855/2/20 Про визнання протиправними та скасування наказу Мінінфраструктури "Про відхилення претендента від участі у концесійному конкурсі", визнання протиправним та скасування наказу Мінінфраструктури "Про затвердження результатів концесійного конкурсу та визначення переможця концесійного конкурсу щодо надання в концесію цілісного майнового комплексу, що забезпечує комплексне надання послуг в морському порту та включає майно державного підприємства - 12.05.2020 Прийняття

визнати протиправним та скасувати наказ Мінінфраструктури від 21.01.2020 № 16 "Про затвердження результатів концесійного конкурсу та визначення переможця концесійного конкурсу щодо надання в концесію цілісного майнового комплексу, що забезпечує комплексне надання послуг в морському порту Херсон та включає майно державного підприємства "Херсонський морський торговельний порт", майно державного підприємства "Адміністрація морських портів України", а також об`єкти, спеціально збудовані відповідно до умов концесійного договору";

зобов`язати Мінінфраструктури забезпечити прийняття рішень, направлених на проведення концесійного конкурсу щодо надання в концесію цілісного майнового комплексу, що забезпечує комплексне надання послуг в морському порту Херсон та включає майно державного підприємства "Херсонський морський торговельний порт", майно державного підприємства "Адміністрація морських портів України", а також об`єкти, спеціально збудовані відповідно до умов концесійного договору, оголошеного згідно із наказом Мінінфраструктури від 28.08.2019 № 668 "Про оголошення концесійного конкурсу щодо надання в концесію цілісного майнового комплексу, що забезпечує комплексне надання послуг в морському порту Херсон та включає майно державного підприємства "Херсонський морський торговельний порт", майно державного підприємства "Адміністрація морських портів України", а також об`єкти, спеціально збудовані відповідно до умов концесійного договору, у відповідності до Конкурсної документації, затвердженої пунктом 2.2. наказу Мінінфраструктури від 28.08.2019 № 668 "Про оголошення концесійного конкурсу щодо надання в концесію цілісного майнового комплексу, що забезпечує комплексне надання послуг в морському порту Херсон та включає майно державного підприємства "Херсонський морський торговельний порт", майно державного підприємства "Адміністрація морських портів України", а також об`єкти, спеціально збудовані відповідно до умов концесійного договору, з урахуванням чинності наказу Мінінфраструктури від 28.11.2019 № 828 "Про допущення претендента до участі у концесійному конкурсі щодо надання в концесію цілісного майнового комплексу, що забезпечує комплексне надання послуг в морському порту Херсон та включає майно державного підприємства "Херсонський морський торговельний порт", майно державного підприємства "Адміністрація морських портів України", а також об`єкти, спеціально збудовані відповідно до умов концесійного договору", яким до участі у Концесійному конкурсі допущено ТОВ "Спеціальна компанія Морський порт Херсон".

2. Шостий апеляційний адміністративний суд ухвалою від 30.01.2020 відкрив провадження у зазначеній вище справі та призначив підготовче засідання на 24.02.2020.

3. 29.01.2020 до Шостого апеляційного адміністративного суду також надійшла заява позивача про вжиття заходів забезпечення позову, шляхом:

зупинення дії наказу від 21.01.2020 №16 "Про затвердження результатів концесійного конкурсу та визначення переможця концесійного конкурсу щодо надання в концесію цілісного майнового комплексу, що забезпечує комплексне надання послуг в морському порту Херсон та включає майно державного підприємства "Херсонський морський торговельний порт", майно державного підприємства "Адміністрація морських портів України", а також об`єкти, спеціально збудовані відповідно до умов концесійного договору" до набрання рішенням суду у даній справі законної сили;

заборони Мінінфраструктури та утвореній ним конкурсній комісії та робочій групі вчиняти будь-які дії, направлені на завершення концесійного конкурсу щодо надання в концесію цілісного майнового комплексу, що забезпечує комплексне надання послуг в морському порту Херсон та включає майно державного підприємства "Херсонський морський торговельний порт", майно державного підприємства "Адміністрація морських портів України", а також об`єкти, спеціально збудовані відповідно до умов концесійного договору, в тому числі щодо повідомлення ТОВ "Рисоіл-Херсон" про визнання його переможцем конкурсу, публікацію результатів концесійного конкурсу в газетах "Урядовий кур`єр" або "Голос України", запрошення ТОВ "Рисоіл-Херсон" на переговори, створення робочої групи з питань проведення переговорів, проведення переговорів для узгодження кінцевого варіанта концесійного договору, та підписання концесійного договору з ТОВ "Рисоіл-Херсон".

4. Шостий апеляційний адміністративний суд ухвалою від 03.02.2020 задовольнив заяву ТОВ "Спеціальна компанія Морський порт Херсон" про вжиття заходів забезпечення позову.

5. 06.02.2020 до Шостого апеляційного адміністративного суду надійшла заява Мінінфраструктури про скасування заходів забезпечення позову.

6. Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 10.02.2020 зазначене клопотання Мінінфраструктури про скасування заходів забезпечення позову у справі за вищевказаним позовом задоволено та скасовано заходи забезпечення позову, вжиті ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 03.02.2020 у справі № 855/2/20.

7. Не погоджуючись із ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 03.02.2020 про вжиття заходів забезпечення позову ТОВ "Рисоіл-Херсон" та Мінінфраструктури звернулись до Верховного Суду як суду апеляційної інстанції в адміністративних справах відповідно до частини другої статті 292 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України (2747-15) ) із апеляційними скаргами, які надійшли до суду 11.02.2020.

8. Ухвалою Верховного Суду від 17.02.2020 відкрито апеляційне провадження за вказаними вище апеляційними скаргами ТОВ "Рисоіл-Херсон" та Мінінфраструктури на ухвалу Шостого апеляційного адміністративного суду від 03.02.2020 у справі № 855/2/20.

9. 20.02.2020 до Верховного Суду як суду апеляційної інстанції в адміністративних справах відповідно до частини другої статті 292 КАС України надійшла апеляційна скарга ТОВ "Спеціальна компанія Морський порт Херсон" на ухвалу Шостого апеляційного адміністративного суду від 10.02.2020 у справі №855/2/20.

10. Верховний Суд ухвалою від 24.02.2020 відкрив апеляційне провадження за вказаною апеляційною скаргою.

ІІ. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

11. До Шостого апеляційного адміністративного суду 29.01.2020 за вх. № 3300 надійшла заява позивача про вжиття заходів забезпечення позову, шляхом:

1. Зупинення дії наказу від 21.01.2020 №16 "Про затвердження результатів концесійного конкурсу та визначення переможця концесійного конкурсу щодо надання в концесію цілісного майнового комплексу, що забезпечує комплексне надання послуг в морському порту Херсон та включає майно державного підприємства "Херсонський морський торговельний порт", майно державного підприємства "Адміністрація морських портів України", а також об`єкти, спеціально збудовані відповідно до умов концесійного договору" до набрання рішенням суду законної сили у даній справі.

2. Заборони Мінінфраструктури та утвореній ним конкурсній комісії та робочій групі вчиняти будь-які дії, направлені на завершення концесійного конкурсу щодо надання в концесію цілісного майнового комплексу, що забезпечує комплексне надання послуг в морському порту Херсон та включає майно державного підприємства "Херсонський морський торговельний порт", майно державного підприємства "Адміністрація морських портів України", а також об`єкти, спеціально збудовані відповідно до умов концесійного договору, в тому числі щодо повідомлення ТОВ "Рисоіл-Херсон" про визнання його переможцем конкурсу, публікацію результатів концесійного конкурсу в газетах "Урядовий кур`єр" або "Голос України", запрошення ТОВ "Рисоіл-Херсон" на переговори, створення робочої групи з питань проведення переговорів, проведення переговорів для узгодження кінцевого варіанта концесійного договору, та підписання концесійного договору з ТОВ "Рисоіл-Херсон".

Вказана заява обґрунтована тим, що забезпечення позову дозволить створити належні умови для виконання рішення суду у разі задоволення позовних вимог, а у разі відмови у задоволенні позову - становище відповідача та інших учасників буде відновлене до того стану, яким воно було до вжиття заходів забезпечення позову.

При цьому, заявник зауважує, що після затвердження результатів концесійного конкурсу або якщо концесійний конкурс не відбудеться, діяльність конкурсної комісії зупиниться на підставі рішення концесієдавця.

Невжиття заходів забезпечення позову, на думку заявника, позбавить його можливості на подальшу участь у концесійному конкурсі та унеможливить розгляд його пропозиції.

Також заявник звертає увагу на те, що у відповідності до пункту 41 Положення про проведення концесійного конкурсу та укладення концесійних договорів на об`єкти права державної і комунальної власності, які надаються у концесію, яке затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 12.04.2000 № 642 (642-2000-п) (далі - Положення про проведення концесійного конкурсу) від моменту прийняття рішення про переможця концесійного конкурсу до моменту підписання концесійного договору концесієдавець не має права вести переговори про укладення концесійного договору з іншими особами, в тому числі з іншими претендентами.

Заявник просить звернути увагу, що пунктом 40 Положення про проведення концесійного конкурсу передбачено, що у п`ятиденний строк з дня прийняття рішення про визначення переможця концесійного конкурсу комісія за дорученням концесієдавця повинна надіслати повідомлення переможцю і запрошення на переговори для узгодження кінцевого варіанта концесійного договору та його підписання, і протягом десяти робочих днів опублікувати результати концесійного конкурсу в друкованих засобах масової інформації, зазначених у пункті 20 цього Положення.

Відтак, на думку заявника, незабезпечення позову призведе до завершення конкурсу і укладення концесійного договору.

Вказану обставину позивач вважав такою, що унеможливить виконання рішення у випадку задоволення позовних вимог у заявленому вигляді, оскільки, на думку заявника, це пов`язано з тим, що ні Законом України від 16.07.1999 № 997-XIV "Про концесії" (997-14) (далі - Закон № № 997-XIV (997-14) ), ні Законом України від 03.10.2019 № 155-ІХ "Про концесію" (далі - Закон № 155-ІХ), ні Положенням про проведення концесійного конкурсу, не передбачено процедуру повторного проведення конкурсу у разі скасування його результатів. А позивачу доведеться звертатись до суду з позовом про визнання нікчемним (недійсним) укладеного концесійного договору, що призведе до тривалого розгляду, як самої справи так і непередбачуваних витрат сторін таких судових процесів, а також до недійсності в цілому проведеного концесійного конкурсу, що в свою чергу унеможливить завершення концесійного конкурсу та призведе до втрат зі сторони держави у вигляді ненадходжень до бюджету та ненадходжень інвестицій в Херсонський морський торговельний порт, та в цілому в економіку України.

Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 03.02.2020 заяву ТОВ "Спеціальна компанія Морський порт Херсон" про вжиття заходів забезпечення позову у справі № 855/2/20 було задоволено.

06.02.2020 до Шостого апеляційного адміністративного суду надійшла заява Мінінфраструктури про скасування заходів забезпечення позову.

Клопотання про скасування заходів забезпечення позову відповідач обґрунтував тим, що ухвала Шостого апеляційного адміністративного суду від 03.02.2020 про вжиття заходів забезпечення позову постановлена у порядку письмового провадження за відсутності усних та письмових пояснень відповідача щодо обставин, які мають значення для вирішення заяви ТОВ "Спеціальна компанія Морський порт Херсон" про забезпечення позову.

При цьому, заявник зауважив, що процес укладення договору є довготривалим, а тому, наразі немає жодних обставин, які вказують на можливість настання реальних негативних наслідків, оскільки з урахуванням встановлених строків законодавством та наказом Мінінфраструктури від 21.01.2020 № 16 "Про затвердження результатів концесійного конкурсу та визначення переможця концесійного конкурсу щодо надання в концесію цілісного майнового комплексу, що забезпечує комплексне надання послуг в морському порту Херсон та включає майно державного підприємства "Херсонський морський торговельний порт", майно державного підприємства "Адміністрація морських портів України", а також об`єкти, спеціально збудовані відповідно до умов концесійного договору", укладення концесійного договору очікується у травні 2020 року. Зокрема, укладенню такого договору передує:

створення робочої групи; вирішення питання про залучення до її роботи (та залучення у випадку необхідності) представників Європейського банку реконструкції та розвитку, Міжнародної фінансової корпорації, постійного консультативного органу при Мінінфраструктури "Проектний офіс з питань державно-приватного партнерства в інфраструктурі "SPILNO", Первинної профспілкової організації Херсонського морського торговельного порту, Професійної спілки робітників морського транспорту України, а також працівників Мінінфраструктури, а за згодою керівників - державних службовців та працівників міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, місцевих органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій; підготовка заяви до Антимонопольного комітету про надання дозволу на передачу в концесію цілісного майнового комплексу;

публікація інформації про результати конкурсу, підстави визначення переможця та відхилення пропозицій інших учасників в газеті "Урядовий кур`єр" та "Голос України";

підготовка проекту концесійного договору з урахуванням конкурсної документації та конкурсної пропозиції;

подання оновленого проекту договору на розгляд робочої групи;

забезпечення підготовки кінцевого варіанта проекту концесійного договору;

подання кінцевого варіанту проекту концесійного договору на підпис державному секретарю Мінінфраструктури.

Відповідач зазначив, що внаслідок вжитих заходів забезпечення позову відбудеться зміщення усіх підготовчих дій, що передбачені чинним законодавством для укладення концесійного договору, що, на думку відповідача, відтермінує як його укладення, так і надходження до місцевого бюджету коштів на розвиток інфраструктури, а до державного бюджету - податків від концесіонера.

ІІІ. ОЦІНКА СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

12. Шостий апеляційний адміністративний суд, задовольняючи заяву позивача про вжиття заходів забезпечення позову, виходив із того, що побоювання заявника в частині неможливості захисту своїх прав та формальності (неефективності) прийнятого рішення суду у даному спорі у випадку укладення концесійного договору, стороною якого він не є, є обґрунтованими, оскільки відповідно до пункту 2 частини другої статті 19 Закону № 155-IX концесійний конкурс або конкурентний діалог може бути визнаний таким, що не відбувся, у разі визнання результатів концесійного конкурсу загалом чи його окремого етапу недійсним у судовому порядку. В той же час, відповідно до частини третьої статті 27 вказаного Закону до концесійного договору можуть бути внесені зміни або його може бути достроково припинено на вимогу однієї із сторін за рішенням суду або арбітражу у разі істотного порушення іншою стороною зобов`язань, визначених концесійним договором, або у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися у процесі укладення концесійного договору, та в інших випадках, передбачених концесійним договором.

Крім того, суд першої інстанції врахував доводи заявника щодо імперативності вимог чинного законодавства для відповідача в частині укладення відповідного договору з переможцем конкурсу, оскільки підстава подання позову у даній справі не визначена в якості можливості для відповідача призупинити хід конкурсної процедури.

Також Шостий апеляційний адміністративний суд вказав на можливість настання негативних наслідків у випадку задоволення позову також для іншої особи, яка в умовах завершення концесійного договору матиме законні сподівання на реалізацію проекту, що здійснюється на умовах концесії, оскільки у випадку невжиття заходів забезпечення позову концесієдавець та переможець конкурсу будуть зобов`язані проводити переговори для узгодження кінцевого варіанта концесійного договору.

Зважаючи на наведене, Шостий апеляційний адміністративний суд дійшов висновку, що способи захисту, про які просить заявник, співмірні з заявленою позовною вимогою у зобов`язальній частині, а їх незастосування матиме наслідком унеможливлення виконання рішення суду та ефективного поновлення порушених чи оспорюваних прав позивача.

13. Скасовуючи ухвалою від 10.02.2020 заходи забезпечення позову, вжиті ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 03.02.2020 у справі № 855/2/20, Шостий апеляційний адміністративний суд виходив із того, що з 08.02.2020 частина шоста статті 151 КАС України [в редакції Закону України від 15.01.2020 № 460-IX "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України (1798-12) , Цивільного процесуального кодексу України (1618-15) , Кодексу адміністративного судочинства України (2747-15) щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ" (далі - Закон № 460-IX)] містить пряму заборону щодо вжиття заходів забезпечення позову, які полягають в (або мають наслідком) припиненні, відкладенні, зупиненні чи іншому втручанні у проведення конкурсу, що проводиться від імені держави (державного органу).

При цьому інші доводи сторін та докази у справі колегією суддів Шостого апеляційного суду не досліджувались через необхідність застосування імперативних положень процесуального закону, чинних на момент вчинення процесуальної дії.

IV. ДОВОДИ АПЕЛЯЦІНИХ СКАРГ

14. Апеляційна скарга ТОВ "Рисоіл-Херсон" мотивована, зокрема тим, що заходи забезпечення позову вжиті судом першої інстанції не відповідають критеріям адекватності та співмірності, а також є фактично ухваленням рішення без розгляду справи по суті, що не відповідає меті застосування правового інституту забезпечення позову. Так, ТОВ "Рисоіл-Херсон" вказує, що вжиті судом першої інстанції зазначені вище заходи унеможливлять отримання бюджетом України відповідних надходжень, спричинять шкоду та негативні наслідки. При цьому ТОВ "Рисоіл-Херсон" зазначає, що відсутність законодавчого врегулювання правового механізму щодо відновлення конкурсу з певної стадії нівелює доцільність вжитих у цій справі заходів забезпечення позову. Окрім того, третя особа зазначила, що вжиті заходи забезпечення позову у цій справі не забезпечать реального виконання рішення суду, оскільки у разі відновлення конкурсу, участь у ньому позивача, неможлива, з огляду на те, що ним не виконується умова щодо технічного критерію.

15. В апеляційній скарзі на ухвалу суду першої інстанції від 03.02.2020 Мінінфраструктури посилається, зокрема на те, що оскаржувана ухвала постановлена у порядку письмового провадження без повідомлення відповідача про дату та час судового розгляду, що унеможливило надання ним, як стороною у справі, усних та письмових пояснень щодо обставин, які мають значення для вирішення заяви позивача. Також Мінінфраструктури вказує на те, що вжиті судом заходи забезпечення позову не є співмірними із заявленими позивачем позовними вимогами та не враховують співвідношення прав та законних інтересів, про захист яких просить позивач, із негативними наслідками вжиття цих заходів для заінтересованих осіб та держави Україна в цілому.

16. Позивач в апеляційній скарзі на ухвалу Шостого апеляційного адміністративного суду від 10.02.2020 зазначає, що застосовуючи правові норми процесуального закону, які набрали чинності після постановлення 03.02.2020 ухвали про вжиття заходів забезпечення позову, суд першої інстанції у цій справі порушив норми та засади Конституції України (254к/96-ВР) щодо незворотності дії в часі законів та інших нормативно-правових актів. Окрім цього, ТОВ "Спеціальна компанія Морський порт Херсон" вказує на те, що заходи забезпечення позову скасовуються судом, який їх застосував, якщо відпали підстави, з якими закон пов`язує можливість застосування таких заходів. Натомість, на думку позивача, відповідач жодним чином не обґрунтував ні помилковості висновків суду при постановленні ухвали про вжиття заходів забезпечення позову, ні припинення обставин, що мали місце під час її постановлення. При цьому, Шостий апеляційний адміністративний суд взагалі не досліджував доводи сторін.

V. ВИСНОВКИ ВЕРХОВНОГО СУДУ

17. Верховний Суд заслухавши доповідь судді-доповідача про обставини, необхідні для ухвалення судового рішення судом апеляційної інстанції, заслухавши пояснення учасників справи та, переглянувши справу за наявними у ній і додатково поданими доказами, перевіривши законність і обґрунтованість оскаржуваних ухвал в межах доводів та вимог апеляційних скарг, дійшов висновку про таке.

18. Так, відповідно до частини першої статті 150 КАС України суд за заявою учасника справи або з власної ініціативи має право вжити визначені цією статтею заходи забезпечення позову.

19. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо:

1) невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду; або

2) очевидними є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю (частина друга статті 150 КАС України).

20. Системний аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що заходи забезпечення позову можуть вживатися виключно у випадках, коли невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду; або очевидними є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю.

21. Ці підстави є оціночними, тому містять небезпеку для застосування заходів забезпечення позову всупереч цілям цієї статті при формальному дотриманні її вимог. Необґрунтоване вжиття таких заходів може привести до правових ускладнень, значно більших, ніж ті, яким вдалося б запобігти, тому суд повинен у кожному випадку, виходячи з конкретних доказів, встановити, чи є хоча б одна з названих обставин, і оцінити, чи не може застосуванням заходів забезпечення позову бути завдано ще більшої шкоди, ніж та, якій можна запобігти.

22. Згідно з Рекомендацією № R (89) 8 про тимчасовий судовий захист в адміністративних справах, прийнятій Комітетом Ради Європи 13.09.1989, рішення про вжиття заходів тимчасового захисту може, зокрема, прийматися у разі, якщо виконання адміністративного акта може спричинити значну шкоду, відшкодування якої неминуче пов`язано з труднощами, і якщо на перший погляд наявні достатньо вагомі підстави для сумнівів у правомірності такого акта. Суд, який постановляє вжити такий захід, не зобов`язаний одночасно висловлювати думку щодо законності чи правомірності відповідного адміністративного акта; його рішення стосовно вжиття таких заходів жодним чином не повинно мати визначального впливу на рішення, яке згодом має бути ухвалено у зв`язку з оскарженням адміністративного акта.

23. Тобто, інститут забезпечення адміністративного позову є однією з гарантій захисту прав, свобод та законних інтересів юридичних та фізичних осіб - позивачів в адміністративному процесі, механізмом, який покликаний забезпечити реальне та неухильне виконання судового рішення прийнятого в адміністративній справі.

24. При цьому заходи забезпечення мають бути вжиті лише в межах позовних вимог та бути адекватними та співмірними з позовними вимогами.

25. Співмірність передбачає співвідношення негативних наслідків від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії.

26. Адекватність заходу забезпечення позову, що застосовується судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється судом, зокрема, з урахуванням співвідношення права (інтересу), про захист яких просить заявник, з майновими наслідками заборони відповідачеві вчиняти певні дії.

27. Отже, при вирішенні питання про забезпечення позову суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням такого: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.

28. Аналогічна правова позиція міститься, зокрема, у постанові Верховного Суду від 21.11.2018 у справі № 826/8556/17.

29. При цьому, колегія суддів зазначає, що згідно із частиною першою статті 151 КАС України позов може бути забезпечено:

1) зупиненням дії індивідуального акта або нормативно-правового акта;

2) забороною відповідачу вчиняти певні дії;

3) встановленням обов`язку відповідача вчинити певні дії;

4) забороною іншим особам вчиняти дії, що стосуються предмета спору;

5) зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку.

30. В ухвалі про забезпечення позову суд повинен навести мотиви, з яких він дійшов висновку про існування очевидної небезпеки заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам позивача до ухвалення рішення у справі, а також вказати, в чому будуть полягати дії, направлені на відновлення прав позивача, оцінити складність вчинення цих дій, встановити, що витрати, пов`язані з відновленням прав будуть значними.

31. Тобто, обов`язковою умовою застосування заходів забезпечення позову є наявність хоча б однієї з таких обставин: очевидність небезпеки заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам позивача до ухвалення рішення в адміністративній справі; доведення позивачем того, що захист його прав, свобод та інтересів стане неможливим без вжиття таких заходів, або для їх відновлення необхідно буде докласти значних зусиль та витрат; очевидність ознак протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень.

32. Обґрунтовуючи клопотання про вжиття заходів забезпечення позову, позивач зазначив, що невжиття заходів забезпечення позову шляхом зупинення дії оспорюваного у цій справі наказу та заборони Мінінфраструктури та утвореним ним конкурсній комісії та робочій групі вчиняти будь-які дії, направлені на завершення концесійного конкурсу щодо надання в концесію цілісного майнового комплексу до набрання рішення законної сили у цій справі позбавить його можливості подальшої участі у концесійному конкурсі та розгляді його пропозицій, а також призведе до завершення конкурсу і укладення концесійного договору, що унеможливить виконання рішення суду у випадку задоволення позовних вимог у заявленому вигляді.

33. Колегія суддів зазначає, що вирішуючи питання про забезпечення позову, суд надає оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом забезпечення позову і предметом позову, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення адміністративного суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.

34. Водночас, позивач не навів жодних мотивів того, що невжиття заходів забезпечення позову в подальшому може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся.

35. Вжиті судом заходи забезпечення позову не є співмірними із заявленими позивачем позовними вимогами та не враховують співвідношення прав та законних інтересів, про захист яких, просить позивач, із негативними наслідками вжиття цих заходів для заінтересованих осіб.

36. При цьому, колегія суддів зазначає, що висновки суду першої інстанції (в рамках розгляду клопотання позивача про вжиття заходів забезпечення позову) про імперативність вимог чинного законодавства для відповідача в частині укладення відповідного договору з переможцем конкурсу є передчасними, та не можуть вважатись підставою для вжиття заходів забезпечення позову, оскільки вони підлягають оцінці під час судового розгляду справи по суті вимог.

37. Окрім цього, в контексті даних правовідносин, укладенню концесійного договору (очікується у травні 2020 року) передує обов`язок Мінінфраструктури вчинити ряд дій, передбачених наказом Мінінфраструктури від 21.01.2020 № 16 "Про затвердження результатів концесійного конкурсу та визначення переможця концесійного конкурсу щодо надання в концесію цілісного майнового комплексу, що забезпечує комплексне надання послуг в морському порту Херсон та включає майно державного підприємства "Херсонський морський торговельний порт", майно державного підприємства "Адміністрація морських портів України", а також об`єкти, спеціально збудовані відповідно до умов концесійного договору" для належної реалізації державою Україною концесійного проекту в морському порту Херсон з урахуванням загальнодержавних інтересів.

38. Також, колегія суддів зазначає, що підприємницька діяльність передбачає ведення господарської діяльності на власний ризик, зокрема виникнення додаткових витрат та інше. Проте включає в себе й певні гарантії, зокрема щодо можливості оспорювання договорів та відшкодування суб`єктом владних повноважень шкоди, збитків.

39. Таким чином, колегія суддів вважає, що немає правових підстав для задоволення клопотання про забезпечення адміністративного позову, а забезпечення позову у спосіб, визначений позивачем не відповідає меті застосування інституту забезпечення позову.

40. За таких обставин, ухвала Шостого апеляційного адміністративного суду від 03.02.2020 підлягає скасуванню, із ухваленням нового рішення про відмову в задоволенні клопотання позивача про забезпечення позову.

41. Щодо оскарження позивачем ухвали Шостого апеляційного адміністративного суду від 10.02.2020 про скасування заходів забезпечення позову, вжитих ухвалою цього ж суду від 03.02.2020 у справі № 855/2/20, то колегія суддів виходить із такого.

42. Скасовуючи заходи забезпечення позову, вжиті ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 03.02.2020 у справі № 855/2/20, Шостий апеляційний адміністративний суд, виходив із того, що з 08.02.2020 частина шоста статті 151 КАС України (в редакції Закону № 460-IX) містить пряму заборону по вжиттю заходів забезпечення позову, які полягають в (або мають наслідком) припиненні, відкладенні, зупиненні чи іншому втручанні у проведення конкурсу, що проводиться від імені держави (державного органу).

43. Так, за загальновизнаним принципом права закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі. Дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється з втратою ним сили, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце.

44. Неприпустимість зворотної дії в часі законів та інших нормативно-правових актів є одним з аспектів загальновизнаного принципу правової визначеності як елемента принципу верховенства права, який відповідно до частини першої статті 8 Конституції України визнається і діє в Україні.

45. При цьому, відповідно до частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

46. Обставини справи свідчать про те, що Шостий апеляційний адміністративний суд постановляючи ухвалу від 10.02.2020 про скасування заходів забезпечення позову застосував положення процесуального закону щодо заборон на вжиття заходів забезпечення позову стосовно публічних конкурсних процедур, що проводяться від імені держави (державного органу), які набрали чинності 08.02.2020, тобто після постановлення ухвали цього ж суду від 03.02.2020, чим порушив принцип правової визначеності, який є одним із елементів принципу верховенства права.

47. При цьому, колегія суддів зазначає, що положення Закону № 460-ХI не містять прямої вказівки, що його дія поширюється на відносини, які виникли до набрання ним чинності, а відтак до спірних відносин застосовується загальне правило щодо незворотності дії у часі положень процесуального законодавства щодо вжиття заходів забезпечення позову та їх скасування, чого не врахував суд першої інстанції постановляючи ухвалу від 10.02.2020, у зв`язку із чим вона підлягає скасуванню.

Головуючого судді:	А.І. Рибачук
суддів:	А.Ю. Бучик Л.Л. Мороз