ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09.06.2004 Справа N А-13/299-02
Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:
головуючого – судді
суддів
розглянувши у відкритому Державної податкової інспекції у
судовому засіданні Ленінському районі м. Харкова
касаційну скаргу
на постанову Харківського апеляційного
господарського суду від 22.03.2004
у справі № А-13/299-02
господарського суду Харківської області
за позовом Приватного підприємства “Г”
до Державної податкової інспекції у
Ленінському районі м. Харкова
за участю прокуратури Харківської області
про визнання недійсним рішення,
за участю представників від:
позивача
відповідача
прокуратури
Рішенням господарського суду Харківської області від 13.01.2003
у справі № А-13/299-02, яке залишено без змін постановою
Харківського апеляційного господарського суду від 20.06.2003,
позов ПП “Г” задоволено: визнано недійсним податкове
повідомлення-рішення ДПІ у Ленінському районі м. Харкова
№ 0002872331/0 від 14.10.2002 про визначення сум податкових
зобов’язань по податку на прибуток в сумі 542 951, 00 грн.,
застосування штрафних санкцій в розмірі 841 790, 00 грн.
Постановою Вищого господарського суду України від 19.01.2004
скасовано постанову Харківського апеляційного господарського
суду від 20.06.2003, а справу повернуто до Харківського
апеляційного господарського суду для здійснення апеляційного
провадження.
Постановою Харківського апеляційного господарського суду від
22.03.2004 рішення господарського суду Харківської області від
13.01.2003 залишено без змін.
Не погоджуючись з прийнятою постановою, ДПІ у Ленінському районі
м. Харкова звернулась до Вищого господарського суду України з
касаційною скаргою, в якій просить скасувати постанову
Харківського апеляційного господарського суду від 22.03.2004 та
прийняти нове рішення, яким відмовити ПП “Г” у задоволенні
позову.
Обґрунтовуючи касаційну скаргу, ДПІ у Ленінському районі
м. Харкова посилається на неправильне застосування судом норм
матеріального та процесуального права, а саме: пп. 4.1.1 п. 4.1
ст. 4, пп. 5.2.1 п. 5.2 ст. 5, пп. 10.2.2 п. 10.2 ст. 10 Закону
України “Про оподаткування прибутку підприємств” ( 334/94-ВР ) (334/94-ВР)
,
п. 2 п. 9 Порядку податкового обліку виграшів та витрат осіб
( z0126-98 ) (z0126-98)
, що призвело до порушення ст. 43 Господарського
процесуального кодексу України ( 1798-12 ) (1798-12)
.
Згідно розпорядження Заступника Голови Вищого господарського
суду України О-го А.Й. від 08.06.2004 здійснено заміну складу
суду.
Заслухавши представників сторін, перевіривши юридичну оцінку
обставин справи та повноту їх встановлення, проаналізувавши
правильність застосування норм матеріального та процесуального
права, колегія суддів Вищого господарського суду України,
В С Т А Н О В И Л А :
З матеріалів справи вбачається, що підставою для прийняття
спірного податкового повідомлення-рішення є акт № 18/23/614 від
20.09.2002 документальної перевірки підприємства позивача з
питань дотримання вимог податкового законодавства за період з
09.01.2002 по 01.07.2002, яка проводилась згідно з п. 3 в) Указу
Президента України “Про деякі заходи з дерегулювання
підприємницької діяльності” ( 817/98 ) (817/98)
.
З посиланням на п. 10.2.2 Закону України “Про оподаткування
прибутку підприємств” ( 334/94-ВР ) (334/94-ВР)
, який встановлює, що будь-
яка особа, яка здійснює виплату особі у зв’язку із виграшем у
букмекерській конторі, зобов’язана утримувати та вносити до
бюджету 30 % від суми прибутку такої особи, який визначається як
різниця між її доходами, отриманими у вигляді виграшів за
відповідний робочий день та витратами, понесеними такою фізичною
особою протягом такого робочого дня, пов’язаними з таким
виграшем, але не більш суми такого виграшу, відповідачем
зроблені висновки про порушення п. 9 Порядку податкового обліку
виграшів та витрат осіб ( z0126-98 ) (z0126-98)
, а також порядок звітності
суб’єктів грального бізнесу, затверджено наказом ДПА України №
35 від 19.01.1998 у зв’язку з тим, що обліку виграшів та витрат
осіб позивачем провадився не на кожний випадок виплати із каси
виграшу особам.
За даними відповідача за період, що перевірявся, в журналі
виграшів та витрат осіб було зафіксовано 2 933, 48 грн.
стрічками РРО ця сума складає 1 377 636, 10 грн. На підставі
даних фактів був зроблений висновок про необлікування суми
виграшу 1 374 702, 62 грн., отриманого засобами у букмекерській
конторі. Крім того, відповідачем зроблене зауваження стосовно
того, що у зв’язку з неведенням позивачем обліку витрат не
можливо на підставі первинних та інших наявних документів
визначити та визнати суму понесених витрат кожної окремої особи,
яка мала виграш та отримувала грошові кошти в касі букмекерської
контори. Проте, не зважаючи на те, що прибуток особи
визначається як різниця між її доходами, отриманими у вигляді
виграшів та витратами понесеними такою фізичною особою, прибуток
осіб, що підлягає оподаткуванню при відсутності даних про
витрати, перевіряючі вважали всю суму виданих з каси коштів як
загальну суму виграшів.
Таким чином, за висновками відповідача, підприємством, в
порушення пп. 10.2.2 п. 10.2 ст. 10 Закону України “Про
оподаткування прибутку підприємств” ( 334/94-ВР ) (334/94-ВР)
, не утримано
з осіб та не внесено до бюджету 30% від суми прибутку осіб на
загальну суму 412 378, 13 грн.
Обґрунтовуючи судові акти, господарські суди попередніх
інстанцій виходили з того, що відповідач не спростовує того, що
перевірка журналу обліку виграшів та контрольних стрічок була
проведена вибірковим порядком і не враховує всіх суттєвих
обставин, що мають значення для перевірки, а саме: права гравця
відмовитися від гри і скасувати ставку (гроші повертаються
гравцю і це не є виграшем), виграш є меншим за ставку (відсутній
прибуток). Положення вище вказаного Порядку ( z0126-98 ) (z0126-98)
передбачають внесення до журналу операцій з одержанням виграшу
не всіх проведених, по яким виграшу не було.
Таким чином, господарськими судами зроблено висновок, що
проведені розрахунки не враховують всі обставини, а висновки
відповідача не відповідають приписам Порядку оформлення і
реалізації документальних перевірок щодо дотримання податкового
та валютного законодавства суб’єктами підприємницької діяльності
- юридичними особами, який зобов’язує працівників органу ДПС в
акті документальної перевірки розглядати всі суттєві обставини
фінансово-господарської діяльності, які мають відношення до
фактів виявлених порушень.
Стосовно доводів відповідача проте, що у даному випадку слід
застосувати приписи п. 6 Порядку ( z0126-98 ) (z0126-98)
, який встановлює,
що у разі відсутності у особи чека на зроблені ставки, надані
оператору-касиру картки на них, ставки враховуються як виграш,
судами зазначено, що положення частини першої цього пункту
передбачають, що оператор-касир отримує чеки від особи та
підраховує витрати особи, а по наданих фішках (жетонах) – його
виграш (доход). Якщо виграш (доход) особи є меншим від понесених
витрат або дорівнює їм, то оператор-касир купує фішки (жетоні)
за готівку у національній валюті України. Коли виграш (доход)
особи перевищує витрати, оператор-касир встановлює цю різницю і
повідомляє особу про суму прибутку. Після утримання податку у
розмірі 30 відсотків від цієї суми особі виплачується 70
відсотків від суми прибутку (далі - прибуток, що підлягає
виплаті). Тобто, первинним документом для проведення розрахунку
з клієнтом є чек, який підтверджує його витрати. Проте
відповідачем не надані достовірні дані про відсутність у осіб
чеків про проведені розрахунки, оскільки ці відомості не були
досліджені і не враховані.
Крім того, відповідачем не враховано, що нарахування податку
проводиться в розмірі 30 % від прибутку особи, а не з його
доходу, тобто оподаткуванню підлягає саме різниця між сумами, що
особа отримала в якості доходу за робочий день та витратами
протягом цього дня для досягнення виграшу. Таким чином, судами
зроблено висновок, що база оподаткування відповідачем була
визначена самостійно, без посилення на жодний нормативний акт,
який би надавав їм право вважати прибутком загальну суму
сукупного доходу без врахування витрат.
Стосовно доводів відповідача про нарахування податку на прибуток
у зв’язку з порушенням позивачем приписів пп. 5.3.3 п. 5.3 ст. 5
Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств”
( 334/94-ВР ) (334/94-ВР)
, який передбачає, що до складу валових витрат не
включаються витрати на сплату, зокрема податків, установлених п.
7.8, п. 10.2 і ст. 13 цього Закону, то судами зроблено висновок,
що проведені відповідачем нарахування не відповідають фактичним
обставинам. Крім того, в акті відсутні відомості, яким чином в
бухгалтерському обліку та податковій звітності відображені у
валовому доході інші суми. Безпідставність висновків акту №
18/23/614 від 20.09.2002 документальної перевірки позивача з
питань дотримання вимог податкового законодавства за період з
09.01.2002 по 01.07.2002 підтверджується висновком судово-
економічної експертизи - № 2608 від 14.05.2003, що була
призначена ухвалою Харківського апеляційного господарського суду
по справі від 07.04.2003.
Отже, з огляду на викладені обставини, Харківський апеляційний
господарський суд підтримав висновки місцевого господарського
суду.
Втім, колегія суддів Вищого господарського суду України не може
погодитись з висновками господарських судів попередніх інстанцій
виходячи з наступного.
Пунктом 9 Порядку податкового обліку виграшів та витрат осіб, а
також порядок звітності суб’єктів грального бізнесу ( z0126-98
), затверджено наказом ДПА України № 35 від 19.01.1998
передбачено ведення Журналу (книги) обліку виграшів та витрат
осіб. При розгляді даної справи, судами не було належним чином
враховано, що в Журналі провадиться не тільки облік виграшів, а
й витрат осіб. Отже, з’ясовуючи обставини справи судами не було
встановлено чи відповідає Журнал (книга) обліку виграшів та
витрат осіб, який ведеться ПП “Г”, вимогам Порядку податкового
обліку виграшів та витрат осіб, а також порядок звітності
суб’єктів грального бізнесу ( z0126-98 ) (z0126-98)
, затверджено наказом
ДПА України № 35 від 19.01.1998, щодо його оформлення та порядку
ведення (заповнення).
Крім того, з матеріалів справи вбачається, що за Журналом обліку
та витрат осіб відповідачем здійснено перевірку за період з
21.07.2001 по 01.07.2002, тоді як господарські суди посилаються
на вибірковий порядок перевірки.
Господарські суди стверджують про безпідставність висновків
перевірки з посиланням на висновки судово-економічної
експертизи, тоді як згідно висновку експертизи по другому
питанню йдеться про заниження сум прибуткового податку з
громадян, що підлягають відрахуванню із сум виграшів. Разом з
цим, зазначена обставина не була належним чином прийнята судами
до уваги.
Виходячи з матеріалів справи (акт перевірки від 20.09.2002
№ 18/23/614) вбачається, що при здійсненні перевірки ПП “Г” з
питання дотримання порядку податкового обліку виграшів та витрат
осіб, відповідачем фактично застосовується елемент непрямого
методу при визначенні суми податкового зобов’язання. Разом з
цим, даній обставині не було надано належної правової оцінки,
оскільки господарськими судами не було з’ясовано обставини, з
якими закон пов’язує застосування непрямих методів, а також
правомірність їх застосування у даному випадку.
Аналіз наведених доводів в їх сукупності свідчить про неповне
з’ясування судами першої та апеляційної інстанцій фактичних
обставин справи, що мають значення для правильного вирішення
спору, а, отже, і порушення вимог ст. 43 Господарського
процесуального кодексу України ( 1798-12 ) (1798-12)
щодо всебічного,
повного та об’єктивного розгляду всіх обставин справи в їх
сукупності, керуючись законом.
Відповідно до ч. 2 ст. 111-5 Господарського процесуального
кодексу України ( 1798-12 ) (1798-12)
касаційна інстанція перевіряє
юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення у
рішенні або постанові господарського суду.
Оскільки відповідно до ч. 2 ст. 111-7 Господарського
процесуального кодексу України ( 1798-12 ) (1798-12)
касаційна інстанція
не наділена повноваженнями щодо встановлення обставин справи, а
останні встановлені неповно, справа підлягає передачі на новий
розгляд до господарського суду першої інстанції.
Під час нового розгляду справи господарському суду першої
інстанції слід взяти до уваги викладене, вжити всі передбачені
законом заходи для всебічного, повного та об’єктивного
встановлення обставин справи, прав та обов’язків сторін і, в
залежностў від встановленого та відповідно до вимог чинного
законодавства, вирішити спір.
Враховуючи наведене, керуючись ст.ст. 111-5, 111-7, п. 3 ст. 111-
9, ч. 1 ст. 111-10, ст. 111-11 Господарського процесуального
кодексу України ( 1798-12 ) (1798-12)
, Вищий господарський суд України, –
П О С Т А Н О В И В:
1. Касаційну скаргу Державної податкової інспекції у Ленінському
районі м. Харкова від 06.04.2004 № 2294/10/10-025 задовольнити
частково.
2. Рішення господарського суду Харківської області від
13.01.2003 та постанову Харківського апеляційного господарського
суду від 22.03.2004 скасувати, а справу № А-13/299-02 передати
на новий розгляд до господарського суду Харківської області.