640/5681/19 Про визнання бездіяльності Національного антикорупційного бюро України протиправною і зобов`язання вчинити дії - 09.11.2020 Прийняття

ОСОБА_1 у квітні 2019 року звернувся з адміністративним позовом до Національного антикорупційного бюро України (далі - "НАБУ" "відповідач-1"), Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини (далі - "Уповноважений, Обмудсмен", "відповідач-2"), треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідачів: Директор Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_2 (далі - "Директор НАБУ"), Секретаріат Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини (далі - "Секретаріат Уповноваженого"), в якому просив:

- визнати протиправною бездіяльність НАБУ і Омбудсмена щодо ненадання позивачу інформації, зазначеної у запитах 1, 3, 4 про доступ до публічної інформації від 17 жовтня 2018 року і 24 жовтня 2018 року та невжиття заходів реагування на порушення законодавства про інформацію;

- зобов`язати НАБУ надати протягом п`яти робочих днів з дня набрання чинності рішенням суду ОСОБА_1 інформацію про всіх посадових і службових осіб, які виконуючи свої посадові (службові) обов`язки брали участь в досудовому розслідуванні у кримінальних провадженнях №42017000000000137 від 20 січня 2017 року та №52018000000000070 від 30 січня 2018 року протягом часу, за який була витребувана інформація;

- зобов`язати Омбудсмена у межах повноважень вирішити питання щодо реалізації повноважень, передбачених пунктами 11, 12, 14 частини першої статті 13 Закону України "Про Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини", а також притягнення до відповідальності "винних працівників НАБУ та Секретаріату Уповноваженого у протиправній бездіяльності, наслідком яких відбулось тривале порушення прав відповідача та їх своєчасне непоновлення".

Позов обґрунтований безпідставністю відмови НАБУ як розпорядника інформації у наданні позивачу інформації, яка є відкритою, щодо осіб, які брали участь у досудовому розслідуванні у вказаних кримінальних провадженнях, що порушує право ОСОБА_1 на доступ до публічної інформації. Також позивач вказує на невжиття Омбудсменом жодних належних заходів реагування на порушення відповідачами законодавства про доступ до публічної інформації.

Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

Окружний адміністративний суд міста Києва рішенням від 23 серпня 2019 року позов задовольнив частково:

- зобов`язав НАБУ надіслати ОСОБА_1 лист-відповідь від 5 листопада 2018 №131-188/41513;

- визнав протиправною бездіяльність Уповноваженого щодо невжиття заходів реагування на порушення законодавства про інформацію;

- зобов`язав Омбудсмена повторно розглянути скаргу позивача від 14 січня 2019 року про незаконну бездіяльність керівника секретаріату Уповноваженого і поновлення порушеного права на належний розгляд скарги, з урахуванням висновків суду.

У задоволенні решти позовних вимог відмовив.

Ухвалюючи вказане рішення суд першої інстанції виходив із такого:

(1) позивач просив надати інформацію про всіх посадових і службових осіб, які виконуючи свої посадові обов`язки брали участь у досудовому розслідуванні у відповідних кримінальних провадженнях, проте ці відомості не є заздалегідь зафіксованими будь-якими засобами, а тому не підпадають під поняття "публічна інформація". Водночас згідно статті 222 Кримінального процесуального кодексу України (далі - " КПК України (4651-17) ") відомості досудового розслідування можна розголошувати лише з письмового дозволу слідчого або прокурора і в тому обсязі, в якому вони визнають можливим. Відтак суд дійшов висновку, що з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - "ЄРДР") будь-яка інформація, пов`язана із відповідним кримінальним провадженням надається виключно у порядку, встановленому кримінальним процесуальним законодавством;

(2) запит від 24 жовтня 2018 року дублює запит від 17 жовтня 2018 року щодо кримінального провадження №52017000000000836, на який відповідач надав відповідь і правомірність якої оскаржується в межах іншої справи №826/17916/18. Так суд враховував, що у відповіді на запит від 24 жовтня 2018 року НАБУ повідомило позивача про надання відповіді на запит від 17 жовтня 2018 року, одночасно саму відповідь на цей запит відповідач-1 не дублював, а додав копію листа-відповіді на запит від 17 жовтня 2018 року із зазначенням відповідальних за його опрацювання осіб, про що просив позивач. З огляду на це суд визнав відповідь НАБУ на запит від 24 жовтня 2018 року правомірною. Водночас звернув увагу на те, що позивач отримав відповідь на цей запит із порушенням строку, встановленого частиною першою статті 20 Закону України "Про доступ до публічної інформації";

(3) НАБУ правомірно переадресувало запит від 17 жовтня 2018 року щодо кримінального провадження №42017000000000137 з повідомленням про те, що матеріали цього провадження направлені для подальшого здійснення досудового розслідування до Головного управління Національної поліції в Харківській області, тобто відповідач-1, окрім посилань на статтю 222 КПК України, не мав у розпорядженні інформації, яку просив ОСОБА_1 . Разом з тим, суд встановив, що відповідь на вказаний запит була надіслана з порушенням строку, встановленого частиною першою статті 20 Закону України "Про доступ до публічної інформації";

(4) позивач не отримував відповіді на запит від 17 жовтня 2018 року щодо кримінального провадження №52018000000000070, доказів направлення такої відповіді НАБУ не надало, а тому, вийшовши за межі позовних вимог, суд зобов`язав відповідача-1 надіслати позивачеві лист-відповідь від 5 листопада 2018 року на вказаний запит. Також суд звернув увагу на те, що ця відповідь з огляду на вказану у ній дату свідчить про порушення строку для її надання, встановленого частиною першою статті 20 Закону України "Про доступ до публічної інформації". Крім того, суд зауважив, що НАБУ у відповіді від 5 листопада 2018 року вказало про розгляд відповідного запиту у порядку Закону України "Про звернення громадян" (393/96-ВР) , проте не повідомило про це позивача у п`ятиденний строк;

(5) поза увагою Омбудсмена залишилися описані обставини щодо порушення відповідачем-1 строку надання відповідей за зазначені запити позивача. Крім того, суд дійшов висновків про помилковість твердження Уповноваженого про те, що порядок розгляду запитів позивача не регулюється положеннями Закону України "Про доступ до публічної інформації" (2939-17) . Тому суд першої інстанції, виходячи за межі позовних вимог з метою ефективного захисту порушених прав позивача та враховуючи межі дискреції відповідача-2, зобов`язав Уповноваженого повторно розглянути скаргу позивача від 14 січня 2019 року.

Не погодившись із указаним рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_3 (в частині відмови у задоволенні позову), Уповноважений (в частині задоволених позовних вимог до Омбудсмена) і НАБУ (в частині задоволених вимог до нього) оскаржили це рішення в апеляційному порядку.

Шостий апеляційний адміністративний суд постановою від 10 жовтня 2019 року апеляційні скарги НАБУ і ОСОБА_1 залишив без задоволення, а скаргу Уповноваженого задовольнив: рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 серпня 2019 року в частині задоволених позовних вимог про визнання протиправною бездіяльності Уповноваженого щодо невжиття заходів реагування і зобов`язання його повторно розглянути скаргу, а також стягнення судових витрат скасував та ухвалив у цій частині нову постанову, якою у задоволенні позовних вимог відмовив.

В решті рішення суду першої інстанції залишено без змін.

Суд апеляційної інстанції виходив з того, що:

(1) запитувана інформація дійсно містить відомості досудового розслідування, а тому може бути надана виключно в порядку, встановленому КПК України (4651-17) . Крім того, апеляційний суд зауважив, що: запитувана інформація є публічною, але має обмежений доступ; в силу статті 21 Закону України "Про Національне антикорупційне бюро" відомості про проходження служби працівниками НАБУ надаються з дозволу Директора НАБУ або його заступника. Доповнивши свою постанову, зокрема, вказаними мотивами, апеляційний суд дійшов висновку, що рішення суду першої інстанції в частині вимог до НАБУ є законним і обґрунтованим;

(2) як вбачається із відповіді Омбудсмена, вона вважає, що запитувана позивачем інформація має обмежений доступ і може бути поширена лише у випадку суспільної необхідності. Сам факт ненадання НАБУ відповіді на запити позивача не є беззаперечною обставиною, яка б зобов`язувала Уповноваженого вживати заходів відповідного втручання чи реагування відповідно до Закону України "Про Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини" (776/97-ВР) . У відповіді Омбудсмен виклала свою позицію щодо звернення позивача і його скарга на бездіяльність керівника Секретаріату Уповноваженого була розглянута відповідачем-2. Крім того, апеляційний суд зазначив, що задовольняючи частково позовні вимоги до Омбудсмена, суд першої інстанції зобов`язав Уповноваженого повторно розглянути скаргу ОСОБА_1 від 14 січня 2019 року, тоді як таких позовних вимог, зокрема щодо протиправної відповіді на скаргу від 14 січня 2019 року, позивач не заявляв і не просив суд визнати таку відповідь протиправною.

Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву (заперечення)

У касаційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 серпня 2019 року і постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 10 жовтня 2019 року в частині відмови у задоволенні позовних вимог та прийняти у цій частині нове рішення, яким:

- визнати протиправною бездіяльність НАБУ щодо ненадання позивачеві інформації, зазначеної у запитах 1, 3, 4 про доступ до публічної інформації від 17 жовтня 2018 року та 24 жовтня 2018 року;

- зобов`язати відповідача-1 надати протягом п`яти робочих днів з дня набрання чинності рішенням суду ОСОБА_1 інформацію про посадових та службових осіб, які виконуючи свої посадові (службові) обов`язки брали участь в досудовому розслідуванні у кримінальних провадженнях №42017000000000137 від 20 січня 2017 року, № 52018000000000070 від 30 січня 2018 року протягом часу, за який була витребувана інформація.

Також у касаційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 10 жовтня 2019 року як незаконну в частині скасування рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 серпня 2019 року щодо задоволення позовних вимог про визнання протиправною бездіяльності Уповноваженого стосовно невжиття заходів реагування, зобов`язання повторно розглянути скаргу, стягнення судових витрат і цій частині залишити в силі рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 серпня 2019 року.

У касаційній скарзі позивач вказує на такі порушення норм матеріального і процесуального права:

(1) оскільки суди встановили порушення НАБУ вимог щодо своєчасності надання відповідей на запити 1, 4, а також факт ненадання відповіді на запит 3, то повинні були визнати протиправною бездіяльність відповідача-1 стосовно недотримання строків розгляду відповідних запитів. Проте суди відмовили у задоволенні позовних вимог до НАБУ, що, на думку ОСОБА_1, свідчить про обрання неефективного способу захисту прав позивача та неправильне застосування статей 19, 40 Конституції України, статей 1, 2, 14, 19, 20 Закону України "Про доступ до публічної інформації", пунктів 4, 10 частини другої статті 245 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - "КАС України");

(2) суд апеляційної інстанції, скасовуючи рішення суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог до Уповноваженого, не застосував вимоги статей 1, 3, 14 Закону України "Про Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини", натомість обмежився посиланням на статтю 13 цього Закону, в якій визначено права Омбудсмена, які, на думку суду, він повинен використовувати в межах власного розсуду, що суперечить статтям 19, 34 Конституції України, частині другій статті 212-3 і пункту 8-1 частини першої статті 255 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - " КУпАП (80731-10) "), статтям 5, 7 Закону України "Про інформацію", статтям 3, 5, 17 Закону України "Про доступ до публічної інформації", пунктам 11, 12, 14 частини першої статті 13 та частинам першій і п`ятій статті 14 Закону України "Про Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини";

(3) скаржник вважає немотивованою відмову НАБУ у наданні інформації на запити 1, 3, 4, оскільки відповідач-1, зробивши висновок про те, що доступ до запитуваної інформації обмежений, не провів "трискладового тесту". Також скаржник наводить аргументи про те, що запитувана інформація не є конфіденційною в силу статті 5 Закону України "Про захист персональних даних", якою передбачено, що персональні дані, які стосуються здійснення особою, яка займає посаду, пов`язану з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, не є конфіденційною інформацією. До того ж відомості щодо відповідних посадових осіб (повне ім`я, місце роботи і посада) уже були оприлюднені у Єдиному державному реєстрі декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування. З огляду на викладене, скаржник посилається на порушення судами відповідних норм Конституції України (254к/96-ВР) і Закону України "Про доступ до публічної інформації" (2939-17) ;

(4) ОСОБА_1 вказує на те, що НАБУ не надало йому відповіді по суті запиту від 24 жовтня 2018 року (запиту 4), оскільки цей запит стосувався інформації про посадових і службових осіб, які брали участь в досудовому розслідуванні у кримінальних провадженнях №42017000000000137 (тобто запиту 1), тоді як відповідач-1 у відповідь на запит від 24 жовтня 2018 року надав копію відповіді на запит щодо посадових осіб, які брали участь у провадженні №52017000000000836 (тобто копію відповіді на запит 2). Проте суди не звернули уваги на викладене, чим порушили вимоги статті 22 Закону України "Про доступ до публічної інформації" і зробили неправильний висновок про правомірність дій НАБУ;

(5) позивач вважає, що суди порушили вимоги статті 2 КАС України щодо завдань адміністративного судочинства, оскільки встановили факти щодо несвоєчасного розгляду запитів позивача, ненадання відповіді на один із запитів і надання відповіді не по суті одного із запитів, проте, всупереч вказаному визнали дії НАБУ правомірними.

НАБУ у відзиві на касаційну скаргу вказує, що: (1) запитувана інформація не може вважатися публічною, оскільки не була попередньо зафіксована, оскільки склад слідчої групи, як і групи прокурорів може змінюватися залежно від наявності відповідних на те підстав (наприклад, відсторонення слідчого, зміна складу слідчої групи чи групи прокурорів); (2) в силу статті 21 Закону України "Про Національне антикорупційне бюро України" відомості про проходження служби працівниками НАБУ надаються з дозволу його Директора або його заступника, а реалізація цієї функції становить правові межі державно-владної діяльності Директора НАБУ, чим забезпечується охорона від необґрунтованого втручання у сферу діяльності НАБУ. Відтак відповідач-1 просить залишити касаційну скаргу ОСОБА_1 без задоволення.

Уповноважений у відзиві на касаційну скаргу повністю погоджується з мотивами суду апеляційної інстанції, вказуючи на дискрецію щодо реалізації Омбудсменом наданих йому повноважень. Також зауважує, що дія Законів України "Про звернення громадян" (393/96-ВР) і "Про доступ до публічної інформації" (2939-17) не поширюється на запити позивача, оскільки надання запитуваної інформації повинно здійснюватися виключно в межах КПК України (4651-17) . Відтак Уповноважений вважає, що будь-яких порушень права позивача на доступ до публічної інформації не було, а тому просить залишити касаційну скаргу ОСОБА_1 без задоволення.

Треті особи відзивів на касаційну скаргу не подали, копії ухвали про відкриття касаційного провадження отримали 18 грудня 2019 року.

II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

Суди першої та апеляційної інстанцій встановили, що 17 жовтня 2018 року до НАБУ надійшов запит ОСОБА_1 на отримання публічної інформації, в якому він просив надати інформацію про всіх посадових та службових осіб, які, виконуючи свої посадові (службові) обов`язки, брали участь в досудовому розслідуванні у кримінальному провадженні №42017000000000137 від 20 січня 2017 року із зазначенням посади, прізвища, ініціалів та/або імені, по-батькові за період з 20 січня 2017 року до дати отримання запиту (далі - "Запит 1") (а.с. 61).

За результатами розгляду Запиту 1 НАБУ листом від 30 жовтня 2018 року №0434-190/40661 (а.с. 22, 62) повідомило Головному управлінню Національної поліції в Харківській області та позивачу про те, що листом від 16 жовтня 2018 року №0434-192/38947-ДСК матеріали кримінального провадження №42017000000000137 від 20 січня 2017 року направлені для подальшого здійснення досудового розслідування до Головного управління Національної поліції в Харківській області, з урахуванням чого Запит 1 направлено для розгляду в межах вказаного кримінального провадження. Також у цьому листі НАБУ висловило прохання до органу поліції повідомити заявника про результати розгляду Запиту 1 у передбачений законодавством строк.

Також 17 жовтня 2018 року до НАБУ надійшов запит позивача на отримання публічної інформації (а.с. 53), в якому він просив надати інформацію про всіх посадових та службових осіб, які, виконуючи свої посадові (службові) обов`язки, брали участь в досудовому розслідуванні у кримінальному провадженні №52017000000000836 від 28 листопада 2017 року із зазначенням посади, прізвища, ініціалів та/або імені, по-батькові за період з 28 листопада 2017 року до дати отримання запиту (далі - "Запит 2").

За результатами розгляду Запиту 2 НАБУ листом від 23 жовтня 2018 року №13-188/39921 (а.с. 17-18, 54-55) повідомило позивача, що важливою ознакою публічної інформації є її попередня фіксація і задоволення запиту не вимагає створення нової інформації. Прохання надати роз`яснення та відповіді на питання не може вважатися запитом на отримання публічної інформації. Запит 2 містить питання, що за своєю суттю потребують підготовки інформації та формування нового документа і, як наслідок, не підпадають під дію статті 1 Закону України "Про доступ до публічної інформації". Крім того, відповідно до частини другої статті 2 такого Закону, він не поширюється на відносини у сфері звернень громадян, які регламентуються спеціальним законом. Тобто порушені питання за своїм змістом не є предметом правового регулювання Закону України "Про доступ до публічної інформації" (2939-17) . Разом з тим, надання інформації та документів у кримінальному провадженні врегульовано спеціальним законом - КПК України (4651-17) . Інформація стосовно посадових осіб НАБУ, які здійснювали досудове розслідування у кримінальному провадженні №52017000000000836 від 28 листопада 2017 року, відповідно до частини першої статті 222 КПК України є відомостями досудового розслідування, які можна розголошувати лише з письмового дозволу слідчого або прокурора і в тому обсязі, в якому вони визнають можливим. З огляду на викладене, відповідач-1 зазначив, що для отримання запитуваної інформації позивачу рекомендовано звернутися до слідчого або прокурора у вказаному кримінальному провадженні у порядку, передбаченому КПК України (4651-17) . Водночас ОСОБА_1 роз`яснено, що у разі незгоди з прийнятим рішенням, він має право згідно зі статтею 17 Закону України "Про звернення громадян" оскаржити його посадовій особі вищого рівня або до суду.

Окрім цього, 17 жовтня 2018 року до НАБУ надійшов запит позивача на отримання публічної інформації (а.с. 58), в якому він просив надати інформацію про всіх посадових та службових осіб, які, виконуючи свої посадові (службові) обов`язки, брали участь в досудовому розслідуванні у кримінальному провадженні №52018000000000070 від 30 січня 2018 року із зазначенням посади, прізвища, ініціалів та/або імені, по-батькові за період з 30 січня 2018 року до 1 травня 2018 року (далі - "Запит 3").

За результатами розгляду Запиту 3 НАБУ складено лист від 5 листопада 2018 року №131-188/41513 (а.с. 59-60), в якому зазначено те ж саме, що у відповіді на Запит 2, у тому числі підстави відмови у наданні запитуваної інформації.

ОСОБА_1 24 жовтня 2018 року звернувся до НАБУ з інформаційним запитом (а.с. 56), в якому просив: повідомити підстави невиконання вимог Закону України "Про доступ до публічної інформації" (2939-17) щодо надання витребуваної інформації щодо кримінального провадження №42017000000000137 від 20 січня 2017 року або аргументованої відмови у її наданні протягом п`яти днів з дня отримання запиту у формі, яка запитувалася; надати інформацію про посадових осіб, відповідальних за опрацювання направленого запиту від 17 жовтня 2018 року; надати інформацію, запитувану по кримінальному провадженню №42017000000000137 від 20 січня 2017 року (далі - "Запит 4").

За результатами розгляду вказаного запиту НАБУ листом від 30 жовтня 2018 року №13-188/40694 (а.с. 57) повідомило ОСОБА_1, що про наслідки розгляду запиту на інформацію від 17 жовтня 2018 року надано відповідь протягом п`яти робочих днів з дня отримання запиту за підписом керівника Управління внутрішнього контролю Осипчука Р.С., виконавець - детектив відділу запобігання корупції та інформаційної безпеки Управління внутрішнього контролю Гайданка А.І., а також додано копію листа-відповіді від 23 жовтня 2018 року №13-188/39921. Крім того, позивачу роз`яснено порядок оскарження рішень, дій чи бездіяльності розпорядників публічної інформації.

Вважаючи свої права порушеними, ОСОБА_1 звернувся до Уповноваженого та його Секретаріату зі скаргою від 16 листопада 2018 року (а.с. 26-31) про усунення порушень права на доступ до публічної інформації та притягнення правопорушників до адміністративної відповідальності за статтею 212-3 КУпАП, в якій просив:

- провести перевірку на предмет вчинення адміністративних правопорушень посадовими особами НАБУ, які у межах повноважень зобов`язані забезпечувати додержання законодавства про доступ до публічної інформації, розпорядником якої є НАБУ, та безпосередньо його виконувати;

- притягнути до адміністративної відповідальності осіб, які протиправно обмежили доступ до публічної інформації, а саме: щодо Запитів 1, 3 та 4;

- направити до НАБУ акти реагування на зазначені порушення права на доступ до публічної інформації з метою їх усунення та надання запитуваних позивачем відомостей;

- про результати розгляду скарги у встановленому законодавством порядку поінформувати ОСОБА_1 .

Листом від 20 грудня 2018 року №17/15-Ч330421.18/20-32 (а.с. 32-33) за результатами розгляду вказаної скарги позивача керівник Секретаріату Уповноваженого повідомив позивачу, що інформація, яка міститься в процесуальних документах, зокрема, про хід досудового розслідування, зібрані докази, проведені та заплановані слідчі дії, про учасників провадження (свідки, потерпілі, слідчі працівники тощо) є таємною інформацією. Поширення інформації з обмеженим доступом допускається у випадках, коли така інформація є суспільно необхідною, тобто є предметом суспільного інтересу, свідчить про загрозу державному суверенітету, територіальній цілісності України, забезпечує реалізацію конституційних прав, свобод і обов`язків, свідчить про можливість порушення прав людини, введення громадськості в оману, шкідливі екологічні та інші негативні наслідки діяльності/бездіяльності фізичних або юридичних осіб тощо (стаття 29 Закону України "Про інформацію").

У вказаному листі керівника Секретаріату Уповноваженого також зазначено, що ані зі змісту звернення позивача до Уповноваженого, ані зі змісту запиту до НАБУ не вдалося встановити в чому полягає суспільний інтерес в отриманні запитуваної інформації, окрім особистого інтересу позивача. Відтак порушень посадовими особами НАБУ вимог Закону України "Про доступ до публічної інформації" (2939-17) не виявлено. Також зазначено, що порядок ознайомлення з матеріалами досудового розслідування, зокрема, з інформацією щодо осіб, які беруть участь у досудовому розслідуванні регулюється виключно нормами КПК України (4651-17) , а не нормами Закону України "Про доступ до публічної інформації" (2939-17) . Відтак листом від 20 грудня 2018 року позивача повідомлено про відсутність підстав для вжиття Уповноваженим заходів реагування за зверненням ОСОБА_1, а також вказано на порядок оскарження цієї відповіді згідно зі статтею 16 Закону України "Про звернення громадян".

Не погодившись із висновком керівника Секретаріату Уповноваженого позивач звернувся зі скаргою від 14 січня 2019 року до Омбудсмена (а.с. 35-36) щодо незаконної бездіяльності керівника Секретаріату та поновлення порушеного права ОСОБА_1 на належний розгляд скарги. Так, позивач зазначив, зокрема, що питання порушення строків, встановлених Законом України "Про доступ до публічної інформації" (2939-17) , стосовно надання відповідей на запити про доступ до публічної інформації, а також не надання відповідей на запити взагалі залишилися поза увагою.

З огляду на вказане, позивач просив Омбудсмена: (1) вжити передбачених законодавством заходів реагування на порушення вимог Конституції та законів України керівником Секретаріату Уповноваженого; (2) поновити його порушене право на належний, у відповідності до вимог законодавства, розгляд скарги від 16 листопада 2018 року шляхом розгляду її по суті. Про результати розгляду скарги та вжиття відповідних заходів повідомити письмово.

Розглянувши наведену скаргу Уповноважений листом від 18 лютого 2019 року №1589.4/Ч-686.3/19/20/22.4 (а.с. 37-38) повідомив позивача, що порядок отримання інформації про кримінальне провадження, а також ознайомлення з матеріалами кримінального провадження сторін кримінального процесу передбачено виключно КПК України (4651-17) . З огляду на те, що порядок розгляду запитів позивача не регулюється положеннями Закону України "Про доступ до публічної інформації" (2939-17) , відсутній обов`язок застосування визначених таким законом строків щодо їх розгляду та надання відповідей. З урахуванням зазначеного Омбудсмен зробив висновок про те, що позиція керівника Секретаріату Уповноваженого, викладена у листі від 20 грудня 2018 року №17/15-Ч330421.18/20-32, є обґрунтованою і аргументи та зауваження, викладені у скарзі, не спростовують її. Також позивачу повідомлено, що у разі незгоди з відповіддю, він може оскаржити її в судовому порядку.

ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХНЬОГО ЗАСТОСУВАННЯ (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин)

Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

За частиною другою статті 34 Основного Закону України, кожен має право вільно збирати, зберігати, використовувати і поширювати інформацію усно, письмово або в інший спосіб - на свій вибір.

Порядок здійснення та забезпечення права кожного на доступ до інформації, що знаходиться у володінні суб`єктів владних повноважень, інших розпорядників публічної інформації, визначених цим Законом, та інформації, що становить суспільний інтерес визначений Законом України "Про доступ до публічної інформації" від 13 січня 2011 року №2939-VI (2939-17) .

Публічна інформація - це відображена та задокументована будь-якими засобами та на будь-яких носіях інформація, що була отримана або створена в процесі виконання суб`єктами владних повноважень своїх обов`язків, передбачених чинним законодавством, або яка знаходиться у володінні суб`єктів владних повноважень, інших розпорядників публічної інформації, визначених цим Законом. Публічна інформація є відкритою, крім випадків, встановлених законом (стаття 1 Закону України "Про доступ до публічної інформації").

Пунктом 1 частини першої статті 3 вказаного Закону передбачено, що право на доступ до публічної інформації гарантується обов`язком розпорядників інформації надавати та оприлюднювати інформацію, крім випадків, передбачених законом.

Згідно з частиною першою статті 6 Закону України "Про доступ до публічної інформації" інформацією з обмеженим доступом є: 1) конфіденційна інформація; 2) таємна інформація; 3) службова інформація.

Частиною другою цієї ж статті визначено, що обмеження доступу до інформації здійснюється відповідно до закону при дотриманні сукупності таких вимог:

1) виключно в інтересах національної безпеки, територіальної цілісності або громадського порядку з метою запобігання заворушенням чи злочинам, для охорони здоров`я населення, для захисту репутації або прав інших людей, для запобігання розголошенню інформації, одержаної конфіденційно, або для підтримання авторитету і неупередженості правосуддя;

2) розголошення інформації може завдати істотної шкоди цим інтересам;

3) шкода від оприлюднення такої інформації переважає суспільний інтерес в її отриманні.

Відповідно до статті 8 Закону України "Про доступ до публічної інформації" таємна інформація - інформація, доступ до якої обмежується відповідно до частини другої статті 6 цього Закону, розголошення якої може завдати шкоди особі, суспільству і державі. Таємною визнається інформація, яка містить державну, професійну, банківську таємницю, таємницю досудового розслідування та іншу передбачену законом таємницю.

Порядок доступу до таємної інформації регулюється цим Законом та спеціальними законами.

За пунктом 1 частини першої статті 13 Закону України "Про доступ до публічної інформації" розпорядниками інформації для цілей цього Закону визнаються суб`єкти владних повноважень - органи державної влади, інші державні органи, органи місцевого самоврядування, органи влади Автономної Республіки Крим, інші суб`єкти, що здійснюють владні управлінські функції відповідно до законодавства та рішення яких є обов`язковими для виконання.

Згідно пункту 6 частини першої статті 14 цього ж Закону розпорядники інформації зобов`язані надавати та оприлюднювати достовірну, точну та повну інформацію, а також у разі потреби перевіряти правильність та об`єктивність наданої інформації і оновлювати оприлюднену інформацію.

Приписами частини першої статті 20 Закону України "Про доступ до публічної інформації" визначено, що розпорядник інформації має надати відповідь на запит на інформацію не пізніше п`яти робочих днів з дня отримання запиту.

Статтею 22 указаного Закону передбачено, що розпорядник інформації має право відмовити в задоволенні запиту, зокрема, у випадку якщо інформація, що запитується, належить до категорії інформації з обмеженим доступом відповідно до частини другої статті 6 цього Закону.

У відмові в задоволенні запиту на інформацію має бути зазначено:

1) прізвище, ім`я, по батькові та посаду особи, відповідальної за розгляд запиту розпорядником інформації;

2) дату відмови;

3) мотивовану підставу відмови;

4) порядок оскарження відмови;

Відповідь розпорядника інформації про те, що інформація може бути одержана запитувачем із загальнодоступних джерел, або відповідь не по суті запиту вважається неправомірною відмовою в наданні інформації.

Частиною першою статті 221 КПК України передбачено, що слідчий, прокурор зобов`язаний за клопотанням сторони захисту, потерпілого, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, надати їм матеріали досудового розслідування для ознайомлення, за виключенням матеріалів про застосування заходів безпеки щодо осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві, а також тих матеріалів, ознайомлення з якими на цій стадії кримінального провадження може зашкодити досудовому розслідуванню. Відмова у наданні для ознайомлення загальнодоступного документа, оригінал якого знаходиться в матеріалах досудового розслідування, не допускається.

За частиною першою статті 222 КПК України, відомості досудового розслідування можна розголошувати лише з письмового дозволу слідчого або прокурора і в тому обсязі, в якому вони визнають можливим.

Відповідно до частини першої статті 17 Закону України "Про доступ до публічної інформації" парламентський контроль за дотриманням права людини на доступ до інформації здійснюється Уповноваженим Верховної Ради України з прав людини, тимчасовими слідчими комісіями Верховної Ради України, народними депутатами України.

Згідно статті 13 Закону України "Про Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини" від 23 грудня 1997 року №776/97-ВР Уповноважений має право: 11) направляти у відповідні органи акти реагування Уповноваженого у разі виявлення порушень прав і свобод людини і громадянина для вжиття цими органами заходів; 12) перевіряти стан додержання встановлених прав і свобод людини і громадянина відповідними державними органами, в тому числі тими, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, здійснюють виконання судових рішень, вносити в установленому порядку пропозиції щодо поліпшення діяльності таких органів у цій сфері; 14) здійснювати інші повноваження, визначені законом.

Положеннями статті 14 указаного Закону визначено обов`язки Уповноваженого. Так, Уповноважений зобов`язаний додержуватися Конституції України (254к/96-ВР) і законів України, інших правових актів, прав та охоронюваних законом інтересів людини і громадянина, забезпечувати виконання покладених на нього функцій та повною мірою використовувати надані йому права.

Уповноважений здійснює парламентський контроль за дотриманням права на доступ до публічної інформації.

Секретаріат Уповноваженого з прав людини за дорученням Уповноваженого забезпечує оприлюднення та надання інформації за запитами, адресованими Уповноваженому з прав людини, відповідно до Закону України "Про доступ до публічної інформації" (2939-17) .

Приписами статті 15 Закону України "Про Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини" врегулювано особливості актів реагування Уповноваженого. Так, актами реагування Уповноваженого щодо порушень положень Конституції України (254к/96-ВР) , законів України, міжнародних договорів України стосовно прав і свобод людини і громадянина є конституційне подання Уповноваженого та подання Уповноваженого до органів державної влади, органів місцевого самоврядування, об`єднань громадян, підприємств, установ, організацій незалежно від форми власності та їх посадових і службових осіб.

Подання Уповноваженого - акт, який вноситься Уповноваженим до органів державної влади, органів місцевого самоврядування, об`єднань громадян, підприємств, установ, організацій незалежно від форми власності, їх посадовим і службовим особам для вжиття відповідних заходів у місячний строк щодо усунення виявлених порушень прав і свобод людини і громадянина.

За статтею 17 Закону України "Про Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини", Уповноважений приймає та розглядає звернення громадян України, іноземців, осіб без громадянства або осіб, які діють в їхніх інтересах, відповідно до Закону України "Про звернення громадян" (393/96-ВР) .

При розгляді звернення Уповноважений:

1) відкриває провадження у справі про порушення прав і свобод людини і громадянина;

2) роз`яснює заходи, що їх має вжити особа, яка подала звернення Уповноваженому;

3) направляє звернення за належністю в орган, до компетенції якого належить розгляд справи, та контролює розгляд цього звернення;

4) відмовляє в розгляді звернення.

ІV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Законом України "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ" від 15 січня 2020 року №460-IX (460-20) , що набрав чинності 8 лютого 2020 року, внесено ряд змін до КАС України (2747-15) , зокрема до Глави 2 "Касаційне провадження" Розділу ІІІ "Перегляд судових рішень".

Разом з тим, пунктом 2 Розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" вказаного Закону встановлено, що касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.

Оскільки касаційна скарга ОСОБА_1 у цій справі подана до набрання чинності Законом України від 15 січня 2020 року №460-IX (460-20) , то здійснюючи касаційний перегляд справи Верховний Суд керується положеннями КАС України, які діяли до набрання чинності вказаним Законом, тобто у редакції Кодексу, чинній до 8 лютого 2020 року.

Відповідно до частини першої статті 341 КАС України (тут і далі у редакції, чинній до 8 лютого 2020 року), суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги і на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

Верховний Суд переглядає оскаржувані судові рішення в межах вимог касаційної скарги, тобто у частині відмови у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 .

Надаючи оцінку доводам скаржника про те, що суди, встановивши порушення НАБУ вимог щодо своєчасності наданні відповідей на запити 1, 4, а також факт ненадання відповіді на запит 3, повинні були визнати протиправною бездіяльність відповідача-1 стосовно недотримання строків розгляду відповідних запитів, проте відмовили у задоволенні позовних вимог до НАБУ, що свідчить про обрання неефективного способу захисту прав позивача, Верховний Суд зазначає таке.

Судами встановлено, що відповіді на Запит 1 від 17 жовтня 2018 року і Запит 4 від 24 жовтня 2018 були отримані позивачем 30 жовтня 2018 року і 1 листопада 2018 року відповідно, тобто із порушенням п`ятиденного строку, встановленого частиною першою статті 20 Закону України "Про доступ до публічної інформації" (оскільки листування здійснювалося електронною поштою, то дата отримання збігається з датою відправки відповідей).

Крім того, суди встановили, що відповідь на Запит 3 від 17 жовтня 2018 року датована 5 листопада 2018 року, тобто також з порушенням п`ятиденного строку, встановленого вказаним Законом. До того ж на час розгляду справи у суді першої інстанції позивач узагалі не отримав відповіді на Запит 3.

Встановивши ці порушення щодо своєчасного розгляду Запитів 1, 3, 4, суд першої інстанції вказав, що зазначені обставини залишилися поза увагою керівника Секретаріату Уповноваженого та самого Уповноваженого. Тобто, ані суд першої інстанції, ані суд апеляційної інстанції не розглядали наслідки порушення строків розгляду Запитів 1, 3, 4 в контексті позовних вимог про визнання протиправною бездіяльності НАБУ щодо ненадання ОСОБА_1 інформації на вказані запити.

НАБУ у відзиві на касаційну скаргу зазначає, що запитувана інформація не може вважатися публічною, оскільки не була попередньо зафіксована. Уповноважений у відзиві на касаційну скаргу також зауважує, що дія Законів України "Про звернення громадян" (393/96-ВР) і "Про доступ до публічної інформації" (2939-17) не поширюється на запити позивача, оскільки надання запитуваної інформації повинно здійснюватися виключно в межах КПК України (4651-17) .

Відтак для встановлення наслідків надання позивачеві відповідей на його Запити 1, 3, 4 з порушенням п`ятиденного строку, встановленого частиною першою статті 20 Закону України "Про доступ до публічної інформації", необхідно з`ясувати чи є запитувана інформація публічною у розумінні вказаного Закону та визначити особливості порядку її надання.

Так, НАБУ є державним правоохоронним органом, на який покладається попередження, виявлення, припинення, розслідування та розкриття корупційних правопорушень, віднесених до його підслідності, а також запобігання вчиненню нових. Одним із обов`язків НАБУ є здійснення досудового розслідування кримінальних правопорушень, віднесених законом до його підслідності, а також проведення досудового розслідування інших кримінальних правопорушень у випадках, визначених законом (статті 1, 16 Закону України "Про Національне антикорупційне бюро України").

У розумінні Закону України "Про доступ до публічної інформації" (2939-17) , зокрема статті 13, НАБУ як державний орган і суб`єкт владних повноважень є розпорядником публічної інформації.

З огляду на викладене Верховний Суд вважає, що суд апеляційної інстанції дійшов правильного висновку про те, що запитувана інформація щодо посадових і службових осіб, які брали участь у досудовому розслідуванні кримінальних проваджень №42017000000000137/, №52017000000000836 і №52018000000000070 є публічною, оскільки досудове розслідування завжди є формою процесуальної діяльності відповідних суб`єктів владних повноважень.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 3 жовтня 2018 року у справі №752/11857/17.

Проте, з аналізу статті 1 вказаного Закону випливає, що публічна інформація є відкритою, крім випадків, встановлених законом. Тобто та інформація, яка створюється НАБУ в процесі виконання своїх повноважень є публічною, проте не завжди відкритою.

Відповідно до частини першої статті 6 Закону України "Про доступ до публічної інформації" інформацією з обмеженим доступом є, зокрема, таємна інформація.

Частиною першою статті 8 указаного Закону визначено, що таємною інформацією є інформація, доступ до якої обмежується відповідно до частини другої статті 6 цього Закону, розголошення якої може завдати шкоди особі, суспільству і державі. Таємною визнається інформація, яка містить державну, професійну, банківську таємницю, таємницю досудового розслідування та іншу передбачену законом таємницю.

З аналізу цих норм випливає, що таємниця досудового розслідування віднесена Законом України "Про доступ до публічної інформації" (2939-17) до таємної інформації. Водночас стаття 8 зазначеного Закону врегульовує особливості порядку доступу до таємної інформації, який визначається цим Законом та спеціальними законами.

Пунктом 5 частини першої статті 3 КПК України встановлено, що досудовим розслідуванням є стадія кримінального провадження, яка починається з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР і закінчується закриттям кримінального провадження або направленням до суду обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотання про звільнення особи від кримінальної відповідальності.

У частині другій статті 214 КПК України, зокрема, передбачено, що досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до ЄРДР.

Отже, інформацією, яка містить таємницю досудового розслідування, є та, яку було створено або одержано НАБУ у кримінальному провадженні після внесення до ЄРДР відомостей про вчинення кримінального правопорушення. Доступ до такої інформації мають учасники кримінального провадження та інші особи.

Так, КПК України (4651-17) регламентує спеціальний порядок доступу (ознайомлення) учасників кримінального провадження з інформацією, створеною (одержаною) у ході досудового розслідування та судового провадження відповідної кримінальної справи. Тому доступ учасників кримінального провадження до інформації, створеної (одержаної) у ході досудового розслідування, забезпечується в порядку, встановленому кримінальним процесуальним законодавством.

Інші особи, які не є учасниками кримінального провадження, можуть реалізувати своє право на отримання відповідної інформації за наявності підстав, передбачених частиною першою статті 222 КПК України.

Відтак інформація, що містить таємницю досудового розслідування, може бути отримана виключно в порядку, визначеному КПК України (4651-17) .

До того ж внесенням відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань є юридичним фактом, з яким процесуальний закон пов`язує початок досудового розслідування. Ці правовідносини регулює, зокрема, КПК (4651-17) України та підзаконні акти, видані на підставі та на його виконання. Тому отримувати доступ до інформації, яка здобута чи створюється у зв`язку зі здійсненням досудового розслідування можна з дотриманням вимог спеціального для цих правовідносин законодавства.

Подібна правова позиція випливає з постанови Великої Палати Верховного Суду від 8 квітня 2020 року у справі №826/7244/18 і викладена у постанові Верховного Суду від 1 квітня 2020 року у справі №806/3155/17.

Водночас необхідно врахувати, що прізвище, ім`я, по-батькові керівника прокуратури, органу досудового розслідування, слідчого, прокурора, який вніс відомості до Реєстру та/або розпочав досудове розслідування та/або здійснює досудове розслідування чи процесуальне керівництво є інформацією, яка вноситься до ЄРДР, відомості з якого надаються у вигляді витягу в порядку, встановленому КПК України (4651-17) , за формою згідно з додатком 6 до Положення про порядок ведення ЄРДП, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 6 квітня 2016 року №139 (z0680-16) , яке було чинним на час виникнення спірних правовідносин. Водночас детективи підрозділів детективів та внутрішнього контролю НАБУ, уповноважені здійснювати досудове розслідування кримінальних правопорушень, в силу вказаного Положення є Реєстраторами та мають право підписувати витяг з указаного Реєстру.

Отже, НАБУ відмовляючи у наданні запитуваної інформації правомірно зазначило, що отримати відповідну інформацію позивач може виключно у порядку, визначеному КПК України (4651-17) . Разом з тим, не можна погодитися з доводами відповідача-1 про те, що запитувана інформація не є публічною, оскільки не була попередньо зафіксована, оскільки вона була зафіксована, зокрема, в ЄРДР, а тому може бути відображена у матеріалах відповідних кримінальних проваджень. Проте це не впливає на правомірність висновків НАБУ і судів щодо підстав для її отримання виключно у порядку, визначеному КПК України (4651-17) . Такий підхід узгоджується з приписами статті 8 Закону України "Про доступ до публічної інформації" стосовно порядку доступу до таємної інформації, який регулюється не лише цим Законом, а й спеціальними законами, у цьому випадку - КПК України (4651-17) .

З огляду на викладене, Верховний Суд погоджується з висновками судів про відсутність підстав для зобов`язання НАБУ надати інформацію на Запити 1 і 3.

Разом з тим, не можна повністю погодитися з висновками судів про відсутність підстав в частині вимог позивача про визнання протиправною бездіяльності НАБУ з огляду на таке.

По-перше, оскільки запитувана інформація вважається публічною (хоча й не є відкритою і надається виключно у порядку КПК України (4651-17) ), а позивач звернувся із запитами саме в порядку Закону України "Про доступ до публічної інформації" (2939-17) , то надаючи на них відповіді відповідач-1 повинен був враховувати встановлений цим Законом строк для надання відповідей на відповідні запити, визначений частиною першою статті 20 вказаного Закону.

У позовних вимогах ОСОБА_1 не просив визнати протиправною бездіяльність НАБУ щодо несвоєчасного надання відповідей на Запити 1, 3, 4, оскільки просив визнати протиправною бездіяльність щодо ненадання інформації, запитуваної у вказаних запитах.

Так, у цій постанові Верховний Суд дійшов висновку, що відповідач-1 правомірно відмовив позивачеві у наданні запитуваної інформації в порядку Закону України "Про доступ до публічної інформації" (2939-17) . Разом з тим, суди обох інстанцій встановили порушення строків надання відповідей на Запити 1, 3, 4, а ОСОБА_4 у мотивувальній частині позовної заяви вказував на незаконність такої бездіяльності НАБУ.

Як зазначено у пункті 3.4 постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України "Про практику застосування адміністративними судами законодавства про доступ до публічної інформації" від 29 вересня 2016 року №10 (v0010760-16) (далі - "Постанова Пленуму ВАС України №10), одержавши запит на інформацію, який подано згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" (2939-17) , проте який за своїм змістом є зверненням громадянина відповідно до Закону України "Про звернення громадян" (393/96-ВР) , розпорядник інформації повинен відмовити у задоволенні такого запиту через невідповідність його предмета вимогам закону (пункт 2 частини п`ятої статті 19, пункт 4 частини першої статті 22 Закону України "Про доступ до публічної інформації") та з урахуванням принципів добросовісності і розсудливості розглянути запит за Законом України "Про звернення громадян" (393/96-ВР) . Водночас запитувача повинно бути повідомлено у п`ятиденний строк про те, що його запит на інформацію буде розглядатися як звернення відповідно до Закону України "Про звернення громадян" (393/96-ВР) .

Зі змісту відповідей НАБУ на Запити 3, 4 випливає, що відповідач-1 вважав, що у відповідних запитах позивачем порушено питання, яке не регулюється Законом України "Про доступ до публічної інформації" (2939-17) , оскільки цей Закон "не поширюється на відносини у сфері звернень громадян". Тобто НАБУ вважало, що подані позивачем запити по своїй суті є зверненнями громадянина. Повідомивши про свою позицію, НАБУ відмовило ОСОБА_1 у наданні інформації у відповідь на запити позивача, водночас роз`яснило порядок отримання цієї інформації згідно КПК України (4651-17) , тобто у такий спосіб НАБУ у своїх відповідях сприяло реалізації закріплених Конституцією та чинним законодавством прав та інтересів ОСОБА_1, що підпадає під ознаки надання відповіді на звернення громадянина у порядку Закону України "Про звернення громадян" (393/96-ВР) .

Погоджуючись із таким підходом щодо надання відповідей позивачеві у порядку Закону України "Про звернення громадян" (393/96-ВР) , Верховний Суд вважає, що відповідач-1, враховуючи принципи добросовісності і розсудливості, повинен був дотриматися п`ятиденного строку на їх надання.

Водночас суди з метою визначення належного способу захисту порушених прав позивача могли скористатися повноваженнями, визначеними у пунктах 4, 10 статті 245 КАС України (як це зробив суд першої інстанції щодо інших позовних вимог) і визнати протиправною бездіяльність НАБУ щодо несвоєчасного надання відповідей.

Так, право на доступ особи до публічної інформації включає в себе не тільки право на отримання відповідної інформації, а й право на своєчасність її отримання. Водночас порушення суб`єктом владних повноважень права на своєчасність доступу до публічної інформації є невідновлювальним (аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26 червня 2018 року у справі №800/369/17).

Верховний Суд вважає належним та ефективним захистом порушеного відповідачем-1 права позивача щодо своєчасного отримання відповідей на свої запити шляхом визнання протиправною бездіяльності НАБУ щодо несвоєчасного надання ОСОБА_1 відповідей на Запити 1, 3, 4. Такий спосіб захисту спрямований на забезпечення справедливої сатисфакції та належного відновлення порушеного права позивача.

Аналогічний підхід до обрання належного способу захисту, зокрема у випадку, коли позивач не заявляв позовної вимоги про визнання протиправною бездіяльності суб`єкта владних повноважень щодо, зокрема, несвоєчасного надання відповіді на запит про публічну інформацію, Верховний Суд застосував у постанові від 11 березня 2019 року у справі №П/9901/989/18/.

По-друге, у касаційній скарзі, як і в позовній заяві, ОСОБА_1 вказував на те, що його Запит 4 стосувався неотримання інформації на Запит 1. Проте НАБУ, надаючи відповідь на Запит 4 вказало, що вже надавало відповідь на Запит 2 і додало до листа-відповіді на Запит 4 копію листа-відповіді на Запит 2. Тобто скаржник стверджує, що відповідач-1 надав відповідь на Запит 4 не по суті цього запиту.

Як передбачено у статті 22 Закону України "Про доступ до публічної інформації" відповідь розпорядника не по суті запиту вважається неправомірною відмовою в наданні інформації.

Суди першої та апеляційної інстанції встановили (а.с. 83, 198), що за результатами розгляду Запиту 4 НАБУ листом від 30 жовтня 2018 року №13-188/40694 повідомлено позивачу, що про наслідки розгляду запиту на інформацію від 17 жовтня 2018 надано відповідь, копія листа-відповіді від 23 жовтня 2018 №13-188/39921 додається. З викладених обставин, що встановлені судами випливає, що у відповідь на Запит 4, який стосувався Запиту 1, відповідач-1 повідомив ОСОБА_1 інформацію щодо Запиту 2, тобто надав відповідь не по суті Запиту 4, що вважається неправомірною відмовою у наданні інформації.

Незважаючи на те, що суди у частині своїх судових рішень щодо встановлення фактичних обставин справи правильно встановили вказані обставини (наприклад, а.с. 83, абзац 6; а.с. 198, абзац 3), у подальшому в своїх рішеннях вони дійшли помилкового висновку про те, що Запит 4 дублював Запит 2, тобто оскаржувані судові рішення містять суперечливі висновки, хоча в частині встановлених обставин вони узгоджуються з доводами позивача і матеріалами справи.

З огляду на викладене і не виходячи за межі касаційного перегляду, встановлені статтею 341 КАС України, Верховний Суд вважає за необхідне задовольнити позовні вимоги ОСОБА_1 до НАБУ, обравши належний спосіб захисту його прав шляхом зобов`язання відповідача-1 повторно розглянути Запит 4 з урахуванням висновків, викладених у цій постанові.

Стосовно доводів скаржника про те, що НАБУ не надавши запитуваної інформації не провело "трискладового тесту", то Верховний Суд їх відхиляє, оскільки вони жодним чином не спростовують правильність висновків відповідача-1 про те, що порядок надання запитуваної позивачем інформації врегульований статтями 221, 222 КПК України.

Особливий порядок надання інформації, визначений спеціальними законами, передбачений і Законом України "Про доступ до публічної інформації" (2939-17) , а тому за обставин цієї справи проведення трискладового тесту жодним чином не вплинуло б на цей порядок. Верховний Суд у постанові від 1 квітня 2020 року у справі №806/3155/17 (де позивач також просив інформацію про прізвище, ім`я та по-батькові слідчого та прокурора як процесуального керівника у кримінальному провадженні) так само послався на спеціальний порядок доступу до інформації досудового розслідування, врегульований КПК (4651-17) України, не вказуючи одночасно на необхідність застосування трискладового тесту. Так, колегія суддів погоджується з висновком, зробленим у постанові Верховного Суду від 1 квітня 2020 року про те, що Закон України "Про доступ до публічної інформації" (2939-17) , гарантуючи доступ до публічної інформації, не може слугувати альтернативним способом отримати інформацію, режим доступу до якої є предметом спеціального правового регулювання.

Також скаржник наводить аргументи про те, що запитувана інформація не є конфіденційною в силу статті 5 Закону України "Про захист персональних даних", якою передбачено, що персональні дані, які стосуються здійснення особою, яка займає посаду, пов`язану з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, не є конфіденційною інформацією.

Проте ці доводи Верховний Суд також відхиляє, оскільки доступ до інформації досудового розслідування обмежено не фізичною чи юридичною особою, як це випливає із визначення конфіденційної інформації, а доступ до неї є предметом спеціального правового регулювання КПК України (4651-17) .

Так само не впливає на особливий порядок доступу до відомостей досудового розслідування і факт подання або неподання відповідними службовими чи посадовими особами декларацій відповідно до Закону України "Про запобігання корупції" (1700-18) , оскільки у Єдиному державному реєстрі декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування оприлюднюється інформація, яка стосується відповідних осіб з метою реалізації уповноваженим органом своєї функції щодо фінансового контролю таких осіб з метою запобігання корупції в державі. Водночас наявність у вказаному Реєстрі декларацій відповідних осіб не вважається правомірним попереднім оприлюдненням запитуваної позивачем інформації, оскільки вона стосується посадових і службових осіб як суб`єктів декларування і не стосується особливостей їх участі у тому чи іншому кримінальному провадженні.

Окрім іншого, ОСОБА_1 у касаційній скарзі вказує на те, що суд апеляційної інстанції скасовуючи рішення суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог до Уповноваженого не застосував вимоги статей 1, 3, 14 Закону України "Про Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини", натомість обмежився посиланням на статтю 13 цього Закону, в якій визначено права Омбудсмена, які, на думку суду, він повинен використовувати в межах власного розсуду. Позивач вважає, що такий висновок суду суперечить чинному законодавству, зокрема, пунктам 11, 12, 14 частини першої статті 13 та частинам першій, п`ятій статті 14 Закону України "Про Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини".

Враховуючи викладені у цій постанові висновки щодо необхідності дотримання суб`єктом владних повноважень п`ятиденного строку для надання відповіді на запит, поданий у порядку Закону України "Про доступ до публічної інформації" (2939-17) , навіть якщо такий суб`єкт правомірно відмовляє у наданні запитуваної інформації і роз`яснює відповідний порядок її отримання (сприяє реалізації закріплених Конституцією та чинним законодавством прав та інтересів особи), Верховний Суд не погоджується з висновком Уповноваженого щодо непоширення строку надання відповідей на запити позивача, встановленого Законом України "Про доступ до публічної інформації" (2939-17) .

Разом з тим, як правильно зазначив суд першої інстанції, поняття дискреційних повноважень під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин. Дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору із будь-ким.

Також необхідно зважати на те, що з огляду на положення статті 2 КАС України щодо компетенції адміністративного суду останній не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які віднесені до компетенції цього органу державної влади.

Отже, адміністративний суд, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, виконуючи завдання адміністративного судочинства щодо перевірки відповідності їх прийняття (вчинення), передбаченим частиною другою КАС України (2747-15) , критеріям, не втручається та не може втручатися у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями.

Аналіз норм КАС України (2747-15) свідчить про те, що завдання адміністративного судочинства полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання прав та вимог законодавства, інакше було б порушено принцип розподілу влади. Принцип розподілу влади заперечує надання адміністративному суду адміністративно-дискреційних повноважень, оскільки ключовим його завданням є здійснення правосуддя.

Відтак суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що зобов`язання Омбудсмена в межах повноважень вирішити питання щодо реалізації повноважень, передбачених пунктами 11, 12, 14 частини першої статті 13 Закону України "Про Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини", а також притягнення винних працівників НАБУ та секретаріату Омбудсмена до відповідальності буде втручанням у дискреційні повноваження Омбудсмена, з огляду на що вимоги в цій частині не можуть бути задоволені.

Натомість, враховуючи встановлені судом обставини, з урахуванням наведених норм, а також з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів позивача у сфері публічно-правових відносин, Верховний Суд вважає правильним способом захисту порушених прав позивача, що був обраний судом першої інстанції, зобов`язання Омбудсмена повторно розглянути скаргу ОСОБА_1 від 14 січня 2019 року про незаконну бездіяльність керівника секретаріату та поновлення порушеного права на належний розгляд скарги, з урахуванням висновків, викладених у цій постанові.

Разом з тим, Верховний Суд не погоджується з обраним судом першої інстанції способом захисту порушеного права позивача шляхом визнання протиправною бездіяльності Уповноваженого щодо невжиття заходів реагування, оскільки відповідні заходи (у виді конституційного подання і подання, визначення яких міститься у статті 15 Закону України "Про Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини") є наслідком встановлення Уповноваженим конкретних порушень прав і свобод людини і громадянина, наявність яких може бути виявлено після повторного розгляду Омбудсменом скарги позивача від 14 січня 2019 року.

Відтак Верховний Суд вважає обґрунтованими доводи касаційної скарги щодо надання НАБУ відповіді на Запит 4 не по суті цього запиту, а також погоджується з доводами скаржника щодо порушення п`ятиденного строку надання відповідей на Запити 1, 3, 4, у зв`язку з чим вважає помилковим висновок Уповноваженого про те, що п`ятиденний строк не повинен застосовуватися до надання НАБУ відповідей на Запити 1, 3, 4.

Окрім іншого, колегія суддів відхиляє посилання скаржника на абзац другий пункту 5.7 Постанови Пленуму ВАС України №10, оскільки відповідні роз`яснення стосувалися Закону України "Про доступ до судових рішень" (3262-15) (статті 7), предмет правового регулювання якого відмінний від змісту спірних правовідносин у цій справі.

Відповідно до пункту 3 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд.

Частинами першою, третьою статті 351 КАС України передбачено, що підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Зважаючи на те, що судами попередніх інстанцій неправильно застосовані норми матеріального права і порушено норми процесуального права, враховуючи, що судові рішення оскаржені лише в частині відмови у задоволенні позовних вимог, Верховний Суд вважає за необхідне скасувати оскаржувані судові рішення в частині відмови у задоволенні позовних вимог і прийняти у цій частині нову постанову. Водночас судові рішення судів першої та апеляційної інстанції не оскаржуються в частині задоволеної позовної вимоги про зобов`язання НАБУ надіслати позивачу лист-відповідь від 5 листопада 2018 року, а отже касаційним судом в цій частині не переглядалися.

V. СУДОВІ ВИТРАТИ

За подання позовної заяви, апеляційної скарги і касаційної скарги позивач сплатив судовий збір у загальному розмірі 4995,00 грн.

Частиною першою статті 139 КАС України передбачено, що при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Згідно з частиною третьою цієї статті при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

Враховуючи, що позов задоволено частково, Верховний Суд вважає за необхідне стягнути на користь позивача половину понесених судових витрат, а саме: 2497,50 грн за рахунок НАБУ і Уповноваженого пропорційно до задоволених позовних вимог до кожного з цих відповідачів.

Керуючись статями 139, 341, 345, 349, 351, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 серпня 2019 року і постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 10 жовтня 2019 року у частині відмови у задоволенні позовних вимог скасувати та ухвалити в цій частині нову постанову.

Позов ОСОБА_1 до Національного антикорупційного бюро України, Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини, треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідачів: Директор Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_2, Секретаріат Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини, про визнання бездіяльності протиправною і зобов`язання вчинити дії - задовольнити частково.