Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: суддів: Зубченко І.В., Радіонової О.О., Татенка В.М. за участю: представника позивача: Міщенко М.В. за довіреністю №3 від 11.01.2013 р. відповідача: ОСОБА_5 розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_5, м. Донецьк на рішення господарського суду Донецької області від 07.02.2013 р. (повний текст підписано 12.02.2013р.) у справі №5006/13/127/2012 (суддя Макарова Ю.В.) за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Восток", м. Київ до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_5, м. Донецьк про стягнення 52400 грн.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Восток", м. Київ, позивач, звернувся до господарського суду Донецької області з позовною заявою, до відповідача, Фізичної особи - підприємця ОСОБА_5, м. Донецьк, про стягнення 52400грн. попередньої оплати за договором №110718 від 15.12.2011р.

Рішенням господарського суду Донецької області від 07.02.2013р. (повний текст підписано 12.02.2013р.) у справі №5006/13/127/2012 задоволено позовні вимоги. Стягнуто з Фізичної особи - підприємця ОСОБА_5 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Восток" грошові кошти в сумі 52400грн., витрати на оплату судового збору в розмірі 1609,50грн. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Восток" в доход держаного бюджету України суму судового збору за подання позову в розмірі 536,50грн.

Рішення суду мотивовано тим, що факт невиконання відповідачем зобов'язань за договором підтверджений матеріалами справи. У той же час умовами договору передбачений обов'язок відповідача повернути передплату на вимогу позивача у разі несвоєчасного надання послуг, обумовлених в договорі.

Відповідач звернувся до Донецького апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Донецької області від 07.02.2013р. у справі №5006/13/127/2012 і прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог повністю.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовані неповним з'ясуванням обставин справи, що мають значення для справи; невідповідністю висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права.

Скаржник посилається на те, що ним були вжиті всі заходи для належного виконання зобов'язань за договором, що підтверджується матеріалами справи та виконання зобов'язань не в повному обсязі є наслідком невжиття позивачем заходів щодо демонтажу автогазозаправного пункту та порушення останнім земельного законодавства України. Таким чином, оскільки договір не припинив своєї дії, зобов'язання за договором в повному обсязі не виконано з вини позивача, тобто наявна прострочка кредитора, та відповідач має намір продовжити виконання зобов'язань відразу після усунення позивачем перешкод, а саме демонтажу автозаправної станції, на думку скаржника відсутні правові підстави для стягнення суми попередньої оплати.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 27.02.2013р. у справі №5006/13/127/2012 прийнято апеляційну скаргу до провадження та призначено розгляд скарги на 20.03.2013р., явку сторін не визнано обов'язковою. Вказана ухвала отримана сторонами завчасно, про що свідчать повідомлення про вручення 05.03.2013р. та 13.03.2013р. поштових відправлень з цією ухвалою.

Розпорядженням В.о. голови Донецького апеляційного господарського суду від 20.03.2013р. змінено склад колегії суддів та сформовано її у наступному складі: Зубченко І.В. (головуючий), судді Радіонова О.О., Татенко В.М.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 20.03.2013р. відкладено судовий розгляд у справі №5006/13/127/2012 на 24.04.2013р., зобов'язано відповідача надати письмові пояснення, в яких підтвердити документально понесення ним витрат під час надання позивачу послуг з виготовлення та подачі в єдиний центр Донецької міськради необхідних документів для подальшого укладення договору на розміщення автостоянки на земельній ділянці розташованій за адресою: АДРЕСА_1, а саме: картографічних матеріалів; паспорту об'єкту, акту виносу меж земельної ділянки в натурі; кадастрового плану ділянки; технічної документації; обмінного файлу реєстру землекористувачів, дотримуючись положень ст.ст. 32, 33, 34, 36 ГПК України; надати докази надсилання або вручення позивачеві листа №37 від 02.08.2012р. або іншого письмового повідомлення про неможливість виконати прийняті за договором №110718 від 15.12.2011р. зобов'язання в строк, обумовлений у пункті 3.1. договору, саме з вини позивача; у разі неможливості виконати вимоги суду надати письмові пояснення, в яких вказати причини невиконання ухвали. Явка сторін обов'язковою не визнавалась.

Вказана ухвала направлена сторонам своєчасно, що підтверджується вихідним штампом, заповненим відповідно до п.2.6.12. Інструкції з діловодства в господарських судах України, затвердженої наказом Державної судової адміністрації України від 20.02.2012р. №28.

На виконанні ухвали апеляційного суду відповідач надав письмові пояснення, в яких зазначив, що підтвердити документально понесені ним витрати не має можливості, оскільки умовами договору не передбачено необхідності їх обліку. На отримання позивачем листа №37 від 02.08.2012р. вказують дії позивача щодо пропозиції розірвати договір.

Скаржник у судовому засіданні 24.04.2013р. пояснив, що рішення господарського суду вважає таким, що прийняте з порушенням норм процесуального та матеріального права, тому просив апеляційну скаргу задовольнити, рішення господарського суду скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволені позовних вимог повністю.

Представник позивача у судовому засіданні 24.04.2013р. заперечив проти апеляційної скарги, просив рішення суду першої інстанції залишити без змін, посилаючись на те, що відповідачем не виконані зобов'язання за договором в установлений строк, тому на підставі п.5.3. договору відповідач зобов'язаний на вимогу позивача, яка була пред'явлена відповідачеві, повернути попередню оплату у сумі 52400грн.

Колегія суддів Донецького апеляційного господарського суду у відповідності до ст. 101 Господарського процесуального кодексу України у процесі перегляду справи за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Відповідно до ст. 81-1 ГПК України здійснено запис судового засідання за допомогою засобів технічної фіксації та складено протокол.

Розглянувши матеріали господарської справи, апеляційну скаргу, заслухавши представника позивача, відповідача, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія апеляційної інстанції встановила.

15 грудня 2011 року між ТОВ "Восток" (замовник) та ФОП ОСОБА_5 (виконавець) був укладений договір №110718, згідно п.1.1. якого виконавець прийняв на себе зобов'язання надати послуги з виготовлення та подачі в єдиний державний центр Донецького виконкому необхідних документів для подальшого укладення договору на розміщення автостоянки на земельній ділянці розташованій за адресою: АДРЕСА_1, а саме: картографічних матеріалів; паспорту об'єкту, акту виносу меж земельної ділянки в натурі; кадастрового плану ділянки; технічної документації; обмінного файлу реєстру землекористувачів.

Вартість послуг, вказаних в п.1.1. договору, складає 52400грн. без ПДВ (п.2.1. договору). Замовник здійснює передплату за виконання робіт у розмірі 100% від суми, вказаної в п.2.1. договору, протягом п'яти днів з моменту укладення даного договору (п.2.2. договору).

Строк виконання робіт по даному договору складає вісім місяців з моменту внесення передплати замовником (п.3.1. договору). Даний договір вступає в силу з моменту його підписання та діє до повного виконання сторонами зобов'язань (п.3.2. договору).

Відповідно до п.п.4.1.-4.4. договору, виконавець приступає до виконання робіт лише після отримання передплати. Роботи у відповідності з даним договором вважаються виконаними після надання виконавцем замовнику вказаних у п.1.1. договору документів та підтвердження прийняття останніх єдиним державним центром Донецького виконкому для подальшого укладання договору на розміщення автостоянки. Замовник протягом трьох днів із дня отримання акту здачі-прийомки робіт зобов'язаний підписати акт здачі-прийомки або направити мотивовану відмову від прийомки робіт. У разі мотивованої відмови замовника сторонами складається двосторонній акт з переліком необхідних доопрацювань та строків їх виконання.

У пункті 5.2. договору передбачено, що виконавець не несе відповідальність за дії державних та інших служб, управлінь та організацій в частині порушенні строків виконання робіт.

При порушенні виконавцем строку виконання робіт по даному договору більше ніж на 10 календарних днів, останній зобов'язується повернути замовнику суму в розмірі здійсненої передплати (за вирахуванням фактичних витрат виконавця, які підтверджені документально) протягом п'яти банківських днів з моменту отримання письмової вимоги замовника (п.5.3. договору).

Приймаючи до уваги положення пунктів 1.1., 2.2., 3.1., 4.1. договору, судова колегія вважає, що сторони узгодили у договорі, що відповідач використовує передплату для надання послуг та розпочинає їх надання за умови здійснення передплати.

На виконання умов договору позивач платіжним дорученням №3961 від 23.12.2011р. перерахував відповідачу 52400грн. Таким чином, відповідач мав розпочати надання послуг 24.12.2011р. та закінчити їх виконання 24.08.2012р.

Посилаючись на те, що у строк до 24.08.2012р. відповідачем не були надані послуги у визначеному в договорі об'єму та не був наданий для підписання акт наданих послуг разом з документами, які необхідні для подальшого укладення договору оренди, позивач на підставі п.5.3. договору звернувся до відповідача з вимогою повернути передплату у сумі 52400грн.

У зв'язку з тим, що відповідач відповіді на звернення позивача не надав та грошові кошти не повернув, ТОВ "Восток" звернулось до суду з позовом про стягнення 52400грн. попередньої оплати за договором №110718 від 15.12.2011р.

Відповідно до ст. 901 Цивільного кодексу України, за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

За змістом наведеної статті, при наданні послуг продається не сам результат, а дії, які до нього привели.

Отже, предметом договору про надання послуг є, зокрема, виконання певних дій, які не мають матеріального результату.

Як свідчить зміст укладеного між сторонами договору, метою вчинення відповідачем певних дій (надання послуг) є укладення позивачем, у подальшому, договору оренди земельної ділянки. При цьому, наведені у п.1.1. договору види робіт, визначають лише послідовність цих дій для кінцевої мети.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що укладений між сторонами правочин за своїм змістом та своєю правовою природою є договором про надання послуг, який підпадає під правове регулювання норм глави 63 ЦК України (435-15) .

Порядок надання земельних ділянок державної або комунальної власності у користування визначений статтею 123 Земельного кодексу України (в редакції, що діяла на час укладання договору №110718 від 15.12.2011р.), відповідно до якої надання земельних ділянок державної або комунальної власності у користування здійснюється на підставі рішень органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування. Надання у користування земельної ділянки, межі якої встановлені в натурі (на місцевості), без зміни її цільового призначення здійснюється на підставі технічної документації із землеустрою щодо складання документа, що посвідчує право користування земельною ділянкою.

Відповідно до п.п.2.1., 2.2., 2.3. Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011р. №244 (z1330-11) , зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 22.11.2011р. за №1330/20068 та опублікованого в Офіційному віснику України 12.12.2011р., підставою для розміщення тимчасової споруди є паспорт прив'язки тимчасової споруди.

Замовник, який має намір встановити тимчасову споруду, звертається до відповідного виконавчого органу сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації із відповідною заявою у довільній формі про можливість розміщення тимчасової споруди.

До заяви додаються: графічні матеріали із зазначенням бажаного місця розташування тимчасової споруди, виконані замовником у довільній формі на топографо-геодезичній основі М 1:500 кресленнями контурів тимчасової споруди з прив'язкою до місцевості; реквізити замовника (найменування, П. І. Б., адреса, контактна інформація).

В силу статті 124 Земельного кодексу України (в редакції, що діяла на час укладання договору №110718 від 15.12.2011р.) передача в оренду земельних ділянок, що перебувають у державній або комунальній власності, здійснюється на підставі рішення відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування чи договору купівлі-продажу права оренди земельної ділянки шляхом укладення договору оренди земельної ділянки.

Аналогічна за змістом норма міститься в ч.2 ст. 16 Закону України "Про оренду землі".

Згідно ч.4 ст. 15 Закону України "Про оренду землі" невід'ємною частиною договору оренди землі є: план або схема земельної ділянки, яка передається в оренду; кадастровий план земельної ділянки з відображенням обмежень (обтяжень) у її використанні та встановлених земельних сервітутів; акт визначення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості); акт приймання-передачі об'єкта оренди; проект відведення земельної ділянки у разі його розроблення згідно із законом.

Отже, особа, яка бажає отримати земельну ділянку в оренду із земель комунальної власності, подає заяву (клопотання) до відповідного органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування за місцем розташування земельної ділянки. Розгляд заяви (клопотання) і надання земельної ділянки в оренду проводяться у порядку, встановленому Земельним кодексом України (2768-14) та Порядком розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності. У разі згоди орендодавця передати земельну ділянку в оренду сторони укладають договір оренди землі відповідно до вимог Закону України "Про оренду землі" (161-14) .

На виконання умов договору №110718 від 15.12.2011р. відповідач звернувся від імені ТОВ "Восток" до Єдиного дозвільного центру Донецької міської ради із клопотанням про дозвіл на розташування тимчасових споруд на земельній ділянці, до якого, згідно опису прийняття адміністратором Гефтер О.І. від 26.04.2012р., додав: викопіювання М 1:2000 з чергового кадастрового плану міста; викопіювання М 1:2000 та М 1:500 з генерального плану міста; нотаріально посвідчені копії установчих документів ТОВ "Восток"; довіреність.

22 червня 2012 року Головним управлінням містобудування і архітектури надано ТОВ "Восток" висновок №01/14-1964, в якому зазначено, що земельна ділянка за адресою: перехрестя пр. Павших Комунарів та вул. Харитонова, не може бути використана для розміщення автостоянки через те, що на ній незаконно розташований автогазозаправний пункт, у зв'язку з чим територія автостоянки використовується не за цільовим призначенням.

Згідно висновку постійної комісії міської ради з питань містобудування, планування та розвитку території від 05.07.2012р., за результатами розгляду заяви ТОВ "Восток" про дозвіл підготовки технічних матеріалів з розміщення автостоянки по пр. Павших Комунарів (перехрестя з вул. Харитонова) в Калінінському районі комісією відмовлено в розміщенні об'єкту, оскільки на цій земельній ділянці незаконно розташовано автозаправний пункт, в зв'язку з чим територія автостоянки використовується не за призначенням.

Листом від 26.07.2012р. №01/13-3384вих. Донецька міська рада повідомила ТОВ "Восток" про відмову у наданні дозволу на розміщення автостоянки по пр. Павших Комунарів (перехрестя з вул. Харитонова) в Калінінському районі, оскільки на даній земельній ділянці незаконно розташований автогазозаправний пункт, у зв'язку з чим територія автостоянки використовується не за цільовим призначенням.

Отже, позивачу було відмовлено у передачі земельної ділянки в оренду на стадії отримання дозволу органів місцевого самоврядування, уповноважених здійснювати розпорядження цією земельною ділянкою, на розроблення технічної документації із землеустрою, тобто початковій стадії надання земельної ділянки у користування.

Як стверджує відповідач, листом від 02.08.2012р. №37 він повідомив позивача про зупинення надання послуг за даним договором, в зв'язку з тим, що земельна ділянка використовується ТОВ "Восток" не за цільовим призначенням, що стало підставою для відмови в наданні її в оренду, а також про те, що укладення договору оренди земельної ділянки на розташування автостоянки неможливо без демонтування ТОВ "Восток" модулю автозаправної станції.

Відповідно до п.3 ст. 538 ЦК України у разі невиконання однією із сторін у зобов'язанні свого обов'язку або за наявності очевидних підстав вважати, що вона не виконає свого обов'язку у встановлений строк або виконає його не в повному обсязі, друга сторона має право зупинити виконання свого обов'язку, відмовитись від його виконання частково або в повному обсязі.

Відповідно до ст.ст. 611, 612 ЦК України, у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, боржник вважається таким, що прострочив виконання зобов'язання, якщо він не приступив до його виконання або не виконав у строк, встановлений договором або законом.

Згідно ч.2 ст. 613 ЦК України, якщо кредитор не вчинив дії, до вчинення яких боржник не міг виконати свій обов'язок, виконання зобов'язання може бути відстрочене на час прострочення кредитора.

Згідно з п.4 ст. 129 Конституції України, статей 33, 34 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог і заперечень, суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

В матеріалах справи відсутні докази надсилання або вручення позивачеві листа від 02.08.2012р. №37 або іншого письмового повідомлення про неможливість виконати прийняті за договором №110718 від 15.12.2011р. зобов'язання в строк, обумовлений у пункті 3.1. договору, саме з вини позивача та зупинення виконання свого обов'язку.

Також відповідачем не надано доказів, що він звертався до позивача з пропозиціями демонтувати розташований на орендованій ділянці автозаправний пункт або внести у договір №110718 від 15.12.2011р. зміни в частині предмету договору, визначивши зобов'язання виконавця за плату та за рахунок замовника надати послуги з організації оформлення, виготовлення, отримання та погодження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у разі надання земельної ділянки із зміною її цільового призначення.

Таким чином, з матеріалів справи вбачається, що позивачу не надано дозволу на розроблення технічної документації із землеустрою через нецільове використання орендованої земельної ділянки. В свою чергу, після отримання вказаної відмови сторони, у тому числі з ініціативи відповідача, у строк до 24.08.2012р. не погодили свої дії щодо отримання дозволу на розробку технічної документації, необхідної для одержання земельної ділянки на праві оренди.

Поряд з цим, зважаючи на те, що особливістю договору про надання послуг є не отримання матеріального результату, а вчиненні певних дій, які мають призвести до такого результату, а також на те, що метою вчинення відповідачем певних дій за договором №110718 від 15.12.2011р. є саме укладення позивачем, у подальшому, договору оренди земельної ділянки, виходячи з положень ст.ст. 1, 31, 33, 34 Закону України "Про оренду землі", важливість усунення причини, з якої відмолено у наданні дозволу, в розумні строки полягає в тому, що у разі припинення договору оренди землі позивач зобов'язаний повернути орендодавцеві земельну ділянку.

У зв'язку з чим самоусунення відповідача після відмови в отриманні дозволу на розробку технічної документації від надання послуг, до яких у тому числі слід віднести і консультування позивача щодо необхідності демонтувати автозаправний пункт або погодити зміну цільового призначення орендованої земельної ділянки, призводить до втрати у позивача зацікавленості споживати послуги та недоцільності подальшого надання відповідачем послуг за цим договором.

В силу ст. 903 ЦК України, якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов'язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором.

У разі неможливості виконати договір про надання послуг, що виникла не з вини виконавця, замовник зобов'язаний виплатити виконавцеві розумну плату. При цьому, під розумною платою слід вважати фактичні витрати, які поніс виконавець до моменту настання такої обставини, як неможливість виконати договір.

Матеріалами справи підтверджено виставлення позивачем вимоги в порядку п.5.3. договору - лист №862 від 28.11.2012р., надісланий відповідачеві, про що свідчать копії фіскального чеку №5554 від 30.11.2012р., опис вкладення до цінного листа від 30.11.2012р. Разом з цим, відповідач свої зобов'язання щодо повернення передплати у сумі 52400 грн., прийняті згідно положень п.5.3. договору, не виконав, в результаті чого у нього перед позивачем виник борг у сумі 52400грн.

Відповідно до ст. 193 ГК України, ст.ст. 525, 526 ЦК України, суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Не допускається одностороння відмова від виконання зобов'язань, крім випадків, передбачених законом.

За приписами ст. 599 ЦК України, зобов'язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Пунктом 5 частини 2 статті 16 ЦК України встановлений захист права позивача шляхом прийняття судом рішення про примусове виконання відповідачем обв'язку в натурі.

Матеріалами справи не підтверджено понесення відповідачем витрат під час надання позивачу послуг з виготовлення та подачі в єдиний центр Донецької міськради необхідних документів для подальшого укладення договору на розміщення автостоянки на земельній ділянці розташованій за адресою: АДРЕСА_1.

Отже, місцевий господарський суд дійшов вірного висновку про необхідність стягнення з відповідача грошових коштів у сумі 52400грн.

Доводи апеляційної скарги не прийняті судовою колегією до уваги, оскільки не підтверджені матеріалами справи та не впливають на правомірність прийнятого господарським судом рішення.

З огляду на викладене, рішення господарського суду Донецької області від 07.02.2013р. (повний текст підписано 12.02.2013р.) у справі №5006/13/127/2012 підлягає залишенню без змін за мотивами, викладеними в постанові апеляційної інстанції, а апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Відповідно до ст. 49 ГПК України витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 49, 99, 101, 102, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Донецький апеляційний господарський суд, -

Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_5, м. Донецьк на рішення господарського суду Донецької області від 07.02.2013р. (повний текст підписано 12.02.2013р.) у справі №5006/13/127/2012 - залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Донецької області від 07.02.2013р. (повний текст підписано 12.02.2013р.) у справі №5006/13/127/2012 - залишити без змін за мотивами, викладеними в постанові апеляційної інстанції.

постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

Надруковано 5 примірників: 1 - позивачу; 1 - відповідачу; 1 - до справи; 1 - ДАГС; 1 - ГС