910/17390/21 Про визнання недійсним розпорядження АМК України про визнання суб`єкта таким, що займає монопольне становище - 06.06.2023 Прийняття

1.2. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що у відповідності до приписів статей 59, 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон) розпорядження підлягає визнанню недійсним, оскільки при його прийнятті не були доведені обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими, висновки, викладені у оскаржуваному рішенні АМК не відповідають обставинам справи, порушено та неправильно застосовані норми матеріального і процесуального права. Зокрема, Комітет не дотримався норм Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Комітету від 05.03.2002 №49-р (далі - Методика), при визначенні територіальних, товарних і часових меж ринку, а також усупереч Методиці не врахував владу покупця та ряд інших суттєвих чинників, що вказують на відсутність ринкової влади, а, отже, і монопольне становище у позивача.

2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

2.1. Рішенням Господарського суду міста Києва від 27.09.2022 у справі №910/17390/21 (суддя Бондаренко-Легких Г.П.) у задоволені позову відмовлено.

2.2. Постановою Північного апеляційного господарського суду від 09.02.2023 у справі №910/17390/21 рішення Господарського суду міста Києва від 27.09.2022 скасовано, ухвалено нове рішення, яким позов задоволено.

3. Короткий зміст вимог касаційної скарги

3.1. АМК, посилаючись на ухвалення судом апеляційної інстанції оскаржуваного судового рішення з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати постанову Північного апеляційного господарського суду від 09.02.2023 у справі №910/17390/21 та залишити в силі рішення Господарського суду міста Києва від 27.09.2022 у справі №910/17390/21.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

4. Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

4.1. На обґрунтування своєї правової позиції у поданій касаційній скарзі Комітет із посиланням на пункту 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України (1798-12) ) зазначає, що оскаржувана постанова апеляційного суду винесена без врахування висновків викладених у постановах Верховного Суду від 17.01.2023 у справі №910/19251/20, від 16.08.2022 у справі №910/9345/21, від 09.08.2022 у справі №910/508/21 щодо обов`язку суду під час вирішення справ стосовно визнання недійсними рішень (розпоряджень) АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку частини другої статті 86 ГПК України, зокрема досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності. При цьому застосування приписів статті 86 ГПК України як норми процесуального права має загальний (універсальний) характер для усіх справ.

4.2. З посиланням на пункт 3 частини другої статті 287 ГПК України скаржник вказує на неправильне застосування норм матеріального права, зокрема статті 13 Закону щодо порядку визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання та обставин які підлягають встановленню для доведення такого становища на загальнодержавному ринку стрілочних переводів для залізничних колій загального користування, статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", пунктів 1.3, 4.1, 4.2, 4.4, 5.1, 5.2, 2.1.5, 6.1- 6.3, 9.1, 10.2.1, 10.3 Методики, а саме формування єдиного підходу щодо: визначення критеріїв "взаємозамінності товару враховуючи особливості його експлуатації"; коректності визначення товарних меж ринку з огляду на спроможність споживача придбавати товар за кордоном; зазначення потенційних конкурентів, як таких що можуть порушити сталість ринку у вже встановлених часових межах.

5. Позиція інших учасників справи

5.1. У відзиві на касаційну скаргу відповідач заперечив проти доводів скаржника, зазначаючи про їх необґрунтованість, і просив відмовити у її задоволенні, а оскаржуване судове рішення залишити без змін.

6. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

6.1. Судами попередніх інстанцій встановлено, що на виконання доручення Голови АМК від 01.09.2017 №6-01/8547 розпочато дослідження ринку стрілочних переводів для залізничних колій загального користування.

6.2. Відповідно до висновків Комітету, що викладені у Звіті про результати дослідження ринку стрілочних переводів для залізничних колій загального користування (2021 рік), а саме у період з 01.01.2016 по 30.06.2018 Товариство було єдиним виробником в Україні стрілочних переводів для залізничних колій загального користування (пункт 150 звіту). За вказаний період ввезення товару на територію України не здійснювалось (пункт 151 звіту). Товариством не доведено, що воно мало конкурентів та зазнавало конкуренції на товарному ринку (пункт 153 звіту).

6.3. Розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.08.2021 №15-рп "Про визнання суб`єкта господарювання таким, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку" (далі - Розпорядження) Товариство визнано таким, що займало монопольне (домінуюче) становище в період з 01.01.2016 по 30.06.2018 на загальнодержавному ринку стрілочних переводів для залізничних колій загального користування із часткою 100 відсотків.

6.4. Спір у справі виник у зв`язку з наявністю, на думку позивача, підстав передбачених статтею 59 Закону для визнання недійсним Розпорядження.

6.5. Підставами позову є обставини прийняття відповідачем оскаржуваного Розпорядження з порушенням і неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, при неповному з`ясуванні обставин, які мають значення для справи, не доведенні обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, та невідповідності висновків, викладених у розпорядженні, обставинам справи.

6.6. Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції вказував, зокрема, таке:

- приймаючи оскаржуване Розпорядження, АМК керувався пунктом 11 частини першої статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", абзацом другим частини першої статті 12 Закону та Методикою;

- суд не погоджується з твердженнями позивача щодо недотримання АМК Методики в частині визначення товарного ринку, територіальних та часових меж ринку, з огляду на таке;

- враховуючи стратегічну важливість машинобудівної галузі для розвитку економіки, оскільки, її продукція в Україні є одним з основних видів промислової діяльності, що становить частку 7 % за 2020 рік у структурі промисловості України та високу частку в загальному обсязі товарного експорту - 9,1 % за аналогічний період, Комітетом проведено дослідження ринку стрілочних переводів для залізничних колій загального користування, про що державним уповноваженим відділу ринків виробничих галузевих товарів Департаменту виробничої сфери, фармацевтики та рітейлу - Тищиком Сергієм Миколайовичем складено Звіт про результати дослідження ринку стрілочних переводів для залізничних колій загального користування (2021 рік);

щодо визначення товарного ринку;

- у пункті 19 Звіту зазначено, що залізничні стрілочні переводи являють собою спеціальні колійні пристрої, призначені для переведення рухомого складу з однієї колії на іншу. Стрілочний перевід складається зі стрілки, хрестовинної частини та з`єднувальних колій між стрілкою і хрестовиною (перевідна крива) та є елементом самої колії;

- згідно з пунктом 26 Звіту інфраструктура залізничного транспорту, у тому числі колії загального користування, законодавчо закріплена за акціонерним товариством "Укрзалізниця" (далі - АТ "Укрзалізниця");

- основні положення та порядок роботи залізниць і працівників залізничного транспорту України, основні розміри, норми утримання найважливіших споруд, пристроїв та рухомого складу й вимоги, які ставляться до них, систему організації руху поїздів та принципи сигналізації встановлені Правилами технічної експлуатації залізниць України, затвердженими наказом Міністерства транспорту України від 20.12.1996 №411 (z0050-97) , зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 25.02.1997 за №50/1854 (z0050-97) (далі - Правила);

- пунктом 3.14 Правил встановлено марки хрестовин, які повинні мати залізничні стрілочні переводи;

- отже, Правилами встановлено перелік стрілочних переводів, які повинні використовуватися для залізничних колій загального користування;

- таким чином, у пункті 31 Звіту Комітетом чітко визначено товар на досліджуваному ринку та зазначено, що товаром, який є об`єктом аналізу щодо визначення монопольного домінуючого становища, є стрілочні переводи для залізничних колій загального користування;

- у пунктах 56-59 Звіту зазначено, що за українською класифікацією товарів зовнішньоекономічної діяльності стрілочні переводи для залізничного транспорту загального користування відносять до коду товару "8608000000". Шляхове обладнання та обладнання для залізничних чи трамвайних шляхів; механічне (включаючи електромеханічне) сигнальне обладнання, прилади забезпечення безпеки чи управління рухом на залізниці, трамвайних шляхах, автомобільних дорогах, внутрішніх водних шляхах, паркувальних спорудах, у портах або на аеродромах; частини перелічених приладів та обладнання;

- враховуючи, що обладнання та інші технічні засоби, які постачаються залізничному транспорту, повинні мати сертифікати відповідності (стаття 11 Закону України "Про залізничний транспорт") та інформацію, отриману від органів сертифікації, стосовно отриманих дозволів на виробництво стрілочних переводів для залізничних колій загального користування, у період з 01.01.2016 по 30.06.2018 відсутні інші товари, які можуть бути подібними до товару, що є об`єктом дослідження та які б могли замінити стрілочні переводи для залізничних колій загального користування для потреб колійного господарства України;

- крім того, АМК зазначив, що під час проведення дослідження становища Товариства на ринку стрілочних переводів для залізничних колій загального користування не враховувався обсяг імпорту за УКТЗЕД 7302300000, 7302400000, 7302900000, оскільки за вказаними кодами ввозяться елементи залізничного обладнання, зокрема, клема, стик шпальний, рейкове скріплення, які не є об`єктом дослідження (пункт 133 Звіту);

- тобто, відповідно до Методики товаром є стрілочні переводи для залізничних колій загального користування (далі - Товар);

- товарними межами ринку є ринок стрілочних переводів для залізничних колій загального користування;

- позивач зазначає, що АМК не враховував, що Методика передбачає визначення меж ринку не на базі сфер застосування, а на підставі взаємозамінності цього товару та АМК не врахував, що споживач задовольняє свій попит на стрілочні переводи не лише шляхом їх закупівлі, а й шляхом проведення ремонтних робіт, в рамках яких такі переводи складаються із попередньо закуплених деталей. Таким чином, на думку позивача, товарні межі ринку можуть бути визначені як реалізація широкого асортименту деталей для ремонту верхньої будови залізничної колії або продукція для верхньої будови колії (стрілочні переводи, стрілочна продукція та рейки);

- разом з тим, в пункті 134 Звіту АМК звертав увагу позивача на те, що стрілочна продукція не є товаром щодо якого проводилося дослідження;

- суд звертає увагу позивача, що норми чинного законодавства України не містять якогось вичерпного переліку можливих ринків товарів. У кожному випадку АМК, здійснюючи контроль за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, проводить дослідження ринку та визначає межі товарного ринку самостійно;

- тому, суд не враховує посилання позивача на те, що АМК штучно визначив межі досліджуваного ринку та звузив його межі, оскільки в даному випадку, позивач за змістом приписів статті 12 Закону, як суб`єкт господарювання, який заперечує зайняття ним монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, мав довести, що він зазнає значної конкуренції на визначеному Комітетом ринку, а не переймати на себе компетенцію АМК і самостійно встановлювати межі товарного ринку;

- стрілочний перевід складається зі стрілки, хрестовинної частини та з`єднувальних колій між стрілкою і хрестовиною (перевідна крива) та є елементом самої колії. Не може бути хрестовинна частина стрілочного переводу взаємозамінною з усією конструкцією переводу;

- за таких обставин, суд погоджується із запереченнями відповідача у справі та зазначає, що стрілочні переводи та стрілочна продукція не є взаємозамінними товарами, оскільки, саме поняття "ремонт" стрілочного переводу виявляється в процесі заміни певної деталі чи елемента вже наявної продукції, а не створення нової. Тобто, під час проведення вказаних заходів не встановлюється та не здійснюється виробництво нових стрілочних переводів, що в тому числі зазначено в пункті 121 Звіту, а отже Комітетом відповідно до власних дискреційних повноважень визначено товарні межі ринку у відповідності до вимог Методики;

- крім того, суд зазначає, що потреби споживача щодо придбання нового товару, в даному випадку стрілочного переводу, і ремонту вже існуючих стрілочних переводів шляхом заміни деталей, це різний попит і не може вважатися взаємозамінним товаром;

щодо територіальних (географічних) та часових меж ринку;

- пункті 62 Звіту АМК зазначив, що територіальними межами ринку стрілочних переводів для залізничних колій загального користування є територія України, у зв`язку із чим ринок є загальнодержавним;

- на думку позивача, АМК не досліджував відкритість ринку щодо міжрегіональної та міжнародної торгівлі, чим звужено територіальні межі ринку лише за територією України, хоча повинен був розглядати ринок у територіальних межах щонайменше України, росії, Казахстану, білорусі, Литви та Латвії, де наявний спільний попит та пропозиція (і конкуренція між виробниками);

- пунктами 139, 140 Звіту встановлено, що відповідно до інформації, отриманої з Єдиної автоматизованої інформаційної системи митниці, на територію України не здійснювалось ввезення (імпорту) залізничних стрілочних переводів;

- тобто, ступінь відкритості ринку не може перевищувати 40 %, а територіальними межами ринку стрілочних переводів для залізничних колій загального користування є територія України, у зв`язку із чим ринок є загальнодержавним;

- на думку позивача, АМК слід було враховувати, що значна частина стрілочних переводів, так і деталей до них були імпортовані в Україну в 2014-2015 роках, а, отже, на складах трейдерів може знаходитись продукція інших виробників, імпортована в Україну поза межами досліджуваного періоду;

- наприклад, в Україну було завезено значну кількість стрілочних переводів та стрілочної продукції, виробництва ТОВ "Керченский стрілочний завод" в 2014 році через спеціальну економічну зону - інформація з дослідження ДП "Укрпромзовніш експертиза", у наступних роках (2015, 2016, 2017) в Україну імпортувалася стрілочна продукція керченського виробництва;

- у відповідності до висновків Комітету, що викладені в пунктах 64, 65, 129 Звіту існуюча структура ринку стрілочних переводів для залізничних колій загального користування за період з 01.01.2016 по 30.06.2018 була сталою, що підтверджується, зокрема, наявністю лише одного виробника - позивача. Отже, часові межі ринку Товару визначаються як проміжок часу з 01.01.2016 по 30.06.2018;

- листом від 26.09.2018 №Ц-2/6-24/2459-18 АТ "Українська залізниця" повідомило Комітет, що згідно з пунктом 5.28 додатка 21 до переліку залізничної продукції, що підлягає обов`язковому підтвердженню відповідності, затвердженого рішенням 46-го засідання Ради із залізничного транспорту держав-учасниць Співдружності від 17-19.05.2007 (зі змінам, прийнятими на 49, 60, 63, 66-му засіданнях Ради), передбачається обов`язкова сертифікація (оцінка відповідності) стрілочних переводів, глухих перетинів залізничних колій;

- тобто, не допускаються до використання залізничні стрілочні переводи для колій загального користування без отримання сертифіката відповідності (пункт 38 Звіту);

- у пунктах 94-98 Звіту зазначено, що листом від 26.09.2018 №Ц-2/6-24/2459-18 АТ "Українська залізниця" повідомило АМК, що приймальною комісією АТ "Українська залізниця" за період із січня 2016 року по червень 2018 року були рекомендованими до серійного виробництва, прийняття до поставлення на виробництво та в постійну експлуатацію стрілочні переводи виробництва лише Товариства та ВАТ "Керченський стрілочний завод" (далі - ВАТ "КСЗ") [лише для стрілочного переводу типу Р65 марки 1/9 колії 1520 мм];

- у період з 01.01.2016 по 30.06.2018 уповноважені органи сертифікації надавали сертифікати відповідності лише Товариству та ВАТ "КСЗ";

- разом із цим, відповідно до рішення ДП "Орган з сертифікації автоматизованих та автоматичних систем управління та умов процесу перевезення на залізничному транспорті" від 28.03.2016 №097/05А, анульовано сертифікат відповідності №UA1.097.0137272-14, №UA1.097.0137269-14 від 01.12.2014, виданий ВАТ "КСЗ";

- тобто, з 28.03.2016 ВАТ "КСЗ", у зв`язку з анулюванням сертифікатів відповідності втратило можливість здійснювати постачання стрілочних переводів для залізничних колій загального користування на території України (пункт 51 Звіту). Крім того, вказане підприємство знаходиться на тимчасово окупованій території України, що унеможливило поставку товару на територію України з 2014 року;

- також листом від 02.01.2018 №Ц-2/4-24/8-18 АТ "Укрзалізниця" повідомило, що не здійснювало у 2016 році придбання стрілочних переводів, вироблених ВАТ "КЗС";

- враховуючи наведене, у ході дослідження встановлено, що в період з 01.01.2016 по 30.06.2018 Товариство було єдиним виробником в Україні стрілочних переводів для залізничних колій загального користування, а, отже, в досліджуваний період позивач не мав жодного конкурента на ринку стрілочних переводів залізничних колій загального користування;

- крім того, у звіті "Ринок стрілочних переводів" державного підприємства "Укрпромзовнішекспертиза", на який посилається представник позивача в своїх запереченнях, які надані Комітету листами від 10.09.2019 та від 20.11.2019, зазначено, що у 2015 - 2019 роках імпорт стрілочних переводів в Україну був відсутній, що підтверджує висновки АМК про стабільність ринку в період з 01.01.2016 по 30.06.2018 та про наявність на ринку Товару одного виробника;

- стосовно імпорту стрілочної продукції керченського виробництва у 2015, 2016, 2017 роках Комітет зазначає, що відповідно до Методики, товаром, щодо якого проводилося дослідження, є стрілочні переводи для залізничних колій загального користування, а не стрілочна продукція (пункт 130 Звіту);

- таким чином, суд погоджується з висновками Комітету, що, представником Товариства не надано жодних доказів, які б спростовували висновки АМК стовоно сталості структури ринку в період з 01.01.2016 по 30.06.2018 та наявністю на досліджуваному ринку лише одного виробника - позивача;

- що ж до потенційних конкурентів, то листом від 08.11.2017 2017 №36-2056 (від 14.11.2017 вх.№8-126/935-кі) Товариство повідомило АМК перелік своїх 36 конкурентів;

- втім, Комітет встановив, що 25 суб`єктів господарювання є імпортерами, які не здійснювали діяльності в досліджуваний на загальнодержавному ринку стрілочних переводів для залізничних колій загального користування;

- стосовно інших суб`єктів господарювання, яких Товариство вважає потенційними конкурентами, Комітетом було направлено вимоги стосовно здійснення ними не лише стрілочних переводів, а й елементів верхньої будови колії, листами від 14.05.2018 №809 товариство з додатковою відповідальністю "Попаснянський вагоноремонтний завод", від 16.05.2018 №59 акціонерне товариство "Дніпропетровський завод з ремонту та будівництва пасажирських заводів", від 14.05.2018 №16 товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Центр", від 14.05.2018 №010/746 приватне акціонерне товариство "Дружківський метизний завод", від 16.05.2019 №344 товариство з обмеженою відповідальністю "Запорізький сталеливарний завод", від 17.05.2018 №17/05-18 товариство з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "Барабан", від 30.05.2018 товариство з обмеженою відповідальністю "Завод кріплень "Неко"" повідомили Комітет, що вони не здійснюють виробництва стрілочних переводів, у тому числі елементів верхньої будови колії;

- крім того, листом від 20.042018 №8-126/4754 об`єднання підприємств "Укрметалургпром" повідомило Комітет, що підприємства - члени об`єднання стрілочних переводів також не виготовляють;

- за таких обставин, суд вбачає безпідставними доводи позивача щодо того, що Комітет не дослідив питання можливостей вступу на ринок потенційних конкурентів;

- суд також відхиляє доводи позивача в частині того, що Комітет не правильно визначив наявність бар`єрів на ринку та не оцінив їх належним чином, оскільки відповідно до пункту 9.2 Методики бар`єрами вступу потенційних конкурентів на відповідний ринок, є, зокрема, адміністративні та економічні обмеження, а, отже, такими бар`єрами є сама процедура отримання сертифіката відповідності, обов`язковість проходження приймальних випробувань тощо, що має бути подолано потенційними конкурентами;

- позивачем не надано в матеріали судової справи доказів того, що він має на досліджуваному ринку конкурентів або зазначає значної конкуренції;

- суд також відхиляє твердження позивача проте, що Комітет не міг використовувати інформацію та докази, отримані ним від Національного антикорупційного бюро України (далі - НАБУ), оскільки АМК має визначене законом про захист економічної конкуренції право на збирання та отримання інформації від органів влади. Законодавством не заборонено можливість використання Комітетом відомостей, отриманих органами слідства на досудовому розслідуванні. При цьому, як вказує Верховний Суд у постанові від 12.11.2020 у справі №640/18800/18, що дозвіл слідчого на використання матеріалів досудового розслідування, не обов`язково має бути наданій в письмовій формі, і саме надання (направлення) матеріалів слідчим НАБУ на адресу адресу АМК і є дозволом на їх використання в ході розгляду адміністративної справи Комітетом;

- за таких обставин, суд дійшов висновку, що Комітет керуючись пунктом 11 частини першої статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", абзацом другим частини першої статті 12 Закону діяв в межах власних дискреційних повноважень та визначив товарний ринок, часові та територіальні межі такого ринку відповідно до норм Методики.

6.7. Скасовуючи рішення суду першої інстанції та приймаючи нове рішення про задоволення позову, суд апеляційної інстанції вказав, зокрема, таке:

- позивач наголошував на тому, що АМК не доведено в оскаржуваному Розпорядженні наявність монопольного становища позивача на ринку, неправильно визначивши межі ринку;

- за результатом розгляду даної справи, суд апеляційної інстанції вважає обґрунтованими доводи позивача про неправильне визначення Комітетом територіальних меж ринку, щодо якого відбувалося розслідування у справі АМК, з огляду на таке;

- так, державним уповноваженим відділу ринків виробничих галузевих товарів Департаменту виробничої сфери, фармацевтики та рітейлу - Тищиком С.М. складено Звіт;

- у абзаці 61-62 Звіту зазначено, що:

"Територіальними (географічними) межами ринку Товару є територія держави, оскільки: фізичні і технічні характеристики стрілочних переводів для залізничних колій загального користування роблять можливим і доцільним їх придбання та реалізацію у межах загальнодержавного ринку України; транспортування залізничних стрілочних переводів здійснюється по всій території країни, відсутні бар`єри для переміщення товару з одного регіону України (в якому товар виробляється) в інший (де товар реалізується); якість і споживчі властивості Товару при транспортуванні в межах України не змінюються.

З огляду на зазначене територіальними межами ринку стрілочних переводів для залізничних колій загального користування є територія України, у зв`язку із чим ринок є загальнодержавним";

- суд апеляційної інстанції вважає обґрунтованими доводи скаржника в тій частині, що всупереч вимогам Методики, Комітетом не проаналізовано ряд інших обставин, які вказують на те, що межі ринку потрібно визначити ширше ніж межі України, з огляду на таке:

- Комітетом при ухваленні оскаржуваного рішення не аналізувався обсяг ввезеного з-за кордону товару, а також обсяг реалізації товару на ринку в певних територіальних межах, що свідчить про порушення вимог Методики та, як наслідок, неправомірність ухваленого рішення;

- Комітетом не надано жодного обґрунтування, що призвело до звуження меж ринку від міждержавного до національного при дослідженні ринку стрілочних переводів, і доводи скаржника в цій частині визнаються обґрунтованими;

- отже, суд апеляційної інстанції погоджується з доводами скаржника, що всупереч пунктами 2.1.5, 6.1, 6.2, 6.3 Методики Комітет не здійснив необхідного аналізу територіальних меж ринку, зокрема АМК не проаналізував:

можливість придбання споживачем (зокрема, АТ "Укрзалізниця") стрілочних переводів за кордоном;

доцільність придбання споживачем (зокрема, АТ "Укрзалізниця") стрілочних переводів за кордоном;

які дії повинен здійснити споживач (зокрема, АТ "Укрзалізниця") для придбання стрілочних переводів за кордоном;

чи є такі дії нормою для ринків стрілочних переводів та подібних ринків;

- при цьому, АМК за результатами дослідження дійшов висновку, що територіальні межі ринку не є вужчими за територію України, проте у висновках відповідача не наведено жодного обґрунтування в частині неможливості їх розширення, та відсутності відповідних правових підстав, що свідчить про обґрунтованість доводів позивача стосовно порушення відповідачем пунктів 2.1.5, 6.1, 6.2, 6.3 Методики, що є підставою для визнання Розпорядження недійсним відповідно до статті 59 Закону;

- щодо доводів позивача про те, що відповідачем неповно з`ясовано обставини щодо можливості поставки продукції, що є об`єктом дослідження імпортерами, суд апеляційної інстанції дійшов таких висновків;

- у межах дослідження позивачем разом з запереченнями від 10.09.2019 вих.№10/09/2019 на подання про попередні висновки від 18.06.2019 №126-01/4164-п та додатковими поясненнями від 20.11.2019 вих.№20/11/2019, надано дослідження ДП "Укрпромзовнішекспертиза" "Ринок стрілочної продукції в 2016-2019 р. (6 міс.)", який є належним та допустим доказом у розумінні статтей 76- 79 ГПК України, і яким підтверджується факт можливості поставки продукції, що стала предметом дослідження з країн СНД (зокрема, росії, Казахстану і білорусі) та країн Балтії (зокрема, Латвії, Литви);

- як вказано у дослідженні, наявність торгівельних зв`язків на ринках стрілочних переводів та деталей, з яких виготовляються стрілочні переводи, між Україною, країнами СНД і країнами Балтії підтверджуються високою часткою регіональних імпортних потоків у обсягах зовнішньої торгівлі та споживанні стрілочних переводів та деталей з яких виготовляються стрілочні переводи;

- при цьому, позивач наголошував, що з метою дослідження відкритості ринку щодо міжрегіональної та/або міжнародної торгівлі відповідач також мав проаналізувати частку обсягів стрілочних переводів та деталей з яких виготовляються стрілочні переводи виробництва України, росії, та Казахстану у взаємних експортно-імпортних потоках та видимому споживанні в 2012- 2018 роках;

- при цьому, попит на стрілочні переводи для широкої колії характерний для усіх країн пост-радянського простору. Тобто, як передбачено пунктами 2.1.5, 6.1, 10.5 Методики наявне спільне коло споживачів, а також наявна пропозиція з боку виробників, що може задовольнити відповідний попит;

- з огляду на викладене, суд апеляційної інстанції погоджується з правомірними твердженнями позивача про те, що з огляду на домінуючу роль стрілочних переводів та деталей, з яких виготовляються стрілочні переводи з України, росії, Казахстану у імпортних потоках та активне споживання зазначеної продукції в цих та інших країнах СНД та Балтії, при дослідженні ринку у відповідача були наявні підстави для розгляду ринку у територіальних межах не тільки України, але й росії, Казахстану, білорусі, Литви та Латвії, де наявний спільний попит та пропозиція і конкуренція між виробниками, і відповідачем не було виключено шляхом відповідного документального підтвердження належними доказами ширших меж ринку шляхом звуження їх до територіальних меж України;

- з урахуванням наведеного, суд апеляційної інстанції погоджується з правомірними доводами позивача про те, що відповідач неповно з`ясував обставини, які мають значення для справи та неправильно застосував норми матеріального права (пункти 2.1.5, 6.1, 10.5), що є окремою підставою для скасування Розпорядження за частиною першою статті 59 Закону;

- стосовно доводів позивача про порушення відповідачем норм Методики при визначенні товарних меж ринку, суд апеляційної інстанції зазначає таке;

- у абзаці 27 Звіту зазначено, що основні положення та порядок роботи залізниць і працівників залізничного транспорту України, основні розміри, норми утримання найважливіших споруд, пристроїв та рухомого складу й вимоги, які ставляться до них, систему організації руху поїздів та принципи сигналізації встановлені Правилами;

- також, в абзацах 29-31 Звіту вказано, що пунктом 3.14 Правил встановлено марки хрестовин які повинні мати залізничні стрілочні переводи. Отже, Правилами встановлено перелік стрілочних переводів, які повинні використовуватися для залізничних колій загального користування. Отже, товаром, який є об`єктом аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища, є стрілочні переводи для залізничних колій загального користування;

- згідно з абзацами 56-59 Звіту за українською класифікацією товарів зовнішньоекономічної діяльності стрілочні переводи для залізничного транспорту загального користування відносять до коду товару 8608000000. Шляхове обладнання та обладнання для залізничних чи трамвайних шляхів; механічне (включаючи електромеханічне) сигнальне обладнання, прилади забезпечення безпеки чи управління рухом на залізниці, трамвайних шляхах, автомобільних дорогах, внутрішніх водних шляхах, паркувальних спорудах, у портах або на аеродромах; частини перелічених приладів та обладнання;

- тобто, відповідно до Методики товаром є стрілочні переводи для залізничних колій загального користування. Товарними межами ринку є ринок стрілочних переводів для залізничних колій загального користування;

- з огляду на викладене, відповідач здійснив визначення товарних меж ринку - стрілочні переводи для колій загального користування, з чим позивач не погоджується;

- суд апеляційної інстанції стосовно вказаних посилань учасників спору дійшов таких висновків;

- відповідно до пункту 2.2 Статуту позивача предметом діяльності товариства є виробництво готових металевих виробів, обладнання та пристосувань для залізничних колій магістралей, промислових підприємств, метрополітенів, шахт та трамвайних колій, їх частин, в т.ч. виробництво стрілочних переводів широкої та вузької колії, глухих перетинань, їх вузлів деталей, частин і приладдя до них, ремонтних комплектів та інших елементів верхньої будови колії;

- стрілочні переводи для колій загального користування та інших колій відповідають усім наведеним у методиці критеріям подібності: аналогічне призначення, аналогічні споживчі властивості, однакові умови використання; подібні фізичні, технічні, експлуатаційні властивості і характеристики, подібні якісні показники; мають спільну групу споживачів товару (товарну групу); відсутня суттєва різниця в цінах; товарна тупа з точки зору виробництва є взаємозамінною. Крім того, виробництво стрілочних переводів для колій загального користування та інших колій відбувається в рамках одних тих самих технологічних процесів;

- таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов висновку що позивачем доведено порушення відповідачем норми Методики, звузивши товарні межі ринку до однієї зі сфер застосування товару, хоча Методика передбачає визначення меж ринку не на базі сфер застосування, а на підставі взаємозамінності цього товару;

- при цьому, у абзаці 57 Звіту відповідачем зазначено, що враховуючи, що обладнання та інші технічні засоби, які постачаються залізничному транспорту, повинні мати сертифікати відповідності (стаття 11 Закону України "Про залізничний транспорт") та інформацію, отриману від органів сертифікації, стосовно отриманих дозволів на виробництво стрілочних переводів для залізничних колій загального користування, у період з 01.01.2016 по 30.06.2018 відсутні інші товари, які можуть бути подібними до товару, що є об`єктом дослідження та які б могли замінити стрілочні переводи для залізничних колій загального користування для потреб колійного господарства України;

- з урахуванням наведеного, суд апеляційної інстанції погоджується з доводами позивача про те, що Методика не передбачає можливості звуження товарних меж ринку на підставі необхідності сертифікації у тій чи іншій сфері застосування товару;

- при цьому, основоположним критерієм для визначення товарних меж ринку є взаємозамінність товарів;

- так, позивач правомірно наголошував в апеляційній скарзі, що Комітет не взяв до уваги взаємозамінність Товару з точки зору споживачів - АТ "Українська залізниця", промислових підприємств, що мають свої внутрішньозаводські технологічні та під`їзні колії, метрополітенів та трамвайних парків;

- зокрема, відповідачем визначено ринок виключно як ринок, на якому здійснюється реалізація Товару. Проте, відповідачем необґрунтовано було відхилено посилання позивача зокрема про те, що споживач задовольняє свій попит на стрілочні переводи не лише шляхом їх закупівлі, а й шляхом проведення ремонтних робіт, в рамках яких такі переводи складаються із попередньо закуплених деталей. Товарні межі ринку також можуть бути визначені як реалізація широкого асортименту деталей для ремонту верхньої будови залізничної колії або продукція для верхньої будови колії (стрілочні переводи, стрілочна продукція та рейки);

- як підтверджується висновками експертів, що містяться в дослідженні ДП "Укрпромзовнішекспертиза" "Ринок стрілочної продукції в 2016-2019 р. (6 міс.)", стрілочні переводи і залізничні рейки технологічно взаємопов`язані між собою, мають одну групу споживачів/користувачів, і сукупно формують товарну групу продукції для верхньої будови залізничної колії;

- таким чином, товарні межі ринку, відповідно до пункту 4.1, 4.2. 4.4, 5.1, 5.2 Методики, підлягали до визначення як реалізація широкого асортименту деталей для ремонту верхньої будови залізничної колії або продукція для верхньої будови колії без звуження до стрілочних переводів для колій загального користування, адже уся з відповідна продукція є взаємозамінною, а застосовані відповідачем критерії суперечать Методиці;

- при цьому, суд апеляційної інстанції погоджується з правомірними доводами позивача, що правильне визначення товарних меж ринку є необхідною передумовою для належного доведення наявності чи відсутності монопольного (домінуючого) становища на ринку у будь-якого суб`єкта господарювання;

- з огляду на викладене, суд апеляційної інстанції погоджується з правомірними твердженнями позивача, які не були спростовані відповідачем, що відповідачем при прийнятті спірного Розпорядження допущено порушення частини першої статті 59 Закону в частині невірного визначення товарних меж ринку, що є самостійною підставою для скасування розпорядження;

- стосовно доводів позивача про порушення відповідачем норм Методики при визначенні часових меж ринку, суд апеляційної інстанції зазначає таке;

- у абзаці 64-65 Звіту вказано, що відповідно до наявної в Комітеті інформації, існуюча структура ринку стрілочних переводів для залізничних колій загального користування за період з 01.01.2016 по 30.06.2018 була сталою, що підтверджується, зокрема, кількістю виробників Товару протягом зазначеного періоду часу;

- отже, часові межі ринку Товару визначаються як проміжок часу з 01.01.2016 по 30.06.2018;

- позивач в обґрунтування своїх вимог посилався на те, що відповідачем допущено порушення Методики в частині визначення часових меж Ринку періодом з 11.01.2016 по 30.06.2018, зокрема, безпідставно не досліджено ширший період та не визначено відмінності ситуації на ринку в період дослідження та в більш тривалий період;

- відповідач при прийнятті оскаржуваного розпорядження не взято до уваги те, що значна частина як стрілочних переводів, так і деталей до них були імпортовані в Україну в 2014- 2015 році. Таким чином, відповідач безпідставно не врахував, що на складах трейдерів (дистриб`юторів) може знаходитись продукція інших виробників, імпортована в Україну поза межами досліджуваного періоду та реалізована АТ "Українська залізниця" та іншим учасникам Ринку протягом Періоду дослідження;

- зокрема, позивач зазначав, що в Україну завезено значну кількість стрілочних переводів та стрілочної продукції, виробництва ТОВ "Керченський стрілочний завод" в 2014 році через спеціальну економічну зону (всього на 3,118,130 доларів США, що становить приблизно 78 млн.грн), і інформація стосовно чого відображена у дослідженні ДП "Укрпромзовнішекспертиза" "Ринок стрілочної продукції в 2016-2019 р. (6 міс.)". Також, у наступних роках (2015, 2016, 2017) в Україну імпортувалася стрілочна продукція керченського виробництва;

- з урахуванням наведеного, суд апеляційної інстанції вважає обґрунтованими та не спростованими відповідачем належними засобами доказування твердження позивача про те, що порушення вказаних вище вимог Методики, при визначенні часових меж ринку відповідач не виявив усіх учасників цього ринку (крім позивача у якості виробника і АТ "Українська залізниця" в якості кінцевого споживача стрілочних переводів), що не дозволяє оцінити сталість Ринку, як співвідношення попиту та пропозиції на ньому, а часові межі ринку в Звіті визначені відповідачем, всупереч Методиці без урахування обставин на ринку, а виключно шляхом ототожнення часу, коли Товариство було єдиним виробником, що має сертифікат, із часовими межами ринку. Крім того, обґрунтованими також є і доводи скаржника про те, що відповідачем не проаналізовано оборотність ринку;

- при цьому, обґрунтованими є доводи позивача, що визначення часових меж товарного ринку повинно відповідати Методиці, відповідно до якої часові межі ринку - час стабільності ринку, тобто період, протягом якого структура ринку, співвідношення попиту та пропозиції на ньому істотно не змінюються. В свою чергу, у дослідженні відповідача сталість ринку визначається без будь-яких конкретних даних та без зазначення конкретних об`єктивних обставин його визначення;

- з огляду на викладене, матеріалами справи підтверджується, що відповідно до пунктів 7.1 і 7.2 Методики, розглядаючи справу про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, відповідач зобов`язаний чітко встановити часові межі досліджуваного ринку, а недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими та неправильне застосування норм матеріального права слугує самостійною підставою для визнання оспорюваного розпорядження Комітету недійсним згідно з частиною першою статті 59 Закону;

- також, стосовно доводів позивача про те, що всупереч положенням Закону та Методики, відповідач неправильно визначив наявність бар`єрів на ринку, суд апеляційної інстанції зазначає таке;

- як вказував обґрунтовано позивач, усунення конкуренції відбувається шляхом ввезення на територію України товару за демпінговою ціною (за заниженою ціною, тобто ціною, яку неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції), яка усуває змагальність між учасниками ринку товару, та може призвести не лише до усунення з ринку товару національних товаровиробників, а й створює економічні бар`єри входження на ринки України потенційних конкурентів, які встановлюють ціни на власні товари відповідно до умов конкурентних ринків. Крім того, такі антиконкурентні дії створюють перешкоди для розширення виробництва інших учасників національного ринку України. Таким чином, запровадження антидемпінгових заходів має на меті розвиток ринку та посилення конкуренції на ньому, а не створення бар`єрів для вступу на ринок. Відповідні обставини підтверджуються даними щодо обсягів двосторонньої торгівлі стрілочної продукції, що наведені зокрема у дослідженні ДП "Укрпромзовнішекспертиза" "Ринок стрілочної продукції в 2016-2019 р. (6 міс.)";

- з урахуванням наведеного, суд апеляційної інстанції погоджується з правомірними твердженнями позивача, які не були спростовані відповідачем, що відповідачем необґрунтовано визначено антидемпінгові заходи, як бар`єр вступу на ринок, адже це суперечить самій меті антидемпінгових заходів та унеможливлюється процедурою прийняття рішення про їх застосування, у зв`язку з чим такі заходи не є бар`єром, а є саме засобом відновлення конкуренції;

- у абзаці 72 Звіту зазначено, що також адміністративними бар`єрами для вступу на ринок Товару є:

необхідність отримання сертифіката відповідності;

обов`язковість проходження приймальних випробувань та отримання рекомендацій до поставлення на виробництво відповідної продукції для потреб залізничного транспорту;

- у абзаці 86-87 Звіту вказано, що неможливе використання Товару для потреб залізничного транспорту без отримання попередніх рекомендацій Комісії щодо поставлення продукції на виробництво. Отже, обов`язковість проходження приймальних випробувань та отримання позитивного висновку, необхідного для здійснення постачання Товару, можуть бути бар`єрами для вступу на ринок для потенційних конкурентів;

- при цьому, відповідач визначає сертифікат як значний адміністративний бар`єр; процедура отримання сертифікату відповідності є простою та прозорою, і є доступною суб`єктам господарювання в галузі машинобудування. Сертифікати відповідності є об`єктивною та необхідною умовою функціонування Ринку;

- сертифікат відповідності - це документ, що виданий для підтвердження того, що продукція відповідає встановленим вимогам конкретного стандарту чи іншого нормативного документу. Дана процедура проводиться як для того, щоб убезпечити внутрішній ринок України від неякісної та небезпечної для здоров`я продукції, так і для того, щоб убезпечити кінцевого споживача від недобросовісних і ненадійних виробників і продавців. Єдина державна система сертифікації та стандартизації в Україні створена для перевірки якості та надійності продукції або послуг, а також стабільності виробництва на відповідність українським державним нормативним документам, стандартам (ДСТУ, ТУ, ТОСТ та інші). Отже, вимоги щодо отримання сертифікатів спрямовані лише на підтримку стандарту якості товару;

- позивач наголошував, що відповідно до суті застосування бар`єру входу на ринок слід розуміти, що бар`єрами входу вважаються фактори, що викликають додаткові витрати нових суб`єктів господарювання, що не несуть суб`єкти господарювання, що вже присутні на ринку;

- сертифікат відповідності видається на такі терміни: від одного року до п`яти років, в залежності від схеми сертифікації. Схему сертифікації вибирає замовник. Процедура тримання сертифікатів відповідності є прозорою та доступною для будь-яких суб`єктів господарювання, інформація про що позивачем надавалась відповідачу в ході розслідування (заперечення від 10.09.2019 вих.№09/2019 на подання про попередні висновки від 18.06.2019 №126-01/4164-п та додаткові пояснення до звіту ДП "УКРПРОМЗОВНІШЕКСПЕРТИЗА" "Український ринок стрілочної продукції в 2016-2019 (6 міс.)рр", проте не була проаналізована та не була врахована АМК;

- отже, обґрунтованими та доведеними більш вірогідними засобами доказування є доводи позивача про те, що позиціонування АМК антидемпінгових заходів та сертифікації як адміністративних бар`єрів входження на Ринок суперечить їх суті та процедурам їх запровадження;

- з урахуванням наведеного, суд апеляційної інстанції погоджується з правомірними твердженнями позивача, які не були спростовані відповідачем, що в процесі розгляду справи та при прийнятті оспорюваного Розпорядження відповідачем не доведено обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими, та неправильно застосував норми матеріального права, що суперечить частині першій статті 59 Закону;

- стосовно доводів позивача про порушення відповідачем норм Методики при оцінці становища позивача на ринку, зокрема наявності у нього ринкової влади, суд апеляційної інстанції зазначає таке;

- згідно з абзацом 100 Звіту відповідно до інформації з листа НАБУ від 15.04.2019 №0431-076/12784, зареєстрований у Комітеті 17.04.2019 за №7-01/4753, яким надано інформацію з Єдиної автоматизованої інформаційної системи митниці, на територію України не здійснювалося ввезення (імпорту) залізничних стрілочних переводів;

- у абзаці 103-105 Звіту зазначено, що ринкова влада Товариства на ринку стрілочних переводів для залізничних колій загального користування випливає з того, що Товариство є єдиним вітчизняним виробником на зазначеному ринку, який має сертифікати відповідності на Товар, а Товар рекомендовано до поставлення на виробництво для потреб залізничного транспорту. З матеріалів, отриманих у ході проведення дослідження становища Товариства на ринку стрілочних переводів для залізничних колій загального користування, Комітетом не виявлено, що Товариство зазнавало значної конкуренції на відповідному ринку від вітчизняних чи іноземних виробників. Також не встановлено, що в Україну здійснювався імпорт Товару в період з 01.01.2016 по 30.06.2018;

- у абзаці 107 Звіту зазначено, що Товариство за період з 01.01.2016 по 30.06.2018 було єдиним підприємством в Україні, яке здійснювало виробництво стрілочних переводів для залізничних колій загального користування;

- відповідачем здійснено висновки про відсутність імпорту на підставі даних наданих НАБУ, яке не є уповноваженим органом на проведення відповідних досліджень. Крім того, зазначена інформація не відповідає дійсності, оскільки як підтверджується відомостями, що містяться в дослідженні ДП "УКРПРОМЗОВНІШЕКСПЕРТИЗА" "Український ринок стрілочної продукції в 2016-2019 (6 міс.)рр" інші суб`єкти господарювання здійснювали імпорт зазначеної продукції на територію України;

- при цьому, позивач обґрунтовано посилався на те, що відповідачем не було враховано та не проаналізовано частину досліджуваного ринку - деталі, за допомогою яких АТ "Українська залізниця" та інші учасники ринку самостійно встановлюють для відновлення стрілочних переводів;

- суд апеляційної інстанції погоджується правомірними доводами позивача про те, що для встановлення наявності монопольного становища необхідним є доведення, що суб`єкт господарювання не зазнає значної конкуренції з боку інших суб`єктів господарювання в силу обмеженості можливостей доступу інших суб`єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар`єрів для доступу на ринок інших суб`єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин, і про відповідні обставини позивач повідомив відповідача у листі від 08.11.2017 №36-2056, відповідаючи на вимогу про запит інформації від 02.10.2017 №126-29/07-10589, надав перелік з 36 потенційних конкурентів та перелік своїх найбільших споживачів, які з огляду на приписи Методики можуть вважатися потенційними конкурентами на відповідному ринку. З 36 потенційних конкурентів зазначених позивачем, відповідач надіслав вимоги про надання інформації щодо обсягів виробництва стрілочних переводів. Отримавши відповідь про те, що виробництво стрілочних переводів ними не здійснюється, Комітет не дослідив питання щодо їх можливостей вступу на ринок;

- при цьому, як свідчать матеріали справи, листом від 02.01.2018 №Ц-2/4-24/8-18 АТ "Українська залізниця" повідомила Комітет, що продукція, аналогічна товару, який виготовляє позивач, може виготовляти ТОВ "КСЗ", але останнє знаходиться на тимчасово непідконтрольній Україні території за адресою: м. Керч, вул. В.Бєлік,12;

- у свою чергу, Комітет дійшов висновку, що на ринку здійснювався обіг товару лише виробництва позивача. Проте, суд апеляційної інстанції зазначає, що знаходження ТОВ "КСЗ" тимчасово непідконтрольній Україні території за адресою: м. Керч, вул.. В.Бєлік, 12, жодним чином не може усувати таке підприємство від конкуренції на ринку України, і жодних виключень стосовно місцезнаходження відповідних підприємств на непідконтрольних територіях - Закон в контексті оцінки конкуренції на ринку України, який охоплює без виключення усю територію України в міжнародних визнаних кордонах, - не містить;

- з огляду на викладене, суд апеляційної інстанції вважає обґрунтованими та доведеними належними засобами доказування доводи позивача про те, що Комітет допустив неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи, що є окремою обставиною для визнання рішення Комітету не дійсним згідно з частиною першою статті 59 Закону;

- стосовно доводів позивача про порушення відповідачем норм Методики та положень Закону стосовно того, що відповідач при прийнятті спірного Розпорядження не оцінив владу покупця та її вплив на ситуацію на досліджуваному ринку, суд апеляційної інстанції зазначає таке;

- монопсонія - це ситуація на ринку, при якій існує тільки один покупець або група покупців, що володіє ринковою владою;

- так, Методика визначає, що ринкова (монопольна) влада - це здатність суб`єкта господарювання (групи суб`єктів господарювання) визначати чи суттєво впливати на умови обороту товару на ринку, не допускати, усувати, обмежувати конкуренцію, зокрема підвищувати ціну та підтримувати її понад рівень ціни, що існував би за умов значної конкуренції;

- суб`єкт (суб`єкти) господарювання не зазнає(ють) значної конкуренції, якщо завдяки своїй ринковій владі має (мають) здатність не допускати, усувати чи обмежувати конкуренцію, зокрема обмежувати конкурентоспроможність інших суб`єктів господарювання, чи ущемлювати інтереси інших суб`єктів господарювання чи споживачів. Поряд з цим, за наявності ринкової влади покупця на ринку (монопсонії), існування ринкової влади позивача виключається, оскільки умови обороту товару на ринку диктуються саме покупцем;

- з урахуванням наведеного, суд апеляційної інстанції погоджується з правомірними твердженнями позивача, які не були спростовані відповідачем, що в процесі розгляду справи та при прийнятті оспорюваного розпорядження відповідачем, останнім не було враховано таку обставину, як наявність влади покупця на ринку, внаслідок чого відповідач дійшов необґрунтованих висновків щодо наявності ринкової влади у позивача, що свідчить про неповне з`ясування обставин, що є підставою для визнання Розпорядження недійсним відповідно до статті 59 Закону.

7. Межі та порядок розгляду справи судом касаційної інстанції

7.1. Ухвалою Верховного Суду від 17.04.2023, зокрема, відкрито касаційне провадження у справі №910/17390/21 на підставі пунктів 1, 3 частини другої статті 287 ГПК України.

7.2. Від позивача 05.06.2023 до Суду надійшли додаткові пояснення та 06.06.2023 заперечення.

7.3. Від АМК на електронну адресу Суду 05.06.2023 надійшли пояснення, які підписані Пащенко М.В. кваліфікованим електронним підписом (далі - КЕП) 05.06.2023. Підпис КЕП перевірено і підтверджено протоколами створення та перевірки кваліфікованого та удосконаленого електронного підпису від 05.06.2023.

7.4. Від АМК 06.06.2023 до Суду надійшли пояснення за підписом Ольги Музиченко.

7.5. Вказані вище додаткові пояснення, пояснення та заперечення протокольною ухвалою від 06.06.2023 Суд долучив до матеріалів справи.

7.6. Відповідно до частини першої статті 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

7.7. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 300 ГПК України).

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

8. Джерела права та акти їх застосування. Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

8.1. Суд, забезпечуючи реалізацію основних засад господарського судочинства закріплених у частини третій статті 2 ГПК України, зокрема, ураховуючи принцип рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальності сторін, та дотримуючись принципу верховенства права, на підставі встановлених фактичних обставин здійснює перевірку застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження.

8.2. Верховний Суд звертає увагу на те, що касаційне провадження у справах залежить виключно від доводів та вимог касаційної скарги, які наведені скаржником і стали підставою для відкриття касаційного провадження.

8.3. Касаційне провадження у справі відкрито, зокрема, на підставі пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України, за змістом якого підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.

8.4. При цьому самим скаржником у касаційній скарзі з огляду на принцип диспозитивності визначаються підстава, вимоги та межі касаційного оскарження, а тому тягар доказування наявності підстав для касаційного оскарження, передбачених, зокрема, пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України (що визначено самим скаржником), покладається на скаржника.

8.5. Отже, відповідно до положень пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України касаційний перегляд з указаних мотивів може відбутися за наявності таких складових: (1) суд апеляційної інстанції застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права, викладеного у постанові Верховного Суду; (2) спірні питання виникли у подібних правовідносинах.

8.6. При цьому наявності самих лише висновків Верховного Суду щодо застосування норми права у певній справі не достатньо, обов`язковою умовою для касаційного перегляду судового рішення є незастосування правових висновків, які мали бути застосовані у подібних правовідносинах у справі, в якій Верховних Суд зробив висновки щодо застосування норми права, з правовідносинами у справі, яка переглядається.

8.7. Що ж до визначення подібних правовідносин, то в силу приписів статті 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" Верховний Суд звертається до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної у постанові від 12.10.2021 у справі №233/2021/19, в якій визначено критерій подібності правовідносин.

8.8. Так, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 12.10.2021 у справі №233/2021/19 задля юридичної визначеності у застосуванні приписів процесуального закону, які зобов`язують визначати подібність правовідносин конкретизувала висновки Верховного Суду щодо тлумачення поняття "подібні правовідносини", що полягає у тому, що на предмет подібності слід оцінювати саме ті правовідносини, які є спірними у порівнюваних ситуаціях. Встановивши учасників спірних правовідносин, об`єкт спору (які можуть не відповідати складу сторін справи та предмету позову) і зміст цих відносин (права й обов`язки сторін спору), суд має визначити, чи є певні спільні риси між спірними правовідносинами насамперед за їхнім змістом. А якщо правове регулювання цих відносин залежить від складу їх учасників або об`єкта, з приводу якого вони вступають у правовідносини, то у такому разі подібність слід також визначати за суб`єктним і об`єктним критеріями відповідно. Для встановлення подібності спірних правовідносин у порівнюваних ситуаціях суб`єктний склад цих відносин, предмети, підстави позовів і відповідне правове регулювання не обов`язково мають бути тотожними, тобто однаковими.

8.9. При цьому, Велика Палата Верховного Суду зазначила, що термін "подібні правовідносини" може означати як ті, що мають лише певні спільні риси з іншими, так і ті, що є тотожними з ними, тобто такими самими, як інші. Таку спільність або тотожність рис слід визначати відповідно до елементів правовідносин. Із загальної теорії права відомо, що цими елементами є їх суб`єкти, об`єкти та юридичний зміст, яким є взаємні права й обов`язки цих суб`єктів. Отже, для цілей застосування приписів процесуального закону, в яких вжитий термін "подібні правовідносини", зокрема пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України та пункту 5 частини першої статті 296 ГПК України таку подібність слід оцінювати за змістовим, суб`єктним та об`єктним критеріями.

8.10. З-поміж цих критеріїв змістовий (оцінювання спірних правовідносин за характером урегульованих нормами права та договорами прав і обов`язків учасників) є основним, а два інші - додатковими.

8.11. У кожному випадку порівняння правовідносин і їхнього оцінювання на предмет подібності слід насамперед визначити, які правовідносини є спірними. А тоді порівнювати права й обов`язки сторін саме цих відносин згідно з відповідним правовим регулюванням (змістовий критерій) і у разі необхідності, зумовленої цим регулюванням, - суб`єктний склад спірних правовідносин (види суб`єктів, які є сторонами спору) й об`єкти спорів.

8.12. Велика Палата Верховного Суду неодноразово зазначала, що таку подібність суд касаційної інстанції визначає з урахуванням обставин кожної конкретної справи [див. постанови від 27 березня 2018 року у справі №910/17999/16 (пункт 32); від 25 квітня 2018 року у справі №925/3/17 (пункт 38); від 16 травня 2018 року у справі №910/24257/16 (пункт 40); від 5 червня 2018 року у справі №243/10982/15-ц (пункт 22); від 31 жовтня 2018 року у справі №372/1988/15-ц (пункт 24); від 5 грудня 2018 року у справах №522/2202/15-ц (пункт 22) і №522/2110/15-ц (пункт 22); від 30 січня 2019 року у справі №706/1272/14-ц (пункт 22)]. Це врахування слід розуміти як оцінку подібності насамперед змісту спірних правовідносин (обставин, пов`язаних із правами й обов`язками сторін спору, регламентованими нормами права чи умовами договорів), а за необхідності, зумовленої специфікою правового регулювання цих відносин, - також їх суб`єктів (видової належності сторін спору) й об`єктів (матеріальних або нематеріальних благ, щодо яких сторони вступили у відповідні відносини).

8.13. Скаржник посилається на те, що постанова суду апеляційної інстанції винесена без врахування висновків викладених у постановах Верховного Суду від 17.01.2023 у справі №910/19251/20, від 16.08.2022 у справі №910/9345/21, від 09.08.2022 у справі №910/508/21 щодо обов`язку суду під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень (розпоряджень) Комітету про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку частини другої статті 86 ГПК України, зокрема досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності. При цьому застосування приписів статті 86 ГПК України як норми процесуального права має загальний (універсальний) характер для усіх справ..

8.14. Слід зазначити, що предметом розгляду даної справи є визнання недійсним розпорядження АМК, яким визнано позивача таким, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку.

8.15. Предметом розгляду справи №910/19251/20 було визнання недійсними пунктів рішення АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу, відповідно до якого визнано дії позивачів порушенням, передбаченим пунктом 1 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін на лікарські засоби.

8.16. Предметом розгляду справи №910/9345/21 було визнання недійсним і скасування рішення адміністративної колегії АМК, яким, зокрема, визнано дії позивачів під час участі у процедурі закупівлі порушенням, яке передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, тендерів.

8.17. Предметом розгляду справи №910/508/21 було визнання недійсними пунктів рішення АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу, відповідно до якого визнано дії позивачів порушенням, передбаченим пунктом 1 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін на лікарські засоби.

8.18. Таким чином, справи означені скаржником і дана справа є схожими в частині, що стосується предмету оскарження в цілому як рішення АМК, та за нормативно-правовим регулюванням - норми Закону, а саме статті 59 Закону.

8.19. Разом з тим, правові висновки про які вказує скаржник стосуються приписів статті 86 ГПК України, що є нормами господарського судочинства та застосування яких є обов`язковим при вирішенні спору судом незалежно від правовідносин, які виникли між учасниками процесу.

8.20. Верховний Суд виходить з того, що неврахуванням висновку Верховного Суду є саме неврахування висновку щодо застосування норми права, а не будь-якого висновку, зробленого судом касаційної інстанції в обґрунтування мотивувальної частини постанови. Неврахування висновку Верховного Суду щодо застосування норми права, зокрема, має місце тоді, коли суд апеляційної інстанції, посилаючись на норму права, застосував її інакше (не так, в іншій спосіб витлумачив тощо), ніж це зробив Верховний Суд в іншій справі.

8.21. З наведеного не вбачається, що між вказаними вище справами та даною справою, є спільні риси стосовно спірних правовідносин, що виключає їх подібність за змістовним критерієм, а також з оскаржуваних судових рішень не вбачається, що судами попередніх інстанцій не було враховано правові висновки, вказані скаржником.

8.22. Згідно з пунктом 5 частини першої статті 296 ГПК України суд касаційної інстанції закриває касаційне провадження, якщо після відкриття касаційного провадження на підставі пункту 1 частини другої статті 287 цього Кодексу судом встановлено, що висновок щодо застосування норми права, який викладений у постанові Верховного Суду та на який посилався скаржник у касаційній скарзі, стосується правовідносин, які не є подібними.

8.23. Таким чином, Верховний Суд дійшов висновку про наявність підстав для закриття касаційного провадження у справі №910/17390/21 (у частині підстави, передбаченої пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України) на підставі пункту 5 частини першої статті 296 ГПК України.

8.24. З огляду на викладене, доводи позивача частково знайшли своє підтвердження.

8.25. Слід зазначити, що касаційне провадження у даній справі також відкрито на підставі пункту 3 частини другої статті 287 ГПК України.

8.26. Так, скаржником визначено такі норми матеріального права: стаття 13 Закону щодо порядку визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання та обставин які підлягають встановленню для доведення такого становища на загальнодержавному ринку стрілочних переводів для залізничних колій загального користування; стаття 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України"; пункти 1.3, 4.1, 4.2, 4.4, 5.1, 5.2, 2.1.5, 6.1- 6.3, 9.1, 10.2.1, 10.3 Методики.

8.27. Відповідно до приписів пункту 3 частини третьої статті 287 ГПК України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права у випадку якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

8.28. Отже, по-перше, слід з`ясувати відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, а по-друге, наявність/відсутність подібності правовідносин та наявність/відсутність неправильного застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.

8.29. Слід зазначити, що висновки Верховного Суду стосовно питання застосування норм матеріального права, які означені скаржником у пункті 4.2 цієї постанови, у подібних правовідносинах відсутні.

8.30. Отже, з огляду на відсутність таких висновків, необхідно з`ясувати наявність або відсутність неправильного застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.

8.31. Відповідно до частини першої статті 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері публічних закупівель.

8.32. Статтею 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" передбачено, що основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині:

1) здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції;

2) контролю за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій;

3) сприяння розвитку добросовісної конкуренції;

4) методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції;

5) здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері публічних закупівель;

6) проведення моніторингу державної допомоги суб`єктам господарювання та здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції.

8.33. Згідно зі статтею 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах:

- законності;

- гласності;

- захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

8.34. Відповідно до пунктів 1, 2, 4, 5 частини першої статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження:

- розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами;

- приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції;

- перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції;

- при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

8.35. Верховний Суд неодноразово вказував на те, що господарські суди у розгляді справ про визнання недійсними рішень АМК не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами АМК, але при цьому зобов`язані перевіряти правильність застосування органами АМК відповідних правових норм (правова позиція, викладена у низці постанов Верховного Суду, у тому числі, в постанові Великої Палати Верховного Суду від 02.07.2019 у справі №910/23000/17).

8.36. Водночас, Велика Палата Верховного Суду зазначила, що дискреційні повноваження не повинні використовуватися органом свавільно, а суд повинен мати можливість переглянути рішення, прийняті на підставі реалізації цих дискреційних повноважень, що є запобіжником щодо корупції та свавільних рішень в умовах максимально широкої дискреції державного органу (пункт 75 постанови від 02.07.2019 у справі №910/23000/17).

8.37. Судами попередніх інстанцій встановлено, що АМК прийнято оскаржуване Розпорядження, відповідно до якого визнано Товариство таким, що займало монопольне (домінуюче) становище в період з 01.01.2016 по 30.06.2018 на загальнодержавному ринку стрілочних переводів для залізничних колій загального користування із часткою 100 відсотків.

8.38. Скасовуючи рішення суду першої інстанції та приймаючи нове рішення про задоволення позову, суд апеляційної інстанції вказував, зокрема, на таке:

- за результатом розгляду справи, суд апеляційної інстанції вважає обґрунтованими доводи позивача про неправильне визначення Комітетом територіальних, товарних і часових меж ринку;

- у рамках дослідження позивачем разом з запереченнями від 10.09.2019 вих.№10/09/2019 на подання про попередні висновки від 18.06.2019 №126-01/4164-п та додатковими поясненнями від 20.11.2019 вих.№20/11/2019, надано дослідження ДП "Укрпромзовнішекспертиза" "Ринок стрілочної продукції в 2016-2019р. (6 міс.)", який є належним та допустим доказом в розумінні статтей 76- 79 ГПК України, і яким підтверджується факт можливості поставки продукції, що стала предметом дослідження з країн СНД (зокрема, росії, Казахстану і білорусії) та країн Балтії (зокрема, Латвії, Литви).

8.39. Разом з тим, скаржник вказує, що суд апеляційної інстанції фактично вдався до визначення товарних і територіальних меж ринку, що є порушенням статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", статті 12 Закону та статті 236 ГПК України.

8.40. Відповідно до статті 12 Закону "Монопольне (домінуюче) становище суб`єкта господарювання" суб`єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо:

на цьому ринку у нього немає жодного конкурента;

не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб`єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар`єрів для доступу на ринок інших суб`єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин.

Монопольним (домінуючим) вважається становище суб`єкта господарювання, частка якого на ринку товару перевищує 35 відсотків, якщо він не доведе, що зазнає значної конкуренції.

Монопольним (домінуючим) також може бути визнане становище суб`єкта господарювання, якщо його частка на ринку товару становить 35 або менше відсотків, але він не зазнає значної конкуренції, зокрема внаслідок порівняно невеликого розміру часток ринку, які належать конкурентам.

Вважається, що кожен із двох чи більше суб`єктів господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо стосовно певного виду товару між ними немає конкуренції або є незначна конкуренція і щодо них, разом узятих, виконується одна з умов, передбачених частиною першою цієї статті.

Монопольним (домінуючим) вважається також становище кожного з кількох суб`єктів господарювання, якщо стосовно них виконуються такі умови:

сукупна частка не більше ніж трьох суб`єктів господарювання, яким на одному ринку належать найбільші частки на ринку, перевищує 50 відсотків;

сукупна частка не більше ніж п`яти суб`єктів господарювання, яким на одному ринку належать найбільші частки на ринку, перевищує 70 відсотків -

і при цьому вони не доведуть, що стосовно них не виконуються умови частини четвертої цієї статті.

8.41. Відповідно до пункту 1.2 Методики вона встановлює порядок визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку і призначена для аналізу діяльності суб`єктів господарювання, груп суб`єктів господарювання та споживачів з виробництва, реалізації, придбання товарів, надання послуг, виконання робіт на загальнодержавних та регіональних ринках.

8.42. В силу приписів пункту 1.3 Методики метою визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку є отримання необхідної інформації для прийняття рішень з питань розвитку і захисту економічної конкуренції, зокрема демонополізації економіки, антимонопольного регулювання, контролю за узгодженими діями, концентрацією; контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції; захисту інтересів суб`єктів господарювання, груп суб`єктів господарювання та споживачів від його порушень.

8.43. Визначення монопольного становища відповідно до пункту 2 Методики може включати наступні дії АМК:

- встановлює об`єкти аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища, а саме суб`єкта господарювання (групи суб`єктів господарювання), конкретний товар (продукцію, роботи, послуги), який випускається, постачається, продається, придбавається (споживається, використовується) цим (цими) суб`єктом (суб`єктами) господарювання;

- складає перелік товарів (робіт, послуг), щодо яких має визначатися монопольне (домінуюче) становище суб`єкта господарювання і які мають ознаки одного товару, товарної групи;

- складає перелік основних продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів) товарів (товарних груп);

- визначає товарні межі ринку;

- визначає територіальні (географічні) межі ринку;

- встановлює проміжок часу, стосовно якого має визначатися становище суб`єктів господарювання на ринку визначає часові межі ринку;

- визначає обсяги товару, який обертається на ринку;

- розраховує частки суб`єктів господарювання на ринку;

- складає перелік продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів) товару (товарної групи) потенційних конкурентів, покупців, які можуть продавати (постачати, виробляти), придбавати (споживати, використовувати) той самий або/та аналогічний товар (товарну групу) на ринку;

- визначає бар`єри вступу на ринок та виходу з ринку для суб`єктів господарювання, які продають (постачають, виробляють), придбавають (споживають, використовують) або можуть продавати (постачати, виробляти), придбавати (споживати, використовувати) той самий або/та аналогічний товар (товарну групу) на ринку.

8.44. Етапи визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання, їх кількість та послідовність проведення, можуть змінюватися залежно від фактичних обставин, зокрема, особливостей товару, структури ринку, обсягів наявної інформації щодо ринку тощо.

8.45. Таким чином, питання наявності чи відсутності монопольного (домінуючого) становища та повноту з`ясування обставин, які мають значення для справи, необхідно досліджувати в системному аналізі з вимогами статті 12 Закону, статей 1, 3, 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" та відповідними положеннями Методики і діями суб`єкта господарювання.

8.46. Верховний Суд виходить з того, що:

- територіальні (географічні) межі ринку - це територія зі сферою взаємовідносин купівлі-продажу товару (групи товарів), в межах якої за звичайних умов споживач може легко задовольнити свій попит на певний товар і яка може бути, як правило, територією держави, області, району, міста тощо або їхніми частинами;

- товар - це будь-який предмет господарського обороту, в тому числі продукція, роботи, послуги, документи, що підтверджують зобов`язання та права (зокрема цінні папери);

- товарні межі ринку - це товар (товарна група), сукупність схожих, однорідних предметів господарського обороту, в межах якої споживач за звичайних умов може перейти від споживання певного виду предметів господарського обороту до споживання іншого;

- часові межі ринку - це час стабільності ринку, тобто період, протягом якого структура ринку, співвідношення попиту та пропозиції на ньому істотно не змінюються.

8.47. Методика встановлює порядок визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку і призначена для аналізу діяльності суб`єктів господарювання, груп суб`єктів господарювання та споживачів з виробництва, реалізації, придбання товарів, надання послуг, виконання робіт на загальнодержавних та регіональних ринках (така ж правова позиція, викладена в постановах Верховного Суду від 22.05.2018 у справі №910/6999/17, від 19.06.2018 у справі №910/3047/17, від 11.06.2019 у справі №915/523/18, від 05.03.2020 у справі №910/2921/19.

8.48. Норми чинного законодавства України не містять якогось вичерпного переліку можливих ринків товарів. У кожному випадку АМК, здійснюючи контроль за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, проводить дослідження ринку та визначає межі товарного ринку.

8.49. Ураховуючи статтю 19 Конституції України, статтю 6 Конвенції, приписи Закону, Закону України "Про Антимонопольний комітет України" (3659-12) , Верховний Суд виходить з того, що під час прийняття рішення АМК має переслідувати лише ту мету, задля якої його наділено такими повноваженнями; дотримуватись принципу об`єктивності й безсторонності, враховуючи лише ті чинники, які стосуються конкретної справи; дотримуватися принципу рівності перед законом, не допускаючи несправедливої дискримінації; забезпечувати належну рівновагу між несприятливими наслідками, які його рішення може мати для прав, свобод чи інтересів осіб, та переслідуваною при цьому метою; приймати своє рішення в межах строку, прийнятного під кутом зору питання, яке вирішується; забезпечувати послідовне застосування загальних нормативно-правовим приписів з одночасним врахуванням конкретних обставин кожної справи, пропорційності, розумності строку, обґрунтованості.

8.50. Водночас критеріями судового контролю за реалізацією дискреційних повноважень є: критерії перевірки діяльності такого суб`єкта, зокрема, мета, з якою дискреційне повноваження надано, об`єктивність дослідження доказів у справі, принцип рівності перед законом, безсторонність; публічний інтерес, задля якого дискреційне повноваження реалізується; зміст конституційних прав та свобод особи; якість викладення у дискреційному рішенні доводів, мотивів його прийняття.

8.51. Суд не наділений повноваженнями втручатися у вільний розсуд (дискрецію) АМК поза межами перевірки за критеріями, визначеними у статті 19 Конституції України, статтею 59 Закону.

8.52. Завдання правосуддя полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання вимог права, інакше порушується принцип розподілу влади. Принцип розподілу влади не допускає надання суду адміністративно-дискреційних повноважень - єдиним критерієм здійснення правосуддя є право. Тому завданням суду є контроль за легітимністю прийняття рішень. Суд не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу.

8.53. Критеріями перевірки оспорюваного рішення є конституційні положення про те, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (формальний критерій), а складові принципу верховенства права дають суду підстави досліджувати зміст ухваленого (сутнісний критерій) на предмет відповідності легітимній меті, недискримінації, пропорційності, тощо.

8.54. Саме таким чином суд і здійснює перевірку на відповідність реалізації дискреції закону (праву), так і на узгодженість рішень/дій, прийнятих на підставі дискреції, з правами особи, загальними принципами публічної адміністрації, процедурними нормами, обставинами справи тощо.

8.55. Верховний Суд виходить з того, що обов`язок з доведення в суді факту зайняття суб`єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку покладається на АМК або його територіальне відділення, яке є стороною у справі. Водночас за змістом приписів статті 12 Закону суб`єкт господарювання, який заперечує зайняття ним монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, має довести, що він зазнає значної конкуренції.

8.56. Суд послідовно вказував на те, що господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами АМК відповідних правових норм, зокрема Методики. Однак господарські суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами АМК, та знову встановлювати товарні, територіальні (географічні), часові межі певних товарних ринків після того, як це зроблено зазначеними органами, й на підставі цього робити висновки про наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища суб`єкта господарювання на ринку [правова позиція, викладена у постановах Верховного Суду від 06.09.2022 у справі №910/2352/21, від 06.09.2022 у справі №910/3214/21, від 08.09.2022 у справі №910/3215/21].

8.57. Водночас зі змісту оскаржуваного судового рішення вбачається, що під час дослідження аргументів сторін і доказів суд апеляційної інстанції неправильно застосував статті 1, 3, 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", статтю 12 Закону та пункти 1.2, 1.3 Методики, припустився порушення статей 79, 86 ГПК України, оскільки, з`ясування і визначення наявності/відсутності, а відтак доведеності/недоведеності, обґрунтованості/необґрунтованості, передбачених статтею 59 Закону, підстав для визнання недійсним рішення АМК здійснюється через призму/критерії, зокрема, в цьому випадку, неповноти з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведеності обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; неправильності застосування норм матеріального і процесуального права. Втім суд апеляційної інстанції фактично вдався до встановлення товарних, територіальних і часових меж, що є виключною компетенцією АМК як державного органу із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері публічних закупівель.

8.58. Також, слід зазначити, що суд апеляційної інстанції в основу постанови поклав дослідження ДП "Укрпромзовнішекспертиза" "Ринок стрілочної продукції в 2016-2019р. (6 міс.)", зазначаючи, що такий документ є належним і допустим доказом в розумінні статтей 76- 79 ГПК України, який підтверджує, зокрема, факт можливості поставки продукції, що стала предметом дослідження з країн СНД (зокрема, росії, Казахстану і білорусії) та країн Балтії (зокрема, Латвії, Литви).

8.59. У свою чергу, скаржник вказує на порушення судом апеляційної інстанції норм процесуального права стосовно оцінки доказів (стаття 86 ГПК України).

8.60. Верховний Суд виходить у даному випадку з такого:

- відповідно до статті 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків;

- згідно зі статтею 77 ГПК України допустимість доказів полягає у тому, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються;

- відповідно до статті 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання;

- обов`язок доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи;

- важливим елементом змагальності процесу є стандарти доказування - спеціальні правила, якими суд має керуватися при вирішенні справи. Ці правила дозволяють оцінити, наскільки вдало сторони виконали вимоги щодо тягаря доказування і наскільки вони змогли переконати суд у своїй позиції, що робить оцінку доказів більш алгоритмізованою та обґрунтованою;

- із внесенням 17.10.2019 змін до ГПК України (1798-12) його статтю 79 викладено у новій редакції, чим фактично впроваджено у господарський процес стандарт доказування "вірогідності доказів";

- зазначений стандарт підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надають позивач та відповідач. Тобто з введенням в дію вказаного стандарту доказування необхідним є не надання достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надання саме тієї їх кількості, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу;

- іншими словами, тлумачення змісту статті 79 ГПК України свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були;

- одночасно статтею 86 ГПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам у цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів);

- таким чином, з`ясування фактичних обставин справи, які входять до кола доказування у відповідності до статті 59 Закону, має здійснюватися судом із застосуванням критеріїв оцінки доказів, передбачених статтею 86 ГПК України, щодо відсутності у доказів заздалегідь встановленої сили та оцінки кожного доказу окремо та їх сукупності в цілому, ураховуючи взаємозв`язок і вірогідність;

- в даному випадку суд звертається до категорії стандарту доказування та відзначає, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний [постанови Верховного Суду від 02.10.2018 у справі №910/18036/17, від 23.10.2019 у справі №917/1307/18, від 18.11.2019 у справі №902/761/18, від 04.12.2019 у справі №917/2101/17]. Аналогічний стандарт доказування застосовано Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18.03.2020 у справі №129/1033/13-ц.

8.61. Однак, як вбачається зі змісту оскаржуваного судового рішення, суд апеляційної інстанції, поклавши в основу постанови оцінку лише одного доказу [дослідження ДП "Укрпромзовнішекспертиза" "Ринок стрілочної продукції в 2016-2019р. (6 міс.)"], вказуючи про його належність і допустимість, порушив норми процесуального права (статті 79 і 86 ГПК України), а саме не дотримався такого стандарту доказування як "вірогідності доказів".

8.62. Верховний Суд виходить з того, що відповідно до частини першої статті 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

8.63. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї (частина друга статті 269 ГПК України).

8.64. З огляду на викладене доводи скаржника щодо порушення судом апеляційної інстанції норм процесуального права, зокрема, статті 86 ГПК України знайшли своє підтвердження.

8.65. Верховний Суд також зазначає, що у пунктах 1 - 3 частини першої статті 237 ГПК України передбачено, що при ухваленні рішення суд вирішує, зокрема питання чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; яку правову норму належить застосувати до цих правовідносин.

8.66. Суд касаційної інстанції в силу імперативних положень частини другої статті 300 ГПК України позбавлений права самостійно досліджувати, перевіряти та переоцінювати докази, самостійно встановлювати по-новому фактичні обставини справи, певні факти або їх відсутність.

8.67. Відповідно до положень статті 236 ГПК України законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права; обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

8.68. Згідно з частиною першою статті 237 ГПК України при ухваленні рішення суд вирішує такі питання: 1) чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; 3) яку правову норму належить застосувати до цих правовідносин; 4) чи слід позов задовольнити або в позові відмовити; 5) як розподілити між сторонами судові витрати; 6) чи є підстави для скасування заходів забезпечення позову.

8.69. Враховуючи викладене, у цій постанові вище, постанова суду апеляційної інстанції зазначеним вимогам процесуального закону (статті 86, 236, 237 ГПК України) не відповідає.

8.70. З огляду на те, що суд апеляційної інстанції порушив норми процесуального права, що мало своїм наслідком не встановлення обставин, що є визначальними і ключовими у цій справі у вирішенні даного спору, ураховуючи доводи касаційної скарги, які є нерозривними у їх сукупності, межі розгляду справи судом касаційної інстанції, імперативно визначені статтею 300 ГПК України, оскаржуване судове рішення підлягає скасуванню, а справа - передачі на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, у зв`язку з чим Верховний Суд не формулює остаточного висновку з підстави відкриття касаційного провадження, передбаченої пунктом 3 частини другої статті 287 ГПК України.

8.71. Верховний Суд бере до уваги та вважає частково неприйнятними доводи, викладені у відзиві на касаційну скаргу, з огляду на вказані вище висновки Верховного Суду, наведені у цій постанові.

8.72. Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

8.73. У справі "Трофимчук проти України" (№4241/03, §54, ЄСПЛ, 28 жовтня 2010 року) ЄСПЛ також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

8.74. Колегія суддів касаційної інстанції з огляду на викладене зазначає, що учасникам справи надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах.

9. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

9.1. Пунктом 5 частини першої статті 296 ГПК України передбачено, що суд касаційної інстанції закриває касаційне провадження, якщо після відкриття касаційного провадження на підставі пункту 1 частини другої статті 287 цього Кодексу судом встановлено, що висновок щодо застосування норми права, який викладений у постанові Верховного Суду та на який посилався скаржник у касаційній скарзі, стосується правовідносин, які не є подібними.

9.2. З огляду на викладене у пунктах 8.3 - 8.23, 9.1 цієї постанови, касаційне провадження за касаційною скаргою АМК з підстави касаційного оскарження судових рішень, передбаченої пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України, слід закрити.

9.3. Доводи скаржника про порушення судом апеляційної інстанції норм права при прийнятті оскаржуваного судового рішення за результатами перегляду справи в касаційному порядку частково знайшли своє підтвердження з мотивів і міркувань, викладених у розділі 8 цієї постанови.

9.4. Порушення судом апеляційної інстанції норм процесуального права унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення цієї справи, не можуть бути усунуті Верховним Судом самостійно в силу меж розгляду справи судом касаційної інстанції.

9.5. Відповідно до пункту 2 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.

9.6. В силу приписів частини четвертої статті 310 ГПК України справа направляється на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, якщо порушення норм процесуального права допущені тільки цим судом. У всіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.

9.7. За таких обставин касаційна інстанція вважає за необхідне касаційну скаргу АМК з підстави касаційного оскарження судових рішень, передбаченої пунктом 3 частини другої статті 287 ГПК України задовольнити частково, оскаржуване судове рішення у справі скасувати, а справу передати на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

9.8. Під час нового розгляду суду слід звернути увагу на викладене у розділі 8 цієї постанови, надати належну правову кваліфікацію спірним правовідносинам, перевірити доводи та докази, а також вагомі (визначальні) аргументи сторін у справі, дати їм належну правову оцінку, і, в залежності від встановленого, вирішити спір відповідно до закону.

10. Судові витрати

10.1. Розподіл судового збору, сплаченого за подання касаційної скарги, відповідно до частини чотирнадцятої статті 129 ГПК України, не здійснюється, адже Суд не змінює та не ухвалює нового рішення, а скасовує оскаржуване судове рішення та передає справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, тому за результатами нового розгляду має бути вирішено й питання щодо розподілу судового збору у справі.

Керуючись статтями 129, 296, 300, 308, 310, 315, 317 ГПК України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційне провадження за касаційною скаргою Антимонопольного комітету України на постанову Північного апеляційного господарського суду від 09.02.2023 у справі №910/17390/21 з підстави касаційного оскарження судових рішень, передбаченої пунктом 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України, закрити.

2. Касаційну скаргу Антимонопольного комітету України на постанову Північного апеляційного господарського суду від 09.02.2023 у справі №910/17390/21 з підстави касаційного оскарження судових рішень, передбаченої пунктом 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України, задовольнити частково.