Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Скакуна О.А., суддів Колядко Т.М., Принцевської Н.М. за участю представників сторін: від позивача: не з'явився, від відповідача: не з'явився, розглянувши апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 м. Луганськ на рішення господарського суду Луганської області від 11.12.2012 року у справі №15/38 (суддя Єжова С.С.) за позовом Відділу реклами Луганської міської ради м.Луганськдо фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 м.Луганськ про стягнення заборгованості за тимчасове користування місцями розташування спеціальних конструкцій в сумі 101084 грн. 22 коп., пені в розмірі 5667 грн. 84 коп., розірвання договору №376 від 17.05.2007 та зобов'язання відповідача демонтувати рекламні конструкції. Рішенням господарського суду Луганської області від 11.12.2012 року по справі №15/38 остаточні позовні вимоги Відділу реклами Луганської міської ради м.Луганськ (з урахуванням відповідних заяв позивача: а.с.а.с.39,67,68) задоволено частково та стягнуто з відповідача на користь позивача заборгованість в сумі 101084 грн. 22 коп., пеню в розмірі 5667 грн. 84 коп. В частині вимог про зобов'язання відповідача демонтувати рекламні конструкції та розірвання договору №376 від 17.05.2007 суд першої інстанції припинив провадження у справі у зв'язку з відмовою позивача від позову.

Не погоджуючись з вищевказаним рішенням, відповідач звернувся з апеляційною скаргою до Донецького апеляційного господарського суду, в якій просить його скасувати та прийняти нове рішення, яким в позові відмовити, мотивуючи скаргу тим, що оскаржуваний судовий акт прийнятий з порушенням норм матеріального права, при неповному та необ'єктивному дослідженні фактичних обставин справи.

Зокрема, апелянт вказує на помилковість висновку суду першої інстанції щодо погодження сторонами всіх істотних умов договору №376 від 17.05.2007 року та повністю використаного права на свободу договору, оскільки в силу приписів чинного законодавства та умов договору відповідач не мав об'єктивної можливості вплинути на розмір плати за користування об'єктом оренди.

Також, на думку скаржника, судом першої інстанції безпідставно залишено поза увагою факт скасування в судовому порядку рішення виконавчого комітету Луганської міської ради №115 від 13.04.2007 року, яким встановлено Порядок плати за тимчасове користування місцями розташування рекламних засобів, що перебувають у комунальній власності територіальної громади міста Луганська, внаслідок чого ціна за спірним договором залишилася неврегульованою, оскільки п.4.2 договору в частині встановлення орендної плати базувався на положеннях вказаного рішення. При цьому апелянт вважає неправомірним висновок суду щодо покладення на відповідача обов'язку в частині ініціювання внесення змін до договору в частині встановлення плати, оскільки умовами договору саме позивачеві надано більший обсяг повноважень в цій частині та останній є зацікавленою стороною щодо встановлення нового розміру плати за цим договором.

В апеляційній скарзі наведені і інші доводи, які, на думку відповідача, є підставою для скасування оскарженого рішення.

У відзиві на апеляційну скаргу представник позивача просить оскаржуване рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення (а.с.113-115).

Ухвалою від 06.02.2013 року відкладено розгляд справи на 27.02.2013 року з метою витребування у сторін, а також Ленінського районного суду м.Луганськ, додаткових документів по справі (а.с.156).

На виконання вимог апеляційного суду як позивачем, так і Ленінським районним судом м.Луганськ, надано копію постанови Ленінського районного суду м.Луганськ від 14.08.2007 року по справі №2а-642/2007, яку колегія суддів долучає до матеріалів справи.

Сторони не скористалися своїм правом на участь в судовому засіданні, хоча про час судового розгляду були повідомлені належним чином.

Колегія суддів Донецького апеляційного господарського суду відповідно до ст. 101 Господарського процесуального кодексу України, на підставі встановлених фактичних обставин, переглядає матеріали господарської справи та викладені в скарзі доводи щодо застосування судом при розгляді норм як матеріального, так і процесуального права, що мають значення для справи. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Розглянувши матеріали господарської справи, апеляційну скаргу, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на наступне.

В ході розгляду справи судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що 17.05.2007 між Відділом реклами Луганської міської ради (позивач, робочий орган) та Приватним підприємцем ОСОБА_4 (відповідач, користувач) був укладений договір №376 про надання в тимчасове користування та використання місць (я), для розташування спеціальних (ої) конструкцій (ії) (що використовується для розміщення рекламоносіїв (ія)), які (е) перебувають (є) у комунальній власності територіальної громади м.Луганська, за умовами якого робочий орган згідно рішень виконавчого комітету від 16.05.2007 №142/50, №142/55, №142/54, №142/52, №142/49, №142/48 передає, а користувач приймає по акту приймання-передачі, який є невід'ємною частиною цього договору і додається до нього у тимчасове платне користування рекламне місце, що перебуває у комунальній власності територіальної громади м.Луганська -надалі місця за адресами: тимчасові світлові короби на опорах вуличного освітлення, розміром 1,7х1,1 м - вул.16-я Лінія (напроти б.№40); вул.Совєтская (між б.№67 та №69); вул.Оборонная (район сберкаси); вул.Совєтская (напроти скверу 30-лєтія ВЛКСМ); вул.Совєтская (напроти б.№52); вул.Оборонная (напроти б.№3); вул.Совєтская (напроти "Будинку одягу"); вул.Совєтская (напроти магазину "Ракета"); тимчасові світлові короби на опорах вулічного освітлення, розміром 1,8х1,2 м -вул.Оборонная (біля універмагу "Росія"); вул.Оборонная (біля універмагу "Росія"); вул.Совєтская (площа Героїв ВОВ); вул.Совєтская (площа Героїв ВОВ); вул.Совєтская (напроти "Будинку одягу"); перехрестя вул.Коцюбинського -вул.16-я Лінія; вул.Оборонная (напроти ресторану "Пернік"); вул.Совєтская (готель "Совєтська"); вул.Будьонного (нічний клуб "Радуга"); вул.Шевченко (кафе "Техас"); тимчасові світлові шити, розміром 3,0х6,0 м -перехрестя вул.Годуванцева -вул.Градусова; перехрестя вул.Будьонного -вул.Карпінського; перехрестя вул.7-я Лінія -вул.Леніна; кв.Жукова (напроти будинку №2); перехрестя вул.50-річчя Створення СРСР - вул.Курчатова; вул.Будьонного (напроти будинку №25); вул.Об"єздна (Мощінскій яр) (п.1.1 договору).

Згідно п.2.1 договір набирає чинності з 17.05.2007 і діє протягом строку дії дозволів до 17.05.2008.

Відповідно до п.4.1 договору цей розділ договору визначає порядок і умови внесення плати користувачем з моменту прийняття рішення виконавчого комітету Луганської міської ради про надання дозволів на розміщення зовнішньої реклами на місця, які вказані у п.1.1 даного договору.

В п.4.2 договору сторони передбачили, що плата за тимчасове користування місцями розташування рекламних засобів, що перебувають у комунальній власності територіальної громади м.Луганська визначається згідно Порядку встановленому рішенням виконавчого комітету Луганської міської ради і складає 11979 грн. 97 коп., в т.ч. 20% - 97 грн. на місяць.

Плата за тимчасове користування місцями сплачується з наступного дня прийняття рішення виконавчим комітетом Луганської міської ради про надання дозволів на розміщення зовнішньої реклами у м.Луганську щомісячно до 20 числа звітного календарного місяця, шляхом перерахування на розрахунковий рахунок Відділу реклами Луганської міської ради (п.4.3. договору).

Розмір плати у термін дії договору за тимчасове користування місцем розташування спеціальної конструкції може бути змінений за погодженням сторін, а також одноособово робочим органом на підставі рішення виконавчого комітету Луганської міської ради про внесення змін до тарифів плати за тимчасове користування місцями у випадках, передбачених законодавчими актами України (п.4.6).

Сторони передбачили, що у випадку несвоєчасної, або неповної сплати за місця розташування рекламних засобів, розповсюджувач реклами сплачує пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ, яка діяла у термін прострочення (п.5.5 договору).

Зміни та доповнення до цього договору вносяться додатковими угодами, що укладаються між сторонами, у письмовій формі (п.7.1 договору).

Судом першої інстанції встановлено, що місця розташування рекламних конструкцій робочий орган передав користувачу 17.05.2007 року, що підтверджено двостороннім актом приймання-передачі.

З матеріалів справи вбачається, що рішенням господарського суду Луганської області від 02.03.2012 №11/79пд, залишеним без змін постановою Донецького апеляційного господарського суду від 11.04.2012, у задоволенні позовних вимог фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 про визнання договору №376 від 17.05.2007 недійсним, було відмовлено, з посиланням на те, що договір припинив свою дію та визнаватися недійсним може лише на майбутнє у зв'язку з тим, що фактичне користування місцями для розміщення спеціальних рекламних конструкцій на підставі договору унеможливлює застосування двосторонньої реституції після визнання його недійсним та відновлення сторін у первісному стані.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що уклавши вищезгаданий договір №376 від 17.05.2007, сторони реалізували своє право на свободу договору згідно приписів ст. 6 ЦК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 638 ЦК України, договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Згідно ч. 1-2 ст. 632 Цивільного кодексу України, ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 16 Закону України "Про рекламу" (в редакції, яка діяла на час укладення спірної угоди) розміщення зовнішньої реклами у населених пунктах провадиться на підставі дозволів, що надаються виконавчими органами сільських, селищних, міських рад, та в порядку, встановленому цими органами на підставі типових правил, що затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Пунктом 32 Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.03 №2067 (2067-2003-п) (далі по тексту -Правила), визначено, що плата за тимчасове користування місцем розташування рекламних засобів, що перебуває у комунальній власності, встановлюється у порядку, визначеному органами місцевого самоврядування.

У відповідності до Правил було прийнято рішення виконавчим комітетом Луганської міської ради №115 від 13.04.07, яким було затверджено порядок плати за тимчасове користування місцями розташування рекламних засобів, що перебувають у комунальній власності територіальної громади м. Луганська, на підставі якого в договорі №376 від 17.05.2007 позивачем був визначений розмір плати за користування місцями для розміщення рекламоносіїв.

Дійсно, постановою Ленінського районного суду м. Луганська від 14.08.2007 у справі №2а-642/2007 скасовано порядок плати за тимчасове користування місцями розташування рекламних засобів, що перебувають у комунальній власності територіальної громади м. Луганська, затверджений рішення виконавчим комітетом Луганської міської ради №115 від 13.04.07, на підставі якого було визначено оплату за договором №376 від 17.05.2007.

Однак, як встановлено судом першої інстанції та не заперечується в апеляційній скарзі відповідачем, останній, дізнавшись про скасування вищезгаданого рішення міськвиконкому, не звернувся до робочого органу (позивача) з приводу внесення змін до договору в частині визначення рівня місячної плати за користування місцями розміщення рекламоносіїв, і припинив внесення плати за користування ними.

Частинами 1-4 ст. 188 Господарського кодексу України встановлено, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 653 ЦК України у разі зміни договору зобов'язання сторін змінюються відповідно до змінених умов щодо предмета, місця, строків виконання тощо, - а частиною 3 тієї ж статті встановлено, що у разі зміни договору зобов'язання змінюється або припиняється з моменту досягнення домовленості про зміну або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни.

Згідно ст. 654 ЦК України зміна або розірвання договору вчиняються у такій самій формі, що й договір, що змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту. З цією статтею кореспондується пункт 7.1 основного договору, відповідно до якого зміна його умов може мати місце лише шляхом укладення відповідної додаткової угоди.

Тобто, відповідач, не вирішивши питання про внесення змін до договору №376 від 17.05.2007, був зобов'язаний виконувати його умови, у т. ч. щомісячно вносити плату у розмірі, встановленому п. 4.2 договору.

Згідно ст. 759 ЦК України, за договором найму (оренди) наймодавець передає або зобов'язується передати наймачеві майно у користування за плату на певний строк.

Пунктами 4.2 і 4.3 договору №376 від 17.05.2007 передбачено, що відповідач взяв на себе зобов'язання щомісячно, до 20-го числа звітного календарного місяця, вносити місячний платіж за договором у розмірі 11979,97 грн. на розрахунковий рахунок позивача.

З матеріалів справи вбачається, що, у період з 01.08.2007 року по 31.03.2008 року відповідач в порушення ст.ст. 526 Цивільного кодексу України, ст. 193 Господарського кодексу України та умов спірного договору не виконував або неналежним чином виконував вказаний обов'язок, у зв'язку з чим за ним утворилась заборгованість в сумі 101 084 грн. 22 коп., яка обґрунтовано була стягнута судом першої інстанції з відповідача, з чим погоджується судова колегія апеляційної інстанції.

Боржник, який порушив зобов'язання, повинен відшкодувати кредиторові спричинені збитки. Розмір збитків, спричинених порушенням зобов'язання, доказується кредитором (частини 1 та 2 ст. 623 ЦК України).

Стаття 216 Господарського кодексу України передбачає відповідальність за порушення у сфері господарювання шляхом застосування господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим кодексом, іншими законами і договором.

Згідно п.1 ст. 230 Господарського кодексу України штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.

Відповідно до ч.1 ст. 546 Цивільного кодексу України виконання зобов'язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.

Частиною 1 ст. 549 Цивільного кодексу України визначено, що неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання.

В п.5.5 договору сторони передбачили, що у випадку несвоєчасної, або неповної сплати за місця розташування рекламних засобів, розповсюджувач реклами сплачує пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ, яка діяла у термін прострочення.

Враховуючи викладене, позивач правомірно нарахував відповідачу пеню за період з 21.09.2007 по 20.03.2008 в сумі 5667 грн. 84 коп., а тому є вірним висновок суду першої інстанції щодо задоволення позову в цій частині.

Крім того, при вирішенні позовних вимог про розірвання договору №376 від 17.05.2007 та зобов'язання відповідача демонтувати рекламні конструкції, суд першої інстанції виходив з того, що позивач заявою №б/н від 11.12.2012 (а.с.87) відмовився від позову в цій частині, а тому провадження з вищевказаних вимог правомірно припинено на підставі п. 4 ч. 1 ст. 80 ГПК України.

Щодо інших доводів відповідача, викладених в апеляційній скарзі, то колегія суддів їх до уваги не приймає, оскільки судом першої інстанції їм була надана належна правова оцінка, з чим погоджується судова колегія апеляційної інстанції.

На підставі вищевикладеного, а також з огляду на те, що наведені в апеляційній скарзі доводи висновків суду першої інстанції не спростовують, апеляційний суд не бере їх до уваги і вважає, що оскаржуване судове рішення відповідає вимогам чинного законодавства, а тому підстав для його скасування не вбачається.

Відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України витрати за подання апеляційної скарги відносяться на скаржника.

Керуючись ст.ст. 43, 49, 99, 101, 102, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Донецький апеляційний господарський суд, -

Рішення господарського суду Луганської області від 11.12.2012 року по справі №15/38- залишити без змін.

Апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 м.Луганськ - залишити без задоволення.

Надруковано: 5 прим.

1. позивачу

2 відповідачу

3. у справу

4 ДАГС

5. ГСЛО