9901/372/19 Про визнання протиправним та нечинним Указу Президента України "Про звільнення особи з посади державного уповноваженого Антимонопольного комітету України" - 09.07.2020 Прийняття

11 липня 2019 року ОСОБА_1 (надалі також - ОСОБА_1 або Позивач) звернулась до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду як до суду першої інстанції з позовною заявою до Президента України Зеленського Володимира Олександровича (надалі також - Відповідач), у якій просила визнати Указ Президента України "Про звільнення ОСОБА_1 з посади державного уповноваженого Антимонопольного комітету України" від 5 липня 2019 року № 486/2019 (надалі також - Указ) протиправним та нечинним повністю.

В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 вказувала, що спірним Указом її протиправно звільнено з посади державного уповноваженого Антимонопольного комітету України без відповідних пропозицій Голови Антимонопольного комітету України та подання Прем`єр-міністра України. Позивач зазначила, що відповідно до частини першої статті 11 Закону України від 26 листопада 1993 року 3659-ХІІ "Про Антимонопольний комітет України" (в редакції, яка була чинною на час виникнення спірних правовідносин; далі - Закон № 3659-ХІІ (3659-12) ) державні уповноважені Антимонопольного комітету України призначаються на посади та звільняються з посад Президентом України за поданням Прем`єр-міністра України, яке вноситься на підставі пропозицій Голови Антимонопольного комітету України.

ОСОБА_1 зазначила, що підстави звільнення державного уповноваженого Антимонопольного комітету України, наведені у частині другій статті 18 Закону № 3659-ХІІ.

Позивач також вказала, що не подавала заяв про звільнення за власним бажанням; стан здоров`я не перешкоджає продовженню нею роботи; обставини грубого порушення нею службових обов`язків - відсутні та у визначеному порядку встановлені не були; підстави для припинення державної служби, визначені статтею 83 Закону України від 10 грудня 2015 року № 889-VІІІ "Про державну службу" (далі - Закон № 889-VІІІ (889-19) ), а також підстави для припинення трудового договору, визначені статтею 36 Кодексу законів про працю України, відсутні.

Позивач зазначила, що вичерпний перелік повноважень Президента України встановлений безпосередньо Конституцією України (254к/96-ВР) , у своїй діяльності він зобов`язаний дбати про благо Вітчизни і добробут Українського народу, дотримуватися Конституції та законів України (частина 3 статті 104 Конституції України). Посилання на норми Конституції, на думку Позивача, демонструють, що видання оскаржуваного Указу не можна виправдати змістом таких норм, що вказує на ознаки його протиправності і актом вищої юридичної сили не спростовується порушення частини 1 статті 11 Закону № 3659-ХІІ.

У відповіді на відзив Позивач зауважила на безпідставності тверджень Відповідача щодо застосування до неї приписів статті 84 Закону № 889-VІII у силу прямого припису пункту 4 частини третьої статті 3 цього Закону, згідно з яким дія останнього не поширюється, зокрема, на членів Антимонопольного комітету України, до яких частиною сьомою статті 11 Закону № 3659-ХІІ віднесено державних уповноважених Антимонопольного комітету України. Також Позивач повторно звернула увагу на порушенні з боку Відповідача визначеного частиною першою статті 11 Закону № 3659-ХІІ порядку звільнення державного уповноваженого Антимонопольного комітету України.

За викладених мотивів, Позивач вважає, що видання Указу відбулось за відсутності законодавчо визначеної для цього в Законі № 3659-ХІІ (3659-12) підстави - подання Прем`єр-Міністра України, а це, в свою чергу, позбавляє оскаржуваний Указ його легітимної мети. Порушення норм Закону № 3659-ХІІ (3659-12) є єдиною правовою підставою для подання позову.

Позивач та її представники в судовому засіданні підтримали вимоги позовної заяви, просили її задовольнити в повному обсязі за викладених у позові та поясненнях підстав.

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ПОЗИЦІЇ ВІДПОВІДАЧА

Відповідач у наданому до Суду відзиві проти задоволення позову заперечував, вказуючи на його безпідставність, необґрунтованість, стверджуючи, що оскаржуваний Указ видано із дотриманням вимог чинного законодавства та на виконання передбачених законодавством України повноважень Президента України.

Так, 4 липня 2019 року Президенту України, як суб`єкту призначення ОСОБА_1 на посаду державного уповноваженого Антимонопольного комітету України, стало відомо про наявність рішення суду щодо притягнення Позивача до адміністративної відповідальності за корупційне або пов`язане з корупцією правопорушення. На підставі частини другої статті 18 Закону № 3659-ХІІ на Позивача поширюються підстави для звільнення, визначені Законом України "Про державну службу". Пунктом 3 частини першої статті 84 Закону № 889-VІІІ передбачене припинення державної служби з підстав набрання законної сили рішенням суду щодо притягнення державного службовця до адміністративної відповідальності за корупційне або пов`язане з корупцією правопорушення, а частина друга вказаної статті містить імперативну норму, яка полягає в обов`язку суб`єкта призначення у триденний строк з дня настання або встановлення факту здійснити звільнення.

Оскільки постановою Солом`янського районного суду м. Києва від 8 лютого 2019 року Позивача визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною другою статті 172-6 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - КУпАП (80731-10) ), яке є правопорушенням, пов`язаним із корупцією, та притягнуто до адміністративної відповідальності, то звільнення Позивача з посади суб`єктом призначення відповідно до визначеного частиною другою статті 84 Закону № 889-VІІІ порядку є правомірним.

В обґрунтування своєї позиції представник Відповідача посилалась також на науковий висновок Київського регіонального центру Національної академії правових наук України за підписом Віце-президента Кузнєцової Н. С., за змістом якого Президент України є єдиним суб`єктом, який зобов`язаний прийняти рішення щодо звільнення державного уповноваженого Антимонопольного комітету за наявності відповідних підстав, визначених Законом № 889-VІІІ (889-19) , і в цьому випадку наявність відповідного подання Прем`єр-Міністра не вимагається.

Представник Президента України у судовому засіданні повністю заперечив проти задоволення позову з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву та додаткових поясненнях, просив відмовити у задоволенні позовних вимог.

ЗАЯВИ, КЛОПОТАННЯ УЧАСНИКІВ СПРАВИ. ПРОЦЕСУАЛЬНІ ДІЇ У СПРАВІ.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 11 липня 2019 року для розгляду цієї справи визначено склад колегії суддів Верховного Суду: Блажівська Н.Є. - головуючий суддя, Бившева Л.І., Білоус О.В., Шипуліна Т.М., Желтобрюх І.Л.

Ухвалою Верховного Суду від 15 липня 2019 року відкрито провадження в адміністративній справі за позовом ОСОБА_1 до Президента України Зеленського Володимира Олександровича про визнання протиправним та нечинним Указу Президента України від 5 липня 2019 року № 486/2019.

Цією ж ухвалою витребувано в Офісу Президента України належним чином засвідчену копію Указу Президента України від 5 липня 2019 року № 486/2019 "Про звільнення ОСОБА_1 з посади державного уповноваженого Антимонопольного комітету України".

Ухвалою Верховного Суду від 23 липня 2019 року задоволено клопотання ОСОБА_1 та витребувано у Голови Антимонопольного комітету України належним чином засвідчену копію пропозиції Голови Антимонопольного комітету України, внесену на розгляд Прем`єр-міністру України ОСОБА_4, про звільнення ОСОБА_1 з посади державного уповноваженого Антимонопольного комітету України, або письмове підтвердження про відсутність внесення такої пропозиції; зобов`язано Голову Антимонопольного комітету України надати копію пропозиції, внесену на розгляд Прем`єр-міністру України ОСОБА_4, про звільнення ОСОБА_1, або письмове підтвердження про відсутність внесення такої пропозиції.

Ухвалою Верховного Суду від 12 грудня 2019 року витребувано від Міністерства юстиції України належним чином засвідчені еталонні копії Закону України "Про Антимонопольний комітет України" (3659-12) у редакції після прийняття Закону України від 23 лютого 2014 року N 763-VІІ (763-18) та у редакції після прийняття Закону України від 27 лютого 2014 року N 798-711; витребувано від Верховної Ради України інформацію, яка стала підставою для розміщення в базі даних законів України на Веб-сайті Верховної Ради України редакції статті 11 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" після прийняття Закону України від 27 лютого 2014 року N 798-VІІ (798-18) .

11 червня 2020 року Верховним Судом відмовлено у задоволенні клопотання державного уповноваженого Антимонопольного комітету України ОСОБА_8. про залучення його як третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні Відповідача. Крім того відмовлено у задоволенні клопотання представника Відповідача про залучення в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні Відповідача, Антимонопольний комітет України та державних уповноважених Антимонопольного комітету України ОСОБА_9., ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 .

ОБСТАВИНИ СПРАВИ, ОЦІНКА ДОКАЗІВ, ЗАСТОСУВАННЯ НОРМ ПРАВА ТА МОТИВИ УХВАЛЕНОГО РІШЕННЯ

3 червня 2014 року на підставі розпорядження Кабінету Міністрів України від 27 травня 2014 року, наказу від 3 червня 2014 року №311 ОСОБА_1 було призначено на посаду першого заступника Голови Державної виконавчої служби України. 31 липня 2014 року їй було присвоєно 3 ранг державного службовця.

22 червня 2015 року ОСОБА_1 звільнено із займаної посади в порядку переведення для подальшої роботи в Міністерстві юстиції України. Указом Президента України від 29 червня 2015 року № 378/2015 (378/2015) ОСОБА_1 призначено державним уповноваженим Антимонопольного комітету України.

Згідно з наявною у матеріалах справи копією трудової книжки ОСОБА_1 її призначено на посаду державного уповноваженого Антимонопольного комітету України на підставі Указу Президента від 29 червня 2015 року № 378/2015 (378/2015) та наказу від 26 серпня 2015 року №542-ВК.

Постановою судді Солом`янського районного суду м. Києва від 8 лютого 2019 року у справі № 760/31723/18 ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною другою статті 172-6 КУпАП, і застосовано до неї адміністративне стягнення у виді штрафу в сумі 1700,00 гривень. Постанова набрала законної сили 25 березня 2019 року.

Статтю 172-6 КУпАП "Порушення вимог фінансового контролю" віднесено до глави 13-А "Адміністративні правопорушення, пов`язані з корупцією" особливої частини розділу ІІ вказаного Кодексу. Частина друга цієї статті передбачає відповідальність за неповідомлення або несвоєчасне повідомлення про відкриття рахунка в установі банку-нерезидента або про суттєві зміни у майновому стані.

Підставою для притягнення до відповідальності стало встановлене судом порушення ОСОБА_1 вимог частини другої статті 52 Закону України "Про запобігання корупції" щодо повідомлення Національного агентства з питань запобігання корупції про суттєву зміну у майновому стані.

Головою Антимонопольного комітету України 4 липня 2019 року було скеровано на адресу Президента України Зеленського В.О. листа №100/01-8517, в якому останній просив прийняти рішення щодо звільнення державних уповноважених, зокрема ОСОБА_1, відповідно до компетенції Президента України, визначеної Законом України "Про Антимонопольний комітет України" (3659-12) . До зазначеного листа було додано інформацію щодо ОСОБА_1, в тому числі інформацію про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого, статтею 172-6 Кодексу України про адміністративні правопорушення, та набрання законної сили Постановою Солом`янського районного суду міста Києва від 8 лютого 2019 року у справі №760/31723/18.

Указом Президента України від 5 липня 2019 року № 486/2019 року ОСОБА_1 було звільнено з посади державного уповноваженого Антимонопольного комітету України.

Згідно з записом у трудовій книжці Позивача, її звільнено з посади державного уповноваженого Антимонопольного комітету України на підставі оскаржуваного Указу та наказу від 5 липня 2019 року №822-ВК.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною першою статті 5 Кодексу адміністративного судочинства (надалі - КАС України) визначено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси.

Вирішуючи питання, порушені в конституційному зверненні та конституційному поданні щодо офіційного тлумачення частини другої статті 55 Конституції України, Конституційний Суд України в Рішенні від 14 грудня 2011 року № 19-рп/2011 зазначив, що права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави (частина друга статті 3 Конституції України). Для здійснення такої діяльності органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові і службові особи наділені публічною владою, тобто мають реальну можливість на підставі повноважень, встановлених Конституцією і законами України, приймати рішення чи вчиняти певні дії. Особа, стосовно якої суб`єкт владних повноважень прийняв рішення, вчинив дію чи допустив бездіяльність, має право на захист. Утвердження правової держави відповідно до приписів статті 1, другого речення частини третьої статті 8, статті 55 Основного Закону України полягає, зокрема, у гарантуванні кожному судового захисту прав і свобод, а також у запровадженні механізму такого захисту '...'. Рішення, прийняті суб`єктами владних повноважень, дії, вчинені ними під час здійснення управлінських функцій, а також невиконання повноважень, встановлених законодавством (бездіяльність), можуть бути оскаржені до суду відповідно до частин першої, другої статті 55 Конституції України, статей 2, 5 КАС України.

Отже, обов`язковою умовою надання правового захисту судом є наявність відповідного порушення суб`єктом владних повноважень прав, свобод або інтересів особи на момент її звернення до суду.

Таким чином, у контексті спірних правовідносин Суд повинен з`ясувати або спростувати наявність факту або обставин, які б свідчили про порушення прав, свобод чи інтересів Позивача з боку Відповідача - суб`єкта владних повноважень, створення перешкод для їх реалізації або наявність інших утисків прав та свобод Позивача.

Поряд із цим, при вирішенні справи Верховний Суд враховує, що обсяг судового контролю в адміністративних справах визначено частиною другою статті 2 КАС України, в якій зазначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Вирішуючи даний спір, Верховний Суд оцінює оскаржуване рішення Президента України на відповідність вимог статті 19 Конституції України та статті 2 КАС України, а також інших законів.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону № 3659-ХІІ Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Відтак, вказаний Закон, як такий, що регулює діяльність Антимонопольного комітету у спірних правовідносинах, є спеціальним законом.

Антимонопольний комітет України підконтрольний Президенту України та підзвітний Верховній Раді України (частина перша статті 2 Закону № 3659-ХІІ).

Антимонопольний комітет України утворюється у складі Голови та восьми державних уповноважених (частина перша статті 6 Закону № 3659-ХІІ).

Частиною першою статті 11 Закону № 3659-ХІІ (відповідно до еталонного тексту, який міститься в матеріалах справи) визначено, що державні уповноважені Антимонопольного України призначаються на посади та звільняються з посади Президентом України за поданням Прем`єр-Міністра України, яке вноситься на підставі пропозиції Голови Антимонопольного комітету України.

Згідно з частиною третьою статті 106 Конституції України, Президент України на основі та на виконання Конституції і законів України видає укази і розпорядження, які є обов`язковими до виконання на території України.

Частиною сьомою статті 11 Закону № 3659-ХІІ визначено, що державні уповноважені є членами Антимонопольного комітету України як вищого колегіального органу.

Відповідно до положень частини другої статті 18 Закону № 3659-ХІІ перший заступник, заступник Голови Антимонопольного комітету України, державний уповноважений Антимонопольного комітету України, крім загальних підстав, передбачених законодавством про працю та про державну службу, може бути звільнений з посади: за станом здоров`я, який перешкоджає продовженню роботи; за власним бажанням; в разі грубого порушення службових обов`язків або вчинення ним злочину.

Відповідно до пункту 170 Рішення Європейського Суду з прав людини (надалі - ЄСПЛ) у справі "Олександр Волков проти України" зазначено, що формулювання національного законодавства повинно бути достатньо передбачуваним, щоб дати особам адекватну вказівку щодо обставин та умов, за яких державні органи мають право вдатися до заходів, що вплинуть на їхні конвенційні права (див. рішення від 24 квітня 2008 року у справі "C.G. та інші проти Болгарії" (C. G. and Others v. Bulgaria), заява №1365/07, п.39).

Щодо "якості закону" ЄСПЛ у пункті 169 вищенаведеного рішення зауважує, зокрема, що закон має бути доступний для зацікавленої особи, яка, окрім того, повинна мати можливість передбачити наслідки його дії щодо себе (див., серед інших джерел, рішення від 25 березня 1998 року у справі "Копп проти Швейцарії" (Корр v. Switzerland), п. 55, Reports of Judgments and Decisions 1998-II).

До спірних правовідносин підлягає застосуванню частина друга статті 18 в редакції Закону №4287-VI від 23 грудня 2011 року (4287-17) , а отже на момент призначення Позивача - 29 червня 2015 року, ця норма вже була чинною. Відтак, Позивач знала/могла знати про чітко визначений законодавством перелік підстав, з настанням яких державний уповноважений Антимонопольного комітету України підлягає звільненню.

Отже, в частині загальних підстав для звільнення державного уповноваженого Антимонопольного комітету України, передбачених законодавством про державну службу, наведена норма частини другої статті 18 є бланкетною, відтак суду необхідно проаналізувати її змістовне продовження в Законі № 889-VІІІ (889-19) (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Статтею 83 Закону № 889-VІІІ визначено "Підстави для припинення державної служби". Так, пунктом 1 частини першої вказаної статті зазначено, що державна служба припиняється у разі втрати права на державну службу або його обмеження (стаття 84 цього Закону).

Частиною першою статті 84 Закону № 889-VІІІ "Припинення державної служби у разі втрати державним службовцем права на державну службу або його обмеження" підставами для припинення державної служби у зв`язку із втратою права на державну службу або його обмеження відповідно до підпункту 3 вказано набрання законної сили рішенням суду щодо притягнення державного службовця до адміністративної відповідальності за корупційне або пов`язане з корупцією правопорушення.

Таким чином, враховуючи зміст статті 18 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у логічному взаємозв`язку із статтею 84 Закону України "Про державну службу", набрання законної сили рішенням суду щодо притягнення державного уповноваженого до адміністративної відповідальності за корупційне або пов`язане з корупцією правопорушення є підставою для звільнення державного уповноваженого Антимонопольного комітету України.

Частиною другою цієї ж статті Закону № 889-VІІІ (889-19) закріплено, що у випадках, зазначених у пунктах 1-4, 6 частини першої цієї статті, суб`єкт призначення зобов`язаний звільнити державного службовця у триденний строк з дня настання або встановлення факту, передбаченого цією статтею, якщо інше не встановлено законом, а у випадку, зазначеному у пункті 5 частини першої цієї статті, - у порядку, визначеному статтею 32 цього Закону.

Враховуючи наведене, Позивач могла передбачити наслідки закону щодо себе, а тому безпідставними є твердження зазначені в позовній заяві про відсутність підстави для звільнення, визначеної статтею 83 Закону № 889-VІІІ) з огляду на те, що постановою Солом`янського районного суду м. Києва від 8 лютого 2019 року у справі № 760/31723/18 ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною другою статті 172-6 КУпАП. Постанова набрала законної сили 25 березня 2019 року.

Суд акцентує увагу на тому, що статтею 84 Закону № 889-VІІІ лише у випадку, зазначеному у пункті 5 частини першої цієї статті (наявність відносин прямої підпорядкованості близьких осіб), передбачено інший порядок звільнення. Щодо усіх інших, зазначених у пунктах 1-4, 6 частини першої статті 84 підстав, зокрема і визначеної пунктом 3 підстави (набрання законної сили рішенням суду щодо притягнення державного службовця до адміністративної відповідальності за корупційне або пов`язане з корупцією правопорушення) Закон покладає імперативний обов`язок на суб`єкта призначення здійснити звільнення у триденний строк з дня настання або встановлення факту.

Позивач наполягала на тому, що згідно із Законом від 9 листопада 2017 року №2190-VIII (2190-19) внесено зміни до статті 3 Закону № 3659-ХІІ, а тому після набрання чинності вказаними змінами дія Закону України "Про державну службу" не поширюється на Голову та членів Антимонопольного комітету України. Останніми в силу частини сьомої статті 11 Закону № 3659-ХІІ є державні уповноважені Антимонопольного комітету України.

Зважаючи на це, варто наголосити, що відповідно до рішення Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року № 5-р(II)/2020, принцип верховенства права (правовладдя) вимагає суддівської дії у ситуаціях, коли співіснують суперечливі норми одного ієрархічного рівня. У таких ситуаціях до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): закон пізніший має перевагу над давнішим" (lex posterior derogat priori) - закон спеціальний має перевагу над загальним" (lex specialis derogat generali) - закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим" (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.

Суд вважає за необхідне повторно звернути увагу на те, що спеціальним законом у спірних правовідносинах є Закон України "Про Антимонопольний комітет України" (3659-12) . Таким чином, з огляду на вищенаведене, у спірних правовідносинах закон загальний пізніший (зміни до частини 3 статті 3 Закону України № 889-VІІІ згідно із Законом України від 9 листопад 2017 року №2190-VIII (2190-19) щодо не поширення дії цього Закону на Голову та членів Антимонопольного комітету України) не мають переваги над спеціальним давнішим (частиною другою статті 18 Закону № 3659-ХІІ, якою передбачено звільнення першого заступника, заступника Голови Антимонопольного комітету України, державного уповноваженого Антимонопольного комітету України на загальних підставах, передбачених законодавством про державну службу).

Таким чином, спеціальним законом, яким є Закон № 3659-ХІІ (3659-12) чітко встановлено поширення на осіб, визначених в частині другій статті 18 вказаного закону, в частині загальних підстав звільнення дії норм Закону України № 889-VІІІ (889-19) .

Відповідно до пункту 7 частини 1 статті 2 Закону України № 889-VІІІ, під суб`єктом призначення розуміється державний орган або посадова особа, яким відповідно до законодавства надано повноваження від імені держави призначати на відповідну посаду державної служби та звільняти з такої посади.

Як підтверджується матеріалами справи, Позивача на посаду державного уповноваженого Антимонопольного комітету України призначено Президентом України, про що ним видано Указ №378/2015 від 29 червня 2015 року.

Отже, Президент України як суб`єкт призначення зобов`язаний виключно звільнити державного уповноваженого АМКУ, оскільки наведена норма Закону № 889-VІІІ (889-19) не передбачає вибору поведінки (розсуду/дискреції) у суб`єкта призначення у цьому випадку.

За змістом Рекомендацій Комітету Міністрів Ради Європи №К(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Дискреційні повноваження - це сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають їм можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох альтернативних варіантів управлінських рішень, кожен із яких є законним. При цьому повноваження державних органів не можуть визнаватися дискреційними за наявності лише одного правомірного та законно обґрунтованого варіанта поведінки суб`єкта владних повноважень.

Дискреція передбачає свободу вибору з-поміж декількох законних альтернатив. Коли ж передбачений тільки один законний варіант, тоді дискреція відсутня. Адже дискреція передбачає відсутність обов`язку застосовувати лише одну визначену можливість, і передбачає наявність декількох варіантів.

Відповідно до вимог частини п`ятої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Верховний Суд, розглядаючи справи як суд першої інстанції, відповідно до законодавчо визначеного змісту статті 346 Кодексу адміністративного судочинства України не наділений зазначеними у вказаній статті повноваженнями.

Таким чином, Суд при розгляді цієї справи звертає увагу на наявність конкретної і послідовної практики застосування вищенаведених норм Закону України № 889-VІІІ (889-19) Верховним Судом, як судом касаційної інстанції, висновки якого щодо застосування норм права підлягають врахуванню при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин.

Верховним Судом у постановах від 17 липня 2019 року у справі № 140/1966/18, від 10 жовтня 2019 року у справі № 813/933/18 та від 12 лютого 2020 року у справі № 809/1612/17 вже було висловлено правову позиція щодо застосування статті 84 Закону № 889-VІІІ. Так, Верховний Суд зазначив, що вчинення позивачем правопорушення, пов`язаного з корупцією, встановлене рішенням суду, яке набрало законної сили, та яким його притягнуто до адміністративної відповідальності, є самостійною і достатньою правовою підставою для звільнення державного службовця згідно з пунктом 3 частини першої статті 84 Закон України "Про державну службу". Верховний Суд зазначає, що статтею 84 Закону України про державну службу" чітко визначено порядок звільнення з посади державного службовця у зв`язку із набранням законної сили рішенням суду щодо притягнення державного службовця до адміністративної відповідальності за корупційне або пов`язане з корупцією правопорушення, тобто в даному випадку не передбачено проведення службового розслідування щодо наявності в діях позивача дисциплінарного проступку, в тому числі і відібрання будь-яких пояснень з цього приводу, оскільки є таке, що набрало законної сили рішення суду, яким доведено вчинення особою адміністративного правопорушення, передбаченого частиною статті 172-6 КУпАП, що згідно із вимогами діючого на час виникнення спірних правовідносин законодавства унеможливлює подальше перебування на державній службі. Крім того, Верховний суд констатував, що наявність такої підстави втрати права на державну службу як набрання законної сили рішенням суду щодо притягнення державного службовця до адміністративної відповідальності за корупційне або пов`язане з корупцією правопорушення не надає суб`єкту призначення (роботодавцю) права діяти на власний розсуд, а передбачає, винятково, звільнення, згідно з вимогами статті 84 Закону № 889-VІІІ.

Таким чином, з наведених правових висновків Верховного Суду слідує, що спеціальні процедури, передбачені під час звільнення особи з посади, не застосовуються у випадку набрання законної сили рішенням суду щодо притягнення до адміністративної відповідальності за корупційне або пов`язане з корупцією правопорушення.

Суб`єктом призначення Позивача на посаду, як підтверджується матеріалами справи був Президент України. Таким чином, як суб`єкт призначення Президент України відповідно до статті 11 Закону № 3659-ХІІ на виконання чіткої, універсальної і безумовної підстави, визначеної Законом, яка не передбачає можливості вибору поведінки у суб`єкта призначення, виконав покладений на нього обов`язок щодо звільнення із займаної посади державного уповноваженого Антимонопольного комітету України з огляду на набрання законної сили рішенням суду щодо притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за пов`язане з корупцією правопорушення.

Наведене законодавче врегулювання чітко регламентує, що особливості спеціального статусу, визначені статтею 1 Закону № 3659-ХІІ, не створюють імунітету і не поширюються на безумовні випадки застосування наслідків за вчинення корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень.

Колегія суддів, з урахуванням системного аналізу положень вищенаведених норм чинного законодавства дійшла висновку про відповідність спірного Указу критерію, визначеному пунктом 1 частини 2 статті 2 КАС України, щодо належності способу прийняття акту, оскільки останній був прийнятий на виконання Закону.

Видання на підставі статті 11 Закону № 3659-ХІІ оскаржуваного Указу від 5 липня 2019 року №486/2019 Президентом України, як суб`єктом призначення, є його виключною компетенцією.

Отже, Президент України діяв в межах повноважень, передбачених Конституцією та Законами України, що відповідає критеріям визначеним частиною 2 статті 2 КАС України.

Не дають приводів для визнання протиправним оскаржуваного Указу також і інші твердження Позивача, оскільки вони не змінюють основних правових висновків та мотивів цього судового рішення.

Суд звертає увагу на те, що було надано вичерпну відповідь на всі питання, які входять до предмету доказування у даній справі та виникають при кваліфікації спірних правовідносин як у матеріально-правовому, так і в процесуальному аспектах.

Такий підхід узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини. Так, у рішенні ЄСПЛ від 19 квітня 1993 року у справі "Краска проти Швейцарії" визначено, що ефективність справедливого розгляду досягається тоді, коли сторони процесу мають право представити перед судом ті аргументи, які вони вважають важливими для справи. При цьому такі аргументи мають бути "почуті", тобто ретельно розглянуті судом. Іншими словами, суд має обов`язок провести ретельний розгляд подань, аргументів та доказів, поданих сторонами. Разом із цим, обов`язок суду обґрунтовувати свої рішення не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (п. 29 рішення ЄСПЛ від 09 грудня 2009 року у справі "Руїс Торіха проти Іспанії").

Розглянувши матеріали справи, повно та всебічно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Суд приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 .

СУДОВІ ВИТРАТИ

Відповідно до частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.