924/1288/21 Про визнання недійсною закупівлі та про визнання недійсним договору про закупівлю послуг - 07.09.2023 Прийняття

за позовом першого заступника керівника Хмельницької обласної прокуратури в особі Хмельницької обласної державної адміністрації до Державного підприємства "Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг" та Дочірнього підприємства "Хмельницький облавтодор "Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України", за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Державної аудиторської служби України, про визнання недійсною закупівлі та про визнання недійсним договору про закупівлю послуг

за касаційною скаргою заступника керівника Рівненської обласної прокуратури на постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 05 вересня 2022 року (головуючий суддя Дужич С. П., судді Савченко Г. І., Павлюк І. Ю.)

Коротка історія справи

Перший заступник керівника Хмельницької обласної прокуратури (далі по тексту він та інші посадові особи органів прокуратури іменуються "прокурор") звернувся до Господарського суду Хмельницької області з позовом в інтересах держави в особі Хмельницької обласної державної адміністрації (далі - Хмельницька ОДА, позивач) до Державного підприємства "Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг" (далі - ДП "Хмельницька ОСМА", відповідач-1) та Дочірнього підприємства "Хмельницький облавтодор "Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" (далі - ДП "Хмельницький облавтодор", відповідач-2), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Державної аудиторської служби України (далі - Держаудитслужба), про визнання недійсними закупівлі послуг з обслуговування наземних видів транспорту (експлуатаційне утримання автомобільних доріг місцевого значення Хмельницької області на 2021-2022 роки) та відповідного договору про закупівлю цих послуг від 22 грудня 2020 року № 215ЕУ, укладеного між відповідачами (далі - договір № 215ЕУ), у зв`язку із тим, що ДП "Хмельницька ОСМА" безпідставно провело публічну закупівлю шляхом застосування переговорної процедури на підставі пункту 2 частини другої статті 40 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон № 922-VIII (922-19) ).

При цьому прокурор вважав, що оскільки предметом позову є саме вимоги, що стосуються здійснення діяльності ДП "Хмельницька ОСМА" щодо належного розпорядження майном (коштами, що надходять на роботи з будівництва, реконструкції, ремонту та утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення відповідно до законодавства), а не стягнення сум коштів, належним позивачем у справі (органом, уповноваженим державою здійснювати функції у спірних правовідносинах) є Хмельницька ОДА (як орган управління майном).

Господарський суд Хмельницької області рішенням від 24 травня 2022 року позов задовольнив та визнав недійсними закупівлю і договір № 215ЕУ.

Північно-західний апеляційний господарський суд постановою від 05 вересня 2022 року рішення суду першої інстанції скасував та ухвалив нове рішення про відмову в позові.

При цьому суди обох інстанцій вважали, що прокурором правильно визначено позивача у справі, оскільки закупівля замовником послуг для забезпечення потреб територіальної громади є публічною закупівлею, тому правильне застосування Закону № 922-VIII (922-19) входить в поняття "інтерес держави", на захист якого прокурором подано цей позов, а Хмельницька ОДА є органом, який наділений повноваженнями щодо розпорядження коштами місцевого бюджету, своєчасне та раціональне використання яких беззаперечно становить інтерес цієї територіальної громади.

Ухвалою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 14 листопада 2022 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою прокурора, а ухвалою від 18 січня 2023 року справу передано на розгляд Великої Палати Верховного Суду на підставі частини третьої статті 302 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України (1798-12) ) для визначення необхідності відступлення від правового висновку Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду щодо застосування положень Єдиних правил ремонту і утримання автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, правил користування ними та охорони, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 30 березня 1994 року № 198 (198-94-п) (далі - Правила № 198).

Велика Палата Верховного Суду ухвалою від 22 лютого 2023 року прийняла справу до розгляду та вважала, що її правильне вирішення потребує надання відповіді на такі питання: чи застосовується законодавство про публічні закупівлі до закупівлі послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг у частині заходів з їх технічного прикриття; чи лише центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері транспорту, може виступати замовником закупівлі послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг у частині заходів з їх технічного прикриття; чи є положення пункту 2 розділу І Правил № 198 підставою для застосування переговорної процедури закупівлі; чи є вимоги про визнання недійсною закупівлі ефективним способом захисту.

Зміст постанови Великої Палати Верховного Суду

Постановою Великої Палати Верховного Суду від 02 серпня 2023 року у справі № 924/1288/21 касаційну скаргу прокурора задоволено частково. Судові рішення попередніх інстанцій в частині позовної вимоги про визнання недійсним договору про закупівлю скасовано, справу в цій частині направлено на новий розгляд до суду першої інстанції; в іншій частині постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 05 вересня 2022 року щодо позовної вимоги про визнання недійсною закупівлі залишено без змін зі зміною її мотивувальної частини в редакції цієї постанови.

Зокрема, Велика Палата Верховного Суду вказала, що позовна вимога про визнання недійсною закупівлі не є ефективним способом захисту, а рішення уповноваженої особи замовника (ДП "Хмельницька ОСМА"), оформлене протоколом від 08 грудня 2020 року № 416, є таким, що вичерпало дію фактом його виконання (укладенням договору). Обрання неефективного способу захисту своїх прав є самостійною підставою для відмови в позові (пункти 153-155 постанови).

Щодо позовної вимоги про визнання недійсним договору № 215ЕУ Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку про неможливість її вирішення без з`ясування всіх істотних обставин справи, чого не зробили суди попередніх інстанцій та що є підставою для передання справи в цій частині на новий розгляд (пункти 157-178 постанови).

При цьому питання щодо належного виконання прокурором вимог статті 23 Закону України "Про прокуратуру" (далі - Закон № 1697-VII (1697-18) ) Велика Палата Верховного Суду не досліджувала та жодних висновків з цього приводу не робила.

Причини незгоди з постановою Великої Палати Верховного Суду

Не погоджуюсь із прийнятим Великою Палатою Верховного Суду у цій справі рішенням, оскільки вважаю, що прокурор не підтвердив підстави для представництва в порядку, передбаченому статтею 23 Закону № 1697-VII, внаслідок чого підлягали застосуванню положення частини першої статті 226 ГПК України, і позов мало бути залишено без розгляду.

Так, за обставинами цієї справи відповідач-1 провів закупівлю послуг з обслуговування наземних видів транспорту (експлуатаційне утримання автомобільних доріг місцевого значення Хмельницької області на 2021-2022 роки) за переговорною процедурою, за результатами якої уклав з відповідачем-2 договір № 215ЕУ.

Прокурор зазначив, що шляхом вивчення інформації електронних систем публічних закупівель "Прозорро" він встановив, що вказана закупівля була проведена за переговорною процедурою без наявності для того законних підстав, тобто, з порушенням вимог Закону № 922-VIII (922-19) , а тому ця закупівля і договір, укладений за результатами її проведення, підлягають визнанню недійсними.

В матеріалах справи міститься інформація про те, що прокурор звертався з цього приводу до Держаудитслужби та Хмельницької ОДА.

Держаудитслужба повідомила, що керуючись частиною другою статті 8 Закону № 922-VIIIта наказом від 13 січня 2020 року № 9 "Про початок моніторингу закупівель", вона здійснила моніторинг процедури публічної закупівлі за номером ID: UA-2020-12-08-002357-b, висновок про результати якого оприлюднено 03 лютого 2021 року в електронній системі закупівель.

Зокрема, у цьому висновку вказано, що замовником безпідставно застосовано переговорну процедуру закупівлі, чим порушено пункт 2 частини другої статті 40 Закону № 922-VIII. Замовника зобов`язано усунути виявлені порушення шляхом розірвання укладеного договору № 215ЕУ.

Держаудитслужба вказала, що вона контролює хід усунення порушень замовником та вживає заходів щодо притягнення винних осіб до адміністративної відповідальності.

Хмельницька ОДА у відповідь на неодноразові звернення прокурора повідомляла про те, що відповідно до Закону України "Про місцеві державні адміністрації" (586-14) вона не уповноважена втручатися у господарську діяльність підприємств, установ та організацій, крім випадків, визначених законом; відповідальність за усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель несуть посадові особи відповідача-1.

Розцінивши зазначені відповіді Хмельницької ОДА як неналежне виконання нею своїх повноважень щодо захисту інтересів держави у спірних правовідносинах (зокрема, прокурор вважав, що Хмельницька ОДА як орган управління майном відповідача-1 неналежно здійснює свою функцію щодо своєчасного припинення договору № 215ЕУ), прокурор звернувся до суду з цим позовом в інтересах вказаного місцевого органу виконавчої влади на підставі статті 23 Закону № 1697-VII.

Натомість, на моє переконання, прокурор неправильно визначив орган, покликаний захищати порушені інтереси держави у спірних правовідносинах, пов`язаних зі здійсненням публічних закупівель, і, зокрема, Хмельницька ОДА таким органом не є. Цей висновок обґрунтовується таким.

Щодо порушення інтересу держави

Згідно із частиною першою статті 53 ГПК України у випадках, встановлених законом, органи державної влади можуть звертатися до суду в державних інтересах та брати участь у цих справах.

Як установлено в частині четвертій статті 56 ГПК України, держава бере участь у справі через відповідний орган державної влади відповідно до його компетенції, від імені якого діє його керівник або представник.

Згідно з пунктом 3 частини першої статті 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Відповідно до абзацу першого частини третьої статті 23 Закону №1697-VII прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Згідно з абзацами першим - третім частини четвертої статті 23 Закону №1697-VII наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу.

Відповідно до частин четвертої, п`ятої статті 53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

З наведених норм права вбачається, що держава в разі порушення її інтересів має право звертатись до суду за їх захистом в особі органу державної влади, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист таких інтересів держави (абзац перший частини третьої статті 23 Закону № 1697-VII) та який уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах (частина четверта статті 53 ГПК України).

Щодо органу, уповноваженого державою діяти у спірних правовідносинах

Прокурор мотивував позов тим, що ДП "Хмельницька ОСМА" порушило вимоги статті 40 Закону № 922-VIII, оскільки без належних підстав провело закупівлю за переговорною процедурою, виключивши можливість конкуренції та неправомірно усунувши від участі в конкурсі всіх інших учасників, крім ДП "Хмельницький облавтодор".

Відповідно до преамбули Закону № 922-VIII (922-19) (тут і далі - в редакції від 15 серпня 2020 року) його метою є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно зі статтею 5 Закону № 922-VIII публічні закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.

З наведених норм права вбачається, що інтерес держави у сфері публічних закупівель полягає в проведенні ефективних та прозорих публічних закупівель з дотриманням добросовісної конкуренції серед учасників, максимальної економії та ефективності, відкритості та неупередженості, недопущення дискримінації учасників та корупційних дій.

Досягнення зазначених вище мети та принципів публічних закупівель здійснюється шляхом державного регулювання та контролю, запровадженого в розділі ІІ Закону № 922-VIII (922-19) .

Зокрема, у статті 7 Закону № 922-VIII вказано на наявність повноважень у цій сфері у центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах публічних закупівель, казначейського обслуговування бюджетних коштів та державного фінансового контролю, а також у банків, Рахункової палати та Антимонопольного комітету України.

Зазначено, що центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії (частина перша).

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушень в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань. Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (частина друга статті 8).

Зі змісту частин шостої - одинадцятої статті 8 Закону № 922-VIII вбачається, що за результатами моніторингу закупівлі органом державного фінансового контролю складається висновок про результати моніторингу (в якому зазначається про наявність або відсутність порушень законодавства у сфері публічних закупівель; у разі наявності порушення вказується його опис та зобов`язання щодо його усунення). Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення. Якщо замовник не усунув порушення, визначене у висновку, і не оскаржив висновок до суду, орган державного фінансового контролю вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (в редакції від 03 липня 2020 року, далі - Закон № 2939-XII (2939-12) ) здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

За статтею 2 Закону № 2939-XII до головних завдань органу державного фінансового контролю, в тому числі, належить здійснення державного фінансового контролю: за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Згідно з частиною першою статті 8 Закону № 2939-XII до основних функцій органу державного фінансового контролю належать, зокрема: здійснення державного фінансового контролю та контролю за цільовим та ефективним використанням коштів державного і місцевих бюджетів, усуненням виявлених недоліків і порушень; вжиття в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб.

За змістом статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом № 922-VIII (922-19) , проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Відповідно до пунктів 7 - 10, 13, 15 частини першої статті 10 Закону № 2939-XII органу державного фінансового контролю надається право, зокрема:

- пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства;

- порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства;

- накладати у випадках, передбачених законодавчими актами, на керівників та інших службових осіб підконтрольних установ, адміністративні стягнення;

- звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів;

- при виявленні збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір у встановленому законодавством порядку;

- порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43 (43-2016-п) (в редакції від 11 вересня 2020 року), визначено, що Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (пункт 1).

Згідно з пунктом 4 вказаного Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань, у тому числі:

- здійснює контроль на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (підконтрольні установи);

- реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту, перевірки закупівель, інспектування (ревізії), моніторингу закупівель;

- здійснює контроль за дотриманням законодавства про закупівлі;

- вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь;

- здійснює розгляд листів, заяв і скарг про факти порушення законодавства з фінансових питань та бюджетного законодавства, вживає згідно із законодавством відповідних заходів для їх усунення.

Таким чином, закони № 922-VIII (922-19) , 2939-XII та Положення про Державну аудиторську службу України чітко визначають Держаудитслужбу як орган, який зобов`язаний здійснювати державний фінансовий контроль за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, зокрема на підприємствах, які отримують кошти з бюджету або використовують державне майно, і в тому числі, під час здійснення такими підприємствами публічних закупівель шляхом перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

У разі виявлення порушень процедури здійснення закупівлі вказаний орган державного фінансового контролю пред`являє відповідному підприємству (замовнику закупівлі) обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких порушень.

Якщо підконтрольним підприємством не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень, Держаудитслужба відповідно до наведених вище положень законодавства уповноважена, в тому числі: 1) накладати адміністративні стягнення на посадових осіб, винних у порушенні законодавства; 2) звертатися до суду в інтересах держави.

У спірних правовідносинах Держаудитслужба виконувала описані вище функції. Зокрема, відповідно до статті 8 Закону № 922-VIII та наказу від 13 січня 2020 року № 9 "Про початок моніторингу закупівель" вона здійснила моніторинг процедури закупівлі за номером ID: UA-2020-12-08-002357-bі склала висновок про його результати, в якому зазначила, що відповідачем-1 безпідставно застосовано переговорну процедуру закупівлі, чим порушено пункт 2 частини другої статті 40 Закону № 922-VIII. Держаудитслужба зобов`язала ДП "Хмельницька ОСМА"усунути виявлені порушення шляхом розірвання укладеного договору № 215ЕУ. Висновок було оприлюднено в електронній системі закупівель03 лютого 2021 року.

У відповідь на звернення прокурора про надання інформації Держаудитслужба листом № 003100-17/1867-2021 від 12 лютого 2021 року повідомила, що ДП "Хмельницька ОСМА" 09 лютого 2021 року оприлюднило в електронній системі закупівель інформацію про те, що воно вживає заходів щодо розірвання договору, однак станом на 11 лютого 2021 року інформації про розірвання зазначеного договору немає. Держаудистлужба здійснить подальші заходи з реалізації результатів моніторингу зазначеної процедури закупівлі відповідно до законодавства.

Отже, оскільки ДП "Хмельницька ОСМА" так і не були виконані вимоги Держаудитслужби щодо розірвання договору № 215ЕУ, викладені у висновку про результати моніторингу закупівлі за номером ID: UA-2020-12-08-002357-b, на моє переконання, саме Держаудитслужба відповідно до покладених на неї законом повноважень мала вживати заходів щодо притягнення до адміністративної відповідальності винних осіб відповідача-1 та звертатися до суду з позовом в інтересах держави про визнання недійсним договору № 215ЕУ.

І, відповідно, невиконання Держаудитслужбою покладених на неї законом повноважень щодо захисту інтересів держави у сфері публічних закупівель шляхом звернення до суду із вказаним позовом давало би прокурору підстави для представництва, визначені статтею 23 Закону № 1697-VII.

Натомість визначення прокурором як позивача у цій справі Хмельницької ОДА не має під собою правових підстав, оскільки у спірних правовідносинах порушений інтерес держави полягав не у завданні шкоди відповідному бюджету, а в додержанні законодавства в сфері публічних закупівель, забезпеченні реалізації мети та принципів Закону № 922-VIII (922-19) .

Резюмуючи наведене, слід зазначити, що держава в разі порушення її інтересів у сфері публічних закупівель має право звертатись до суду за їх захистом через орган державної влади, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист таких інтересів держави. У спірних правовідносинах таким органом є Держаудитслужба.

І, у свою чергу, в разі неналежного виконання Держаудитслужбою своїх повноважень із захисту інтересів держави у сфері публічних закупівель прокурор отримує підстави для представництва в суді законних інтересів держави відповідно до абзацу першого частини третьої статті 23 Закону № 1697-VII.

Таким чином, прокурор у своєму позові неправильно визначив позивача.

Установлення після відкриття провадження у справі з урахуванням наведених учасниками справи аргументів та наданих доказів відсутності підстав для представництва прокурором інтересів держави в суді має наслідком залишення позовної заяви без розгляду відповідно до положень пункту 2 частини першої статті 226 ГПК України (подібна позиція викладена у пункті 54 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26 травня 2020 року № 912/2385/18).