821/929/16 Про визнання протиправними і незаконними та скасування рішення атестаційної комісії, визнання протиправними та скасування наказу про звільнення з правоохоронних органів, поновлення на посаді в органах поліції та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу - 29.07.2020 Прийняття

за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Херсонській області, Атестаційної комісії № 3 Головного управління Національної поліції в Херсонській області про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на роботі та стягнення грошового забезпечення на час вимушеного прогулу, провадження в якій відкрито

за касаційною скаргою Головного управління Національної поліції в Херсонській області на постанову Херсонського окружного адміністративного суду від 18.08.2016, прийняту у складі головуючого судді Циганій С.І., та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 01.11.2016, постановлену у складі колегії суддів: Милосердного М.М. (головуючий), Бітова А.І., Ступакової І.Г.

І. Суть спору

1. У липні 2016 року ОСОБА_1 звернувся до Херсонського окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Херсонській області (далі - ГУНП в Херсонській області), Атестаційної комісії № 3 ГУНП в Херсонській області, в якому просив суд:

1.1. - визнати протиправним та скасувати рішення Атестаційної комісії №3 ГУНП в Херсонській області від 17.06.2016 в частині висновку про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді та звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність;

1.2. - визнати протиправним та скасувати наказ ГУНП в Херсонській області від 29.06.2016 №103 о/с в частині звільнення ОСОБА_1 з 29.06.2016 зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність);

1.3. - поновити ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді начальника сектора Каланчацького відділення поліції Новокаховського відділу поліції ГУНП в Херсонській області;

1.4. - стягнути з ГУНП в Херсонській області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

2. Обгрунтовуючи позовні вимоги ОСОБА_1 зазначив, що Законом України "Про Національну поліцію" не передбачено проведення атестування поліцейських для підтвердження ними відповідності займаним посадам, а лише за наявності відповідних підстав згідно частини другої статті 57 Законом України "Про Національну поліцію". Позивач вважає, що підстав для проведення його атестування не було, тому звільнення є незаконним.

ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи

3. Судами попередніх інстанцій установлено, що у період з 25.07.2007 по 06.11.2015 ОСОБА_1 проходив службу в органах внутрішніх справ України, на різних посадах, що підтверджується копією послужного списку.

4. 07.11.2015 наказом начальника ГУНП в Херсонській області №24 о/с відповідно до положень пунктів 9, 12 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" в порядку переатестування з 07.11.2015 ОСОБА_1, який мав спеціальне звання "капітан міліції", призначено начальником сектора Каланчацького відділення поліції Новокаховського відділу поліції ГУНП в Херсонській області та присвоєно спеціальне звання "капітан поліції".

5. З метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого та всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар`єри при призначенні на вищу посаду, переміщенні на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, на виконання статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ від 17.11.2015 №1465 (z1445-15) , т.в.о. начальника ГУНП в Херсонській області 12.02.2016 винесено наказ №149 "Про організацію проведення атестування особового складу ГУНП".

6. Наказом т.в.о. начальника ГУНП України в Херсонській області від 03.06.2016 затверджено персональний склад Атестаційної комісії №3 ГУНП України в Херсонській області.

7. 17.06.2016 атестаційною комісією №3 ГУНП в Херсонській області проведено атестацію ОСОБА_1, за результатами якої прийнято рішення, викладене у протоколі ОП №15.00006252.0032078 від 17.06.2016 та в розділі VI "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" атестаційного листа, а саме: " 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність". За таке рішення проголосували 4 члени комісії, проти 1.

8. 21.06.2016 позивач ознайомився зі змістом атестаційного листа та висновком атестаційної комісії №3 ГУНП в Херсонській області від 17.06.2016, відображеним в атестаційному листі (глава IV).

9. Наказом т.в.о. начальника ГУНП в Херсонській області від 29.06.2016 №103 о/с капітана поліції ОСОБА_1 - начальника сектора Каланчацького відділення поліції Новокаховського відділу поліції ГУНП в Херсонській області звільнено зі служби в поліції за пунктом 5 частиною першою статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність).

10. Наказом т.в.о. начальника ГУНП в Херсонській області від 10.08.2016 №141 о/с внесено зміни в наказ від 29.06.2016 №103 о/с, зокрема, вважати капітана поліції ОСОБА_1 звільненим з 03.07.2016.

11. Не погоджуючись з рішенням Атестаційної комісії №3 ГУНП в Херсонській області від 17.06.2016 в частині висновку про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді та звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, та наказом ГУНП в Херсонській області від 29.06.2016 №103 о/с в частині звільнення ОСОБА_1 з 29.06.2016 зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію", позивач звернувся до суду з цим позовом.

ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення

12. Херсонський окружний адміністративний суд постановою від 18.08.2016 позов задовольнив.

13. Задовольняючи адміністративний позов, суд першої інстанції виходив з незаконністі проведення атестації позивача та безпідставності рішення про її проведення, а також те, що під час проведення атестування відносно позивача Атестаційною комісією №3 порушені принципи об`єктивності, обґрунтованості, комплексності атестування працівників поліції, що призвело до незаконного звільнення позивача зі службі в поліції.

14. Одеський апеляційний адміністративний суд ухвалою від 01.11.2016 підтримав позицію суду першої інстанції та за результатом апеляційного перегляду залишив рішення суду першої інстанції без змін.

IV. Касаційне оскарження

15. У касаційній скарзі ГУНП в Херсонській області, посилаючись на неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права, а також невірної правової оцінки обставин у справі, просить скасувати їхні рішення та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позову.

16. У доводах касаційної скарги відповідач зазначає, що оскаржувані рішення прийняті в межах повноважень та на підставі частини другої статті 57 Закону України України "Про національну поліцію".

17. Відзиву на касаційну скаргу не надійшло.

V. Релевантні джерела права й акти їх застосування

18. Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

19. Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначено Законом України "Про Національну поліцію" від 02.07.2015 № 580-VIII (580-19) (далі - Закон № 580-VIII (580-19) ).

20. Порядок призначення на посади поліцейських працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, визначений у пункті 9 розділу XI Прикінцеві та перехідні положення Закону № 580-VIII (580-19) .

21. Так, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

22. Водночас пунктом 10 розділу XI Прикінцеві та перехідні положення Закону № 580-VIII (580-19) встановлено, що працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів. Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

23. Наказом МВС України від 17.11.2015 №1465 затверджена Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських (далі - Інструкція №1465).

24. Інструкція №1465 розроблена відповідно до Закону України "Про Національну поліцію" (580-19) і визначає порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті НП України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України (далі - органи поліції) з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар`єри (пункт 1 розділу 1 Інструкції).

25. Відповідно до пунктів 4, 5 розділу 1 Інструкції №1465 рішення про проведення атестування та про строки, у які проводиться атестування, приймає Національної поліції України, керівники органів поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими актами законодавства України призначаються на посади їх наказами. Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

26. Статтею 57 Закону України "Про Національну поліцію", пунктом 3 Інструкції №1465 передбачено, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар`єри.

27. Атестування поліцейських проводиться: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

28. Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

29. Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

30. Порядок проведення атестування поліцейських затверджується МВС України.

31. Таким чином, під час атестації перевіряється чи відповідають займаній посаді ділова кваліфікація, рівень знань і навичок, інші суспільно значущі якості поліцейського. Атестація повинна сприяти поліпшенню якісного складу поліцейських, їх ефективному використанню, росту професійної компетентності, підвищенню кваліфікації, посиленню організованості, відповідальності, дисциплінованості. Атестація має здійснюватися на засадах законності, об`єктивності, гласності, колегіальності, неупередженості.

32. Пунктом 10 Розділу IV Інструкції №1465, передбачено, що з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов`язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

33. Розділом IV Інструкції №1465 встановлено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: займаній посаді відповідає; займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

34. Згідно з пунктами 20-23 зазначеної Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу. Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії.

35. Відповідно до пункту 24 Інструкції №1465, за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

36. Згідно з пунктом 28 цієї Інструкції керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов`язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними пп.3 або 4 п.15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

37. Відповідно до частини першої статті 12 Закону України від 12.01.2012 № 4312-VI "Про професійний розвиток працівників" атестуванню не підлягають, зокрема, працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

38. Приписами частин першою - другою статті 235 КЗпП України врегульовано, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" (1700-18) іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

39. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

VI. Позиція Верховного Суду

40. Враховуючи приписи частини другої статті 57 Закону № 580-VIII, атестування поліцейських проводиться за таких умов: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

41. При цьому, наведений перелік підстав є вичерпним і розширенню не підлягає, а тому аналіз положень наведеної норми Закону дає підстави для висновку, що атестуванню підлягають лише ті поліцейські, які претендують на вищу посаду або щодо яких вирішується питання про переведення на нижчу посаду, або щодо яких вирішується питання щодо звільнення через службову невідповідність, а тому відповідно до списку поліцейських, які підлягають атестуванню (складається на підставі підпункту 2 пункту першого розділу ІV Інструкції про проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерством внутрішніх справ від 17.11.2015 № 1465 (z1445-15) ) слід включати лише тих поліцейських, відносно яких наявні підстави для проведення атестування, що передбачені частиною другою статті 57 Закону № 580-VIII.

42. Отже, кожна із зазначених у частині другій статті 57 Закону № 580-VIII підстав проведення атестування повинна бути пов`язана з певними передумовами, зокрема, атестування, яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов`язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

43. Атестація працівника одразу ж після прийняття його на роботу (у тому числі на службу до поліції), безвідносно до вирішення питань кар`єри (призначення поліцейського на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження не відповідає меті та завданню атестування і суперечить вимогам Закону № 580-VIII (580-19) .

44. Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що відповідно до наказу т.в.о. начальника ГУНП в Херсонській області від 12.02.2016 №149 "Про організацію проведення атестування особового складу ГУНП" з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого та всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар`єри при призначенні на вищу посаду, переміщенні на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, на виконання статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ від 17.11.2015 №1465 (z1445-15) , наказано, зокрема, провести атестування поліцейських ГУНП у Херсонській області та підпорядкованих підрозділів атестаційними комісіями (а.с. 80).

45. Разом з тим, наказ ГУНП в Херсонській області "Про організацію проведення атестування особового складу ГУНП" від 12.02.2016 №149 не містить посилань на конкретні підстави для проведення атестування, передбачені частиною другою статті 57 Закону № 580-VIII.

46. Верховний Суд звертає увагу, що наказ ГУНП в Херсонській області від 07.11.2015 №24 о/с відповідно до положень пунктів 9, 12 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" в порядку переатестування з 07.11.2015 ОСОБА_1, який мав спеціальне звання "капітан міліції", призначений начальником сектора Каланчацького відділення поліції Новокаховського відділу поліції ГУНП в Херсонській області із присвоєнням спеціального звання "капітан поліції". Цей наказ не містить жодних застережень про тимчасовість призначення позивача на посаду, а відтак питання про відповідність ОСОБА_1 вимогам до поліцейських було вирішено ще у листопаді 2015 року, у момент видання наказу про прийняття його на службу.

47. Разом з цим слід зазначити, що положення статті 12 Закону України "Про професійний розвиток працівників", частиною першою якої вказано, що атестуванню не підлягають, зокрема, працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року, є загальними (базовими) щодо регулювання відносин із атестування працівників, які, в свою чергу, не суперечать положенням Закону № 580-VIII (580-19) , а тому поширюються на відносини з атестування поліцейських.

48. Як установлено судами начальником Каланчацького ВП Новокаховського ВП ГУНП в Херсонській області підполковником поліції Третьяком А.Л. 18.04.2016 складено атестаційний лист на ОСОБА_1, в якому зазначено, що капітан поліції ОСОБА_1 за період служби зарекомендував себе як дисциплінований працівник. Принциповий, вимогливий, старанний, професійно грамотний, постійно підвищує свій професійний та культурний рівень. Правильно орієнтується в складних оперативних обставинах, не боїться труднощів, здатний взяти на себе відповідальність. Знає чинне законодавство і нормативні акти, що регламентують діяльність поліції та правильно застосовує їх у службовій діяльності. Відповідально ставиться до виконання службових обов`язків, працює, не рахуючись з особистим часом, користується повагою та авторитетом серед колег. Порушень законності не допускається. Добре володіє табельною вогнепальною зброєю. У стройовому відношенні підтягнутий. Відданий справі служіння українському народу.

49. Також, атестаційний лист містить висновок прямого керівника - Каланчацького ВП Новокаховського ВП ГУНП в Херсонській області підполковником поліції Третьяка А.Л. про відповідність позивача займаній посаді.

50. Крім того, в атестаційному листі зазначені відомості про результати тестування, зокрема, за результатами тестування позивач набрав 18 балів на загальні навички та 32 бал на професійні знання.

51. Отже, згідно з атестаційним листом, ОСОБА_1 був охарактеризований позитивно, в тому числі, в частині його ділових та особистих якостей. Водночас, висновок атестаційної комісії має ґрунтуватися на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування.

52. Як убачається з протоколу ОП №15.00006252.0032078 від 17.06.2016, членами атестаційної комісії №3 ГУ НП в Херсонській області під час проведення атестування ОСОБА_1 було досліджено наступні документи: атестаційний лист; декларацію про доходи; послужний список (Форма 1); інформаційну довідку; висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п`ятої статті 5 Закону України "Про очищення влади"; інформацію з відкритих джерел.

53. У інформаційній довідці, яка не містить відомостей про дату її складання, зазначено, що ОСОБА_1 за період проходження служби в органах внутрішніх справ (до 06.11.2015) мав 13 дисциплінарних стягнення та 4 заохочень. Починаючи з 07.11.2015 до дня проведення атестування дисциплінарних стягнень не має. Тобто, під час служби в поліції у позивача відсутні будь-які стягнення.

54. Згідно Довідки про результати перевірки, передбаченої статею 5 Законом України "Про очищення влади", вартість майна, указаного позивачем в Декларації про майно, доходи, витрати і зобов`язання фінансового характеру за 2015 рік, набутого ним за час перебування на посадах, визначених у пунктах 1-10 частини першої статті 2 Закону України "Про очищення влади", відповідає наявній податковій інформації про доходи, які отримані ОСОБА_1 із законних джерел.

55. Зі змісту протоколу ОП №15.00006252.0032078 від 17.06.2016 убачається, що членами атестаційної комісії позивачу були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації щодо подальшого проходження служби в Національній поліції. На більшість поставлених запитань позивач надав відповідь, оцінка правильності відповідей належить до компетенції комісії.

56. За таких обставин і правового врегулювання Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій щодо протиправності оскаржуваних рішення Атестаційної комісії №3 ГУНП в Херсонській області від 17.06.2016 в частині висновку про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді та звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, та наказом ГУНП в Херсонській області від 29.06.2016 №103 о/с в частині звільнення ОСОБА_1 з 29.06.2016 зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію"

57. Натомість, ГУНП в Херсонській області не доведено обґрунтованість та пропорційність рішення про те, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає саме звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність та не можливість переведення позивача на нижчу посаду за наявності обґрунтованих підстав.

58. Ураховуючи приписи пункту 2 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 460-ІХ, а також те, що касаційні скарги на судові рішення в цій справі були подані до набрання чинності цим Законом і рогляд їх не закінчено до набрання чинності цим Законом, Верховний Суд розглядає їх у порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом. Отже, застосуванню підлягають положення КАС України (2747-15) (у редакції, чинній до 08.02.2020).

59. Таким чином, зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.

VII. Судові витрати

60. З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.