилення. Однак, учасник закупівлі - ТОВ "Данко" звернувся до АМКУ зі скаргою про порушення замовником законодавства у сфері публічних закупівель, стверджуючи, з-поміж іншого, про порушення замовником порядку проведення процедури закупівель та просив скасувати рішення у частині допущення до аукціону пропозиції ТОВ "БК ЄВРОДОР". За результатами розгляду скарги Постійно діюча колегія АМКУ прийняла спірне рішення від 17 вересня 2019 року № 13103-р/пк-пз, яким зобов`язала замовника - Управління розвитку та утримання мережі автомобільних доріг області Луганської ОДА скасувати рішення про допущення тендерної пропозиції ТОВ "БК ЄВРОДОР" до аукціону за процедурою закупівлі - "ДК 021:2015:45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2019-06-26-001983-а. Позивач вважає, що рішення відповідач носить дискримінаційний характер та ґрунтується на помилковому висновку про відсутність у складі тендерної пропозиції ТОВ "БК ЄВРОДОР" договору субпідряду від 29 червня 2016 року № 17/08/2016/1, що не відповідає вимогам тендерної документації.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

Окружний адміністративний суд міста Києва рішенням від 11 лютого 2020 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 17 червня 2020 року, позов ТОВ "БК ЄВРОДОР" задовольнив частково. Визнав протиправним та скасував рішення Постійно діючої колегії АМКУ з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 17 вересня 2019 року № 13103-р/пк-пз. В іншій частині позовних вимог - відмовив. Присудив на користь ТОВ "БК ЄВРОДОР" здійснені ним документально підтверджені витрати по сплаті судового збору у розмірі 1 921,00 грн з бюджетних асигнувань АМК України.

Вирішуючи даний спір, суд першої інстанції виходив з того, що у спірному рішенні відповідача помилково зазначено, що у тендерній пропозиції ТОВ "БК ЄВРОДОР" відсутній договір субпідряду від 29 червня 2016 року № 17/08/2016/1, оскільки цей договір датовано іншою датою, а саме 17 серпня 2016 року. Також суд зазначив, що законодавством не встановлено спеціальні вимоги до найменування, складання графіку фінансування поточного ремонту доріг. Відсутність певного додатку до договору, який не пов`язаний із підтвердженням факту виконання робіт і прямо не передбачений умовами тендерної документації, не впливає на кваліфікацію учасника.

Відмовляючи у задоволенні іншої частини позовних вимог, суд першої інстанції керувався тим, що вимога про зобов`язання АМКУ вчинити дії щодо поновлення прав ТОВ "БК ЄВРОДОР" щодо участі у відритих торгах стосується виконання судового рішення щодо визнання протиправним та скасування рішення Постійно діючої колегії АМКУ з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 17 вересня 2019 року № 13103-р/пк-пз.

Наведену позицію суду першої інстанції підтримав і Шостий апеляційний адміністративний суд.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух у касаційній інстанції

Не погодившись із вказаними судовими рішеннями, АМКУ звернувся з касаційною скаргою, у якій, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій та прийняти нове, яким у задоволенні позовних вимог ТОВ "БК ЄВРОДОР" відмовити повністю.

На обґрунтування наведених вимог касаційної скарги відповідач вказує про те, що Додаток 2 тендерної документації містить перелік документів, які вимагаються замовником для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним та іншим вимогам. Зокрема, обов`язковим є надання довідки, складеної згідно з наданої форми, що містить відомості про досвід виконання аналогічних договорів. Довідка подається учасником із наданням у складі тендерної пропозиції документів, що засвідчують виконання, указаного ним договору, а саме копії цього договору з інформацією про його виконання і документів, що підтверджують виконання договору згідно з його умовами (копії актів виконаних робіт КБ-2В, КБ-3 по зазначеному об`єкту) щонайменше по трьох об`єктах. Період, за який може включатися інформація (договори) про виконані роботи - за останні три роки. Проте, у складі тендерної пропозиції ТОВ "БК ЄВРОДОР" відсутній договір субпідряду від 17 серпня 2016 року № 17/08/2016/1 (в повному обсязі), що не відповідає умовам тендерної документації у цій частині. Крім того, невід`ємною частиною цього договору є "Графік фінансування робіт (послуг) (додаток № 3)", який відсутній у складі тендерної пропозиції. Скаржник вважає, що ненадання учасником документів, які є невід`ємною частиною договору, прирівнюється до ненадання такого договору в цілому, і на підтвердження зазначених доводів скаржник посилається на судову практику у справі № 826/15546/18. Таким чином, на думку скаржника, суди не звернули увагу на доводи відповідача та не дослідили в повній мірі всі обставини справи, що призвело до неоднакового застосування норм матеріального та процесуального права під час вирішення аналогічної адміністративної справи. Крім того скаржник наполягає на тому, що документ з назвою "Додаток № 2 Календарний план робіт (послуг)", на який посилається позивач, передбачений умовами договору як окремий додаток, тому його не можна вважати тотожним документу "Графік фінансування робіт (послуг) (додаток № 3)". З огляду на це відповідач вважає, що замовник, не відхиливши тендерну пропозицію ТОВ "БК ЄВРОДОР", порушив вимоги статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі", а відтак, права та законні інтереси ТОВ "Данко" можуть бути захищені лише шляхом зобов`язання замовника скасувати рішення про допущення до аукціону пропозиції ТОВ "БК ЄВРОДОР".

Також у касаційній скарзі зазначено про те, що суди попередніх інстанцій, посилаючись на рішення Постійно діючої адміністративної колегії АМКУ з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 23 квітня 2019 року № 4966-р/пк-пз, прийняте, на їх думку, в аналогічній ситуації, не врахували те, що в цьому рішенні йдеться не про невід`ємні частини договорів, а про підтвердження виконання договорів в цілому. На переконання скаржника, судами першої та апеляційної інстанцій було неправильно застосовано положення статей 1, 8, 18, 22 Закону України "Про публічні закупівлі", а також порушено положення статей 2, 242, 246 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України (2747-15) ).

Щодо порушення судами норм процесуального права, то скаржник посилається на те, що справа була розглянута в порядку спрощеного позовного провадження без виклику сторін, незважаючи на клопотання відповідача про розгляд справи за правилами загального позовного провадження, оскільки справа, яка безпосередньо стосуються забезпечення потреб держави та територіальної громади, не може бути віднесена до справ незначної складності.

Ухвалою від 10 серпня 2020 року Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: Шишова О.О. (суддя-доповідач), Дашутіна І.В., Яковенка М.М. відкрив касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.

Позивач - ТОВ "БК ЄВРОДОР" подав відзив на касаційну скаргу, в якому просить відмовити в її задоволенні та залишити без змін оскаржувані судові рішення, оскільки вважає їх правомірними та такими, що ґрунтуються на всебічному та об`єктивному дослідженні всіх обставин справи, судами правильно застосовані норми матеріального та процесуального права.

Третя особа - ТОВ "Данко" надіслала до Верховного Суду письмові пояснення, у яких просить скасувати судові рішення у даній справі та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову ТОВ "БК ЄВРОДОР" відмовити повністю. Вказує про те, що законодавець і замовник вказують на обов`язкову наявність аналогічного договору, як документа, а отже, цей договір повинен відповідати всім критеріям і вимогам, що висуваються до нього чинним законодавством України, зокрема ЦК та ГК. І в першу чергу, такий договір повинен бути укладеним і таким, що набув чинності. На думку ТОВ "Данко", наданий позивачем договір не був укладений у розумінні положень законодавства, так як відсутність обов`язковий додаток до договору - Графік фінансування робіт (послуг) (додаток № 3). Отже, в даному випадку, договір є не лише некомплектним - наданим частково, а в першу чергу - неукладеним. З огляду на це можна дійти висновку, що в рамках участі в процедурі закупівлі ТОВ "БК ЄВРОДОР" не подавало такого документу, як аналогічний договір.

29 вересня 2020 року відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, який здійснено на підставі розпорядження від 29 вересня 2020 року № 1846/0/78-20, у зв`язку зі зміною спеціалізації та введенням до іншої судової палати судді-доповідача Шишова О.О. (рішення зборів суддів Верховного Суду в Касаційному адміністративному суді від 21 вересня 2020 року № 12), визначено новий склад суду: Соколов В.М. - головуючий суддя (суддя-доповідач), Єресько Л.О., Загороднюк А.Г.

Ухвалою від 28 жовтня 2020 року Верховний Суд у складі судді Касаційного адміністративного суду Соколова В.М. провів необхідні дії з підготовки справи до касаційного розгляду та призначив її до розгляду в попередньому судовому засіданні.

29 жовтня 2020 року у попередньому судовому засіданні колегія суддів Верховного Суду дійшла висновку про необхідність призначення справи до розгляду у відкритому судовому засіданні на 19 листопада 2020 року з метою повного та об`єктивного її розгляду.

У судовому засіданні представник АМКУ просив задовольнити вимоги касаційної скарги, скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій та прийняти нове, яким у задоволенні позовних вимог ТОВ "БК ЄВРОДОР" відмовити повністю.

Представник позивача просив відмовити в задоволенні касаційної скарги та залишити оскаржувані судові рішення без змін, з підстав викладених у відзиві на касаційну скаргу.

Представник третьої особи - ТОВ "Данко" просив скасувати судові рішення у даній справі та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову ТОВ "БК ЄВРОДОР" відмовити повністю.

Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

26 червня 2019 року на авторизованому електронному майданчику prom.ua Управління розвитку та утримання мережі автомобільних доріг області Луганської ОДА - замовник оголосило про проведення відкритих торгів за предметом закупівлі "Поточний середній ремонт автомобільної дороги О131309 Нижня Дуванка - Лозно - Олександрівка - КПП "Петрівка" на ділянці км 0+000-км 7+000 (будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)".

Тендерні пропозиції були надані учасниками: ТОВ "Данко", ТОВ "БК ЄВРОДОР", ТОВ "СЛАВДОРСТРОЙ".

Протокольним рішенням засідання тендерного комітету Управління розвитку та утримання мережі автомобільних доріг області Луганської обласної державної адміністрації від 23 серпня 2019 року № 3 до участі у аукціоні допущені тендерні пропозиції усіх трьох учасників.

Тобто, згідно з протокольним рішенням тендерну пропозицію ТОВ "БК ЄВРОДОР" визнано такою, що відповідає класифікаційним критеріям, технічним та іншим вимогам, викладеним у тендерній документації до закупівлі, та допускається до оцінки і зазначено про відсутність підстав для її відхилення.

Учасник процедури закупівлі ТОВ "Данко" звернувся до АМКУ зі скаргою від 28 серпня 2019 року № UA-2019-06-26-001983-a.bl про порушення замовником законодавства у сфері публічних закупівель, стверджуючи, з-поміж іншого, про порушення замовником порядку проведення процедури закупівлі та просив скасувати його рішення у частині допущення до аукціону пропозиції ТОВ "БК ЄВРОДОР".

Постійно діюча адміністративна колегія АМКУ з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель рішенням від 30 серпня 2019 року № 12077-р/пк-пз скаргу ТОВ "Данко" прийняла до розгляду.

За результатами розгляду вказаної скарги Постійно діюча адміністративна колегії АМКУ прийняла рішення від 17 вересня 2019 року № 13103-р/пк-пз, яким зобов`язала Управління розвитку та утримання мережі автомобільних доріг області Луганської ОДА скасувати рішення про допущення тендерної пропозиції ТОВ "БК ЄВРОДОР до аукціону за процедурою закупівлі - "ДК 021:2015: 45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за UA-2019-06-26-001983-а.

Вважаючи рішення відповідача протиправним, позивач звернувся до суду за захистом своїх прав.

Застосування норм права, оцінка доказів та висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Положеннями частини третьої статті 3 КАС України визначено, що провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини (рішення у справах "Пономарьов проти України", "Рябих проти Росії", "Нєлюбін проти Росії"), повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватися для виправлення судових помилок та недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду, перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію, а сама можливість існування двох точок зору на один предмет не є підставою для нового розгляду. Повноваження вищих судів щодо скасування чи зміни тих судових рішень, які вступили в законну силу та підлягають виконанню, мають використовуватися для виправлення фундаментальних порушень.

Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Критерії оцінки правомірності оскаржуваних рішень визначені в статті 242 КАС України, відповідно до якої рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Верховний Суд, надаючи оцінку правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права у спірних правовідносинах у межах доводів і вимог касаційної скарги, виходить з наступного.

Частиною другою статті 19 Конституції України установлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 1 Закону України від 26 листопада 1993 року № 3659-XII "Про Антимонопольний комітет України" (далі - Закон № 3659-XII (3659-12) ) визначено, що АМКУ є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Відповідно до статті 3 цього Закону, серед основних завдань АМКУ є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

АМКУ, адміністративні колегії АМКУ, державні уповноважені АМКУ, адміністративні колегії територіальних відділень АМКУ є органами АМКУ (частина сьома статті 6 Закону № 3659-XII).

АМКУ в розумінні частини третьої статті 8 Закону України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII "Про публічні закупівлі" (далі - Закон № 922-VIII (922-19) ) є органом оскарження, який, з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені АМКУ.

Згідно із статтею 14 Закону № 3659-XII, до повноважень постійно діючої адміністративної колегії АМКУ, зокрема, належить: розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами; прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень, надання висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом; надання обов`язкових для розгляду рекомендацій органам влади, органам місцевого самоврядування, органам адміністративно-господарського управління та контролю, суб`єктам господарювання, об`єднанням щодо припинення дій або бездіяльності, які містять ознаки порушень законодавства про захист економічної конкуренції, та усунення причин виникнення цих порушень і умов, що їм сприяють; розгляд справ про адміністративні правопорушення, винесення постанов, а також перевірка законності та обґрунтованості постанов, винесених адміністративними колегіями територіальних відділень АМКУ, в цих справах.

Отже, Постійно діюча колегія АМКУ в силу закону наділена повноваженнями щодо розгляду скарг щодо порушень законодавства у сфері публічних закупівель та прийняття рішень щодо припинення останніх.

Порядок оскарження процедур закупівлі визначений у статті 18 Закону № 922-VIII, за змістом якої скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб`єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.

Згідно з частинами дев`ятою - одинадцятою указаної статті передбачено, що за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема, зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях. Орган оскарження має право залучати для отримання консультацій та експертних висновків представників державних органів (за погодженням з керівниками державних органів), експертів і спеціалістів, які не можуть бути пов`язаними особами та володіють спеціальними знаннями, необхідними для професійного та неупередженого розгляду скарги. Суб`єкт оскарження та замовник можуть надавати висновки експертів і спеціалістів, які володіють спеціальними знаннями. Висновки таких представників державних органів, експертів та спеціалістів оприлюднюються в електронній системі закупівель та долучаються до матеріалів справи про розгляд скарги.

Орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються: висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні; підстави та обґрунтування прийняття рішення; у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.

Як зазначалося вище, замовником - Управлінням розвитку та утримання мережі автомобільних доріг області Луганської ОДА було допущено до аукціону тендерні пропозиції ТОВ "Данко", ТОВ "БК ЄВРОДОР", ТОВ "СЛАВДОРСТРОЙ" у процедурі закупівлі - "ДК 021:2015:45230000-8" - "Поточний середній ремонт автомобільної дороги О131309 Нижня Дуванка - Лозно - Олександрівка - КПП "Петрівка" на ділянці км 0+000-км 7+000 (будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)".

Вважаючи, що замовник неправомірно допустив тендерну пропозицію ТОВ "БК ЄВРОДОР", скаржник - ТОВ "Данко" звернувся до Постійно діючої адміністративної колегії АМКУ з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель зі скаргою щодо порушення замовником законодавства у сфері публічних закупівель.

Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії АМКУ з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель 17 вересня 2019 року № 13103-р/пк-пз, яке є предметом оскарження у даній справі, скаргу ТОВ "Данко" задоволено частково. Зобов`язано Управління розвитку та утримання мережі автомобільних доріг області Луганської ОДА скасувати рішення про допущення тендерної пропозиції ТОВ "БК ЄВРОДОР" до аукціону.

Рішення АМКУ мотивоване тим, що у складі тендерної пропозиції ТОВ "БК ЄВРОДОР" відсутній договір субпідряду від 29 червня 2016 року № 17/08/2016/1 (в повному обсязі), що не відповідає вимогам тендерної документації, а тому замовник повинен був відхилити пропозицію позивача на підставі вимог статті 30 Закону № 922-VIII, однак цього не зробив, чим порушив вимоги законодавства у сфері публічних закупівель.

За визначенням, наведеним у статті 1 Закону № 922-VIII, тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках.

Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Порядок розгляду та оцінки тендерних пропозицій визначений статтею 28 Закону № 922-VIII.

Відповідно до приписів цієї статті, оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

Після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Строк розгляду тендерної пропозиції може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку розгляду тендерної пропозиції замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель.

У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.

У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначає відповідність учасників кваліфікаційним критеріям до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів.

За результатами розгляду складається протокол розгляду тендерних пропозицій за формою, встановленою Уповноваженим органом, та оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону. Після оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій електронною системою закупівель автоматично розсилаються повідомлення всім учасникам тендеру та оприлюднюється перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені згідно з цим Законом. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою автоматично, але не раніше ніж через п`ять днів після оприлюднення протоколу розгляду тендерних пропозицій.

Якщо за результатами розгляду тендерних пропозицій до оцінки допущено тендерні пропозиції менше ніж двох учасників, процедура закупівлі відміняється.

Замовник та учасники не можуть ініціювати будь-які переговори з питань внесення змін до змісту або ціни поданої тендерної пропозиції.

Пунктом 4 частини першої статті 30 Закону № 922-VIII обумовлено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі, якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

З системного аналізу наведених правових положень слідує, що одним із етапів розгляду тендерних пропозицій є їх оцінка на відповідність вимогам тендерної документації. За результатами оцінки тендерних пропозицій замовник визначає, які з них відхиляються, та які будуть допущені до електронного аукціону.

Як установлено судами попередніх інстанцій, відповідно до пункту 1 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації, тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, в яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), з накладанням електронного цифрового підпису (надалі - ЕЦП) або з накладанням кваліфікованого електронного підпису (надалі - КЕП), та завантаження файлів у форматі PDF або ін. з дотримання вимог частини третьої статті 12 Закону № 922-VIII, зокрема, з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям відповідно до Додатку 2 до цієї документації.

Згідно з пунктом 5 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації, відповідно до статті 16 Закону № 922-VIII замовник встановлює наступні кваліфікаційні критерії, зокрема, наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів, за формою згідно з Додатком 2 до документації з наданням копії договорів та копій актів виконаних робіт КБ-2В, КБ-3 по зазначеним договорам.

Пунктом 3 "Досвід виконання аналогічних договорів" Додатку 2 до тендерної документації передбачено, що учасник подає довідку, складену згідно з наданої форми, що містить відомості про досвід виконання аналогічних договорів, яка печатається на фірмовому бланку учасника (у разі наявності таких бланків). Підпис керівника або уповноваженої особи учасника - юридичної особи, фізичної особи - підприємця, завірені печаткою (при наявності). Довідка подається з наданням у складі тендерної пропозиції документів, що засвідчують виконання, указаного учасником договору, а саме з копією цього договору з інформацією про його виконання і документів, що підтверджують виконання договору згідно з його умовами (копії актів виконаних робіт КБ-2В, КБ-3 по зазначеному об`єкту) щонайменше по трьох об`єктах. Період, за який може включатися інформація (договори) про виконані роботи - за останні три рокі. Аналогічним вважається договір по будівництву, реконструкції, капітального ремонту, поточного середнього ремонту автомобільних доріг загального користування.

Отже, тендерною документацією щодо проведення процедури відкритих торгів на закупівлю "ДК 021:2015:45230000-8" - "Поточний середній ремонт автомобільної дороги О131309 Нижня Дуванка - Лозно - Олександрівка - КПП "Петрівка" на ділянці км 0+000-км 7+000 (будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)" від учасників вимагалось, серед іншого, надати довідку, що містить відомості про досвід виконання аналогічних договорів, щонайменше по трьох об`єктах за останні три роки, та документи, що засвідчують виконання цих договорів, а саме копії договорів і актів виконаних робіт КБ-2В, КБ-3 по зазначених об`єктах.

В оскаржуваному рішенні відповідач помилково зазначив про те, що у складі тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ТОВ "БК ЄВРОДОР" відсутній договір субпідряду від 29 червня 2016 року № 17/08/2016/1, оскільки цей договір датовано іншою датою, а саме 17 серпня 2016 року, і він був наданий разом із тендерною пропозицією.

Також у тендерній пропозиції ТОВ "БК ЄВРОДОР" містився Додаток № 2 до договору "Календарний план робіт (послуг)", однак в оскаржуваному рішення Постійно діючої адміністративної колегії АМКУ зазначено, що в складі тендерної пропозиції позивача відсутній "Графік фінансування робіт (послуг) (додаток № 3), який є невід`ємною частиною договору субпідряду від 29 червня 2016 року № 17/08/2016/1.

Колегія суддів Верховного Суду вважає помилковим прийняття до уваги судами тверджень позивача про те, що під час підписання договору "Графік фінансування робіт (послуг) було помилково названо генпідрядником як "Календарний план робіт (послуг)", оскільки відповідно до пункту 18 договору субпідряду від 17 серпня 2016 року № 17/08/2016/1 його невід`ємною частиною є: договірна ціна узгоджена сторонами (додаток № 1), графік виконання робіт (послуг) (додаток № 2), графік фінансування робіт (послуг) (додаток № 3).

Тобто, графік виконання робіт (послуг), який був наданий ТОВ "БК ЄВРОДОР" у складі тендерної пропозиції", та графік фінансування робіт (послуг) є окремими додатками до договору субпідряду.

Між тим, згідно з пунктом 2 договору субпідряду від 17 серпня 2016 року № 17/08/2016/1 договірна ціна узгоджена сторонами (додаток № 1) складає 46 243 874 грн з урахуванням ПДВ, а пунктом 6 цього договору визначено, що здача і приймання виконаних робіт (послуг) здійснюється у відповідності з чинним порядком і оформлюється шляхом складання субпідрядником акта форми КБ-2в та довідки форми КБ-3, які надаються одночасно генпідряднику та замовнику на підпис в термін - до останнього числа звітного місяця.

Суди попередніх інстанцій обґрунтовано вказали про те, що в Додатку № 2 "Календарний план робіт (послуг)" чітко визначена сума робіт 46 243 874 грн, що відповідає ціні договору, а значить і обсягу фінансування згідно умов договору. Роботи за вказаним договором субпідряду виконані в повному обсязі та прийняті генпідрядником, що підтверджується підписаними актами виконаних робіт, які, в свою чергу, і є тими документами, що за умовами тендерної документації засвідчують виконання цього договору.

Отже, позивачем було надано всі необхідні додатки до договору субпідряду від 17 серпня 2016 року № 17/08/2016/1, що передбачені умовами тендерної документації замовника, які підтверджують кваліфікацію ТОВ "БК ЄВРОДОР" у виконанні аналогічних договорів, а надання інших додатків до договору тендерною документацією не вимагалося. Тому, відсутність певного додатку до договору, який безпосередньо не пов`язаний із підтвердженням факту виконання робіт і прямо не передбачений умовами тендерної документації, не впливає на кваліфікацію учасника процедури закупівлі.

Зважаючи на це, у замовника процедури закупівлі - Управління розвитку та утримання мережі автомобільних доріг області Луганської ОДА були відсутні підстави для відхилення пропозиції ТОВ "БК ЄВРОДОР" на підставі пункту 4 частини першої статті 30 Закону № 922-VIII.

Ураховуючи правове регулювання спірних правовідносин у розрізі встановлених у цій справі обставин, Верховний Суд дійшов висновку про помилковість висновку Постійно діючої адміністративної колегії АМКУ з розгляду скарг про невідповідність тендерної пропозиції ТОВ "БК ЄВРОДОР" вимогам тендерної документації у частині підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів, а отже, рішення відповідача від 17 вересня 2019 року № 13103-р/пк-пз, яким зобов`язано замовника - Управління розвитку та утримання мережі автомобільних доріг області Луганської ОДА скасувати своє рішення у частині допущення тендерної пропозиції позивача до аукціону є протиправним та підлягає скасуванню.

Щодо доводів автора касаційної скарги про порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм процесуального права Суд зазначає наступне.

Відкриваючи провадження у справі, суд першої інстанції, ураховуючи предмет і підстави позову, а також положення статті 262 КАС України, дійшов висновку про можливість її розгляду в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін та проведення судового засідання за наявними у справі матеріалами.

Ухвалою від 04 листопада 2019 року Окружний адміністративний суд міста Києва відмовив у задоволенні клопотання АМКУ про розгляд справи в порядку загального позовного провадження з тих мотивів, що предмет та підстави позову, а також склад учасників справи не дають обґрунтованих підстав вважати необхідним розгляд справи в порядку загального позовного провадження.

Приписами статті 12 КАС України визначено, що адміністративне судочинство здійснюється за правилами, передбаченими цим Кодексом, у порядку позовного провадження (загального або спрощеного).

Спрощене позовне провадження призначене для розгляду справ незначної складності та інших справ, для яких пріоритетним є швидке вирішення справи.

Загальне позовне провадження призначене для розгляду справ, які через складність або інші обставини недоцільно розглядати у спрощеному позовному провадженні.

Водночас, виключно за правилами загального позовного провадження розглядаються справи у спорах:

1) щодо оскарження нормативно-правових актів, за винятком випадків, визначених цим Кодексом;

2) щодо оскарження рішень, дій та бездіяльності суб`єкта владних повноважень, якщо позивачем також заявлено вимоги про відшкодування шкоди, заподіяної такими рішеннями, діями чи бездіяльністю, у сумі, що перевищує п`ятсот розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб;

3) про примусове відчуження земельної ділянки, інших об`єктів нерухомого майна, що на ній розміщені, з мотивів суспільної необхідності;

4) щодо оскарження рішення суб`єкта владних повноважень, на підставі якого ним може бути заявлено вимогу про стягнення грошових коштів у сумі, що перевищує п`ятсот розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб;

5) щодо оскарження рішень Національної комісії з реабілітації у правовідносинах, що виникли на підставі Закону України "Про реабілітацію жертв репресій комуністичного тоталітарного режиму 1917-1991 років" (962-12) .

Водночас, відповідно до пункту 10 частини шостої статті 12 КАС України справами незначної складності є, зокрема, інші справи, у яких суд дійде висновку про їх незначну складність, за винятком справ, які не можуть бути розглянуті за правилами спрощеного позовного провадження.

Згідно із частиною шостою статті 262 КАС України, суд може відмовити в задоволенні клопотання сторони про розгляд справи в судовому засіданні з повідомленням сторін: 1) у випадках, визначених статтею 263 цього Кодексу; 2) якщо характер спірних правовідносин та предмет доказування у справі незначної складності не вимагають проведення судового засідання з повідомленням сторін для повного та всебічного встановлення обставин справи.

Оскільки в переліку спорів, справи в яких розглядаються виключно за правилами загального позовного провадження, який є вичерпним, відсутні спори щодо оскарження рішень АМКУ, то Суд не вважає порушенням норм процесуального права розгляд даної справи в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін. Тим більше, що кожен із учасників справи може користуватися своїми процесуальними правами та обов`язками, визначеними статтею 44 КАС України.