924/1288/21 Про визнання недійсним договору про закупівлю послуг за державні кошти - 02.08.2023 Прийняття

Постановою Великої Палати Верховного Суду від 02.08.2023 у справі № 924/1288/21 касаційну скаргу заступника керівника Рівненської обласної прокуратури задоволено частково. Скасовано постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 05.09.2022 в частині позовної вимоги про визнання недійсним договору про закупівлю послуг за кодом ДК 021:2015:63710000-9 - послуги з обслуговування наземних видів транспорту (експлуатаційне утримання автомобільних доріг місцевого значення Хмельницької області за 2021-2022 роки) від 22.12.2020 № 215ЕУ, укладеного між Державним підприємством "Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг" та Дочірнім підприємством "Хмельницький облавтодор "Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України", справу в цій частині направлено на новий розгляд до Господарського суду Хмельницької області. В іншій частині постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 05.09.2022 у справі № 924/1288/21 щодо позовної вимоги про визнання недійсною закупівлі залишено без змін зі зміною її мотивувальної частини в редакції цієї постанови.

Не погоджуючись із зазначеною постановою Великої Палати Верховного Суду в частині вирішення позовної вимоги про визнання недійсним договору про закупівлю послуг та керуючись частиною третьою статті 34 Господарського процесуального кодексу України викладаю окрему думку, суть якої полягає у такому.

Стисло про висновки Великої Палати Верховного Суду, відображені у постанові

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 02.08.2023 виснувала:

- до закупівлі послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення (якщо вони не відносяться до доріг оборонного значення) застосовуються норми Закону України від 25.12.2015 № 922-VIII "Про публічні закупівлі" (922-19) (далі - Закон № 922-VIII (922-19) );

- якщо до предмета закупівлі, крім послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг, включено надання послуг (виконання робіт) по забезпеченню їх технічного прикриття в особливий період щодо доріг та інших об`єктів транспортної системи оборонного значення, відомості про яке (технічне прикриття) становить державну таємницю, та які є послугами оборонного призначення, до такої закупівлі Закон № 922-VIII (922-19) застосовується з урахуванням особливостей, встановлених Законом України від 03.03.1999 № 464-ХІV (464-14) "Про державне оборонне замовлення, Закон України від 17.07.2020 № 808-ІХ "Про оборонні закупівлі" (808-20) , Законом України від 21.01.1994 № 3855-ХІІ "Про державну таємницю" (3855-12) , Законом України від 20.10.1998 № 194-ХІV "Про функціонування єдиної транспортної системи України в особливий період" (194-14) ;

- застосування переговорної процедури з підстав відсутності конкуренції з технічних причин не може бути обґрунтоване лише наявністю у Дочірнього підприємства "Хмельницький облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" (далі - ДП "Хмельницький облавтодор", відповідач-2) спеціального дозволу на провадження діяльності, пов`язаної з державною таємницею;

- вимога про визнання недійсною закупівлі не є ефективним способом захисту, а рішення уповноваженої особи замовника (Державного підприємства "Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг" (далі - ДП "Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг", відповідач-1)), оформлене протоколом від 08.12.2020 № 416, є таким, що вичерпало дію фактом його виконання (укладенням договору).

Щодо застосування переговорної процедури з підстав відсутності конкуренції з технічних причин після процедури відкритих торгів

22.09.2020 на сайті "Держзакупівлі.Онлайн" розміщено оголошення

№ UA-2020-09-22-003279-a про закупівлю послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг місцевого значення Хмельницької області на 2021-2022 роки на суму 480 000 000,00 грн, замовник - ДП "Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг", процедура закупівлі - відкриті торги.

13.11.2020 відмінено тендеру № UA-2020-09-22-003279-a, оскільки до оцінки допущено менше двох тендерних пропозицій.

08.12.2020 оголошено переговорну процедуру закупівлі № UA-2020-12-08-002357-b.

22.12.2020 ДП "Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг" (як замовник) та ДП "Хмельницький облавтодор" (як виконавець) уклали договір № 215ЕУ за результатами переговорної процедури закупівлі.

Згідно з протоколом щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 08.12.2020 № 416 вирішено, зокрема, таке: "закупівлю згідно з предметом "Експлуатаційне утримання автомобільних доріг місцевого значення Хмельницької області на 2021-2022 роки 63710000-9 - послуги з обслуговування наземних видів транспорту" здійснити шляхом застосування переговорної процедури закупівлі з підстави, визначеної пунктом 2 частини другої статті 40 Закону № 922-VIII, а саме: у разі "якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб`єктом господарювання за наявності одного з таких випадків: відсутність конкуренції з технічних причин".

Згідно з пунктом 13 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII конкурентна процедура закупівлі (далі - тендер) - здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів, торгів з обмеженою участю та конкурентного діалогу.

Відповідно до пункту 31 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Частиною першою статті 40 Закону № 922-VIII визначено, що переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.

Таким чином, переговорна процедура закупівлі не є конкурентною процедурою закупівлі, а, отже, не передбачає розроблення тендерної документації.

Підстави для застосування переговорної процедури закупівлі визначені частиною другою статті 40 Закону № 922-VIII. Так, зокрема, відповідно до пункту 1 частини другої статті 40 Закону № 922-VIII переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі якщо було двічі відмінено процедуру відкритих торгів, у тому числі частково (за лотом), через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій, визначеної цим Законом.

Так, згідно з пунктом 2 частини другої статті 32 Закону № 922-VIII тендер автоматично відміняється електронною системою закупівель у разі допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій у процедурі відкритих торгів, у разі якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, а в разі застосування конкурентного діалогу, другого етапу торгів із обмеженою участю або здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох тендерних пропозицій.

Як слідує зі встановлених судами обставин тендер № UA-2020-09-22-003279-a було відмінено з підстав допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій.

Відповідачем-1 було оголошено переговорну процедуру на підставі пункту 2 частини другої статті 40 Закону № 922-VII.

Згідно з пунктом 2 частини другої статті 40 Закону № 922-VII переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб`єктом господарювання за наявності одного з таких випадків:

- предмет закупівлі полягає у створенні або придбанні витвору мистецтва або художнього виконання;

- укладення договору про закупівлю з переможцем архітектурного або мистецького конкурсу;

- відсутність конкуренції з технічних причин, яка має бути документально підтверджена замовником;

- існує необхідність захисту прав інтелектуальної власності;

- укладення договору з постачальником "останньої надії" на постачання електричної енергії або природного газу.

Отже, пунктами 1 та 2 частини другої статті 40 Закону № 922-VIII визначені різні підстави застосування переговорної процедури закупівлі. Так, пункт 1 визначає підстави для проведення переговорної процедури закупівлі щодо окремих тендерів за наявності єдиної умови - відсутності достатньої кількості тендерних пропозицій. Така підстава не залежить від характеру та предмету закупівлі. Натомість пункт 2 передбачає можливість застосування переговорної процедури щодо визначених предметів або умов закупівель загалом, а саме: абзац 2 - щодо загального предмету закупівлі (витвори мистецтва або художнього виконання); абзаци 3, 6 - щодо загального суб`єкта закупівлі (переможця архітектурного або мистецького конкурсу; постачальника "останньої надії"); абзаци 4, 5 - щодо загальної умови закупівлі (відсутності конкуренції з технічних причин, наприклад, закупівлі товарів, що виробляються суб`єктами природних монополій; необхідності захисту прав інтелектуальної власності).

Разом з тим, у разі проведення відкритих торгів, підстави для переговорної процедури закупівлі, визначені пунктом 2 частини другої статті 40 Закону

№ 922-VIII0 не припиняються. В іншому випадку, це призводило б до штучного затягування процедури закупівлі. Так, у разі застосування процедури відкритих торгів щодо предмету закупівлі, що виробляється суб`єктом природних монополій, після його першої відміни на підставі частини другої статті 32 Закону № 922-VIII, замовник зобов`язаний був би проводити ще одні відкриті торги та лише після їх відміни міг би застосувати відповідно до пункту 1 частини другої статті 40 Закону № 922-VIII переговорну процедуру закупівлі.

Відповідно до пункту 22 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Отже, предмет закупівлі визначається у межах єдиної процедури закупівлі. Якщо ж така закупівля не відбулась або була відмінена, то у замовника виникає право проводити процедуру на цей предмет повторно, в тому числі і шляхом застосування переговорної процедури закупівлі.

Таким чином, якщо замовник розпочав процедуру відкритих торгів, на які поширюються положення пункту 2 частини другої статті 40 Закону № 922-VIII, то після відміни такої процедури закупівлі або якщо закупівля не відбулась, він має право застосувати щодо цього ж предмету закупівлі переговорну процедуру закупівлі на підставі пункту 2 частини другої статті 40 Закону № 922-VIII.

Натомість, за висновком Великої Палати Верховного Суду у постанові від 02.08.2023перехід у цьому випадку можливий лише з підстав, зазначених у пункті 1 частини другої статті 40 Закону № 922-VII (пункт 173).

Щодо висновку Великої Палати Верховного Суду про направлення справи на новий розгляд до суду першої інстанції

Велика Палата Верховного Суду постановою від 02.08.2023 справу в частині позовної вимоги про визнання недійсним договору направила на новий розгляд до Господарського суду Хмельницької області.

З огляду на свій висновок щодо застосування пункту 1 частини другої статті 40 Закону № 922-VII, Велика Палата Верховного Суду зазначила про відсутність оцінки відмінності предмету закупівлі, його технічних та якісних характеристик, а також вимог до учасника процедури закупівлі, що були визначені замовником у тендерній документації при проведенні закупівлі послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг місцевого значення Хмельницької області на 2021-2022 роки (процедура закупівлі - відкриті торги), та при проведенні закупівлі послуг за переговорною процедурою, чи були включені до предмета закупівлі при проведенні відкритих торгів послуги по забезпеченню технічного прикриття автомобільних доріг в особливий період, відомості про яке (технічне прикриття) становлять державну таємницю (пункт 175).

Так, відповідно до пункту 1 частини другої статті 40 Закону № 922-VIII предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника процедури закупівлі не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації.

Не погоджуюсь з таким висновком Великої Палати Верховного Суду з огляду на наступне.

Як зазначалось вище, відповідач-1 застосував переговорну процедуру закупівлі з підстав абзацу четвертого пункту 2 частини другої статті 40 Закону № 922-VIII.

Пункт 2 частини другої статті 40 Закону № 922-VIII на відміну від пункту 1 не ставить в залежність застосування переговорної процедури закупівлі від проведення процедури відкритих торгів, а відтак і не визначає, що умови предмету закупівлі, його технічні та якісні характеристики, вимоги до учасника процедури закупівлі не повинні відрізнятись від тих, що були визначені замовником у тендерній документації.

Отже, предмет закупівлі № UA-2020-12-08-002357-b, проведеної за переговорною процедурою закупівлі, її технічні та якісні характеристик, вимоги до учасника процедури закупівлі не повинні не відрізнятись від вимог, що були визначені у тендері № UA-2020-09-22-003279-a.

Таким чином, для вирішення цієї справи не має жодного значення питання відмінності предмету закупівлі, його технічних та якісних характеристик, а також вимог до учасника процедури закупівлі, що були визначені замовником у тендерній документації при проведенні закупівлі послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг місцевого значення Хмельницької області на 2021-2022 роки (процедура закупівлі - відкриті торги), та при проведенні закупівлі послуг за переговорною процедурою.