Раздел IV. Основные права и обязанности сторон концессионного договора
Статья 17. Права и обязанности концессие-дателя
1. Концессиедатель''имеет право:
осуществлять контроль за соблюдением концессионером условий концессионного договора;
предоставлять исключительное право на создание (строительство) и (или) управление (эксплуатацию) объекта концессии;
требовать досрочного расторжения концессионного договора при нарушении концессионером его условий;
требовать от концессионера возмещения убытков в случае ухудшения состояния объекта концессии, которое произошло по вине концессионера.
2. Концессиедатель обязан:
передать концессионеру объект концессии в состоянии и сроки, предусмотренные концессионным договором;
предоставить концессионеру своевременно и в полном объеме предусмотренные концессионным договором документы, подтверждающие право концессионера на создание (строительство) и (или) управление (эксплуатацию) объекта концессии;
требовать отчет об использовании амортизационных отчислений;
хранить коммерческую тайну концессионера;
не вмешиваться в хозяйственную деятельность концессионера;
если для осуществления концессионной деятельности необходим земельный участок, обеспечить его предоставление в порядке, установленном Земельным кодексом Украины.
3. Концессиедатель имеет также другие права и обязанности, предусмотренные концессионным договором и законодательством Украины.
1. Настоящая статья закрепляет перечень прав и обязанностей концессиедателя как стороны в договоре концессии.
Являются ли данные перечни исчерпывающими? Очевидно, что нет, подтверждением чему служит, во-первых, название раздела ГУ данного Закона, указывающего на основные права и обязанности сторон, а, во-вторых, ч.З комментируемой статьи, предусматривающую потенциальную возможность наличия у концессиедателя и иных прав и обязанностей, предусмотренных как договором концессии, так и законодательством Украины.
С другой стороны: возможно ли в конкретном договоре концессии уклониться от включения в текст последнего того или иного права или обязанности? Отвечая на этот вопрос, следует указать на нетождественность совокупности прав и обязанностей сторон понятию существенных условий договора, с достижением согласия сторон по которым, гражданское законодательство связывает факт заключения договора. Принимая во внимание это обстоятельство, можно предположить, что договор концессии будет считаться заключенным и в том случае, когда стороны не включили в текст договора концессии одно из прав или обязанностей предусмотренных комментируемой статьей.
В тоже время, исходя из смысла раздела ГУ настоящего Закона, можно прийти к выводу, что закрепленные в нем права и обязанности являются не только основными, но одновременно и минимально необходимыми для какого-либо договора концессии.
Пункты 4, 5 Типового концессионного договора, утвержденного постановлением КМ Украины от 12.04.2000 г. № 643, в целом содержат аналогичный перечень прав и обязанностей концессиедателя, что впрочем, согласно п. 6 этого же Типового договора не препятствует применению иных прав и обязанностей, предусмотренных конкретным договором концессии и законодательством Украины.
Наибольший интерес для сторон договора концессии, и, в первую очередь, для концессионера, видимо, будет представлять такое право концессиедателя, как контроль за соблюдением концессионером условий концессионного договора. Наличие у концессиедателя такого права тем более примечательно, что его контрагенту, т.е. концессионеру, такого права не предоставлено (во всяком случае, исходя из текста Закона). Вполне обоснованной будет постановка вопроса о том, почему в гражданско-правовых отношениях, каковыми являются договорные концессионные отношения, Законом допущено отступление от принципа равноправия сторон? И кроме того, какой смысл вложен законодателем в это право в целом и понятие контроля в частности, принимая во внимание, что речь об этом праве и понятии идет в статье,'посвященной регулированию договорных отношений.
Представляется, что сохранение законодательной терминологии возможно лишь в случае должной интерпретации подразумеваемого содержания права, имеющегося у концессиедателя. То есть, Концессиедатель как сторона в договоре сможет "контролировать" соблюдение контрагентом своих договорных обязанностей, но какое-либо проявление публичности (иначе — властности) в его действиях в рамках гражданско-правовых отношений не допустимо. Такого же рода "контроль" может осуществлять и концессионер, ибо подобного рода действие не является проявлением публичной власти.
2. Обратим внимание на две обязанности концессиедателя: хранить коммерческую тайну концессионера и не вмешиваться в его хозяйственную деятельность.
Являясь субъектом предпринимательской деятельности, концессионер зачастую весьма заинтересован в отсутствии "утечки" информации, являющейся его коммерческой тайной. Принимая же во внимание то обстоятельство, что концессионером уже на этапе участия в конкурсном процессе был предоставлен значительный объем информации (см. комментарий к ст. 8 данного Закона), который в дальнейшем был еще дополнен, следует признать обоснованным возложение на концессиедателя обязанности по хранению известной ему информации, содержащую коммерческую тайну концессионера.
Возлагаемая на концессиедателя обязанность по невмешательству в хозяйственную деятельность концессионера служит еще одним ограничивающим фактором, позволяющим свести имеющееся у первого субъекта право "на контроль" к рамкам обычного субъективного гражданского права, согласно которому сторона в договоре не сохраняет и не приобретает публичной власти над своим контрагентом.
3. Перечень прав и обязанностей концессиедателя не ограничен текстом настоящей статьи, а может быть расширен как соглашением сторон, так и действующим законодательством Украины.
Следует обратить внимание лишь на то обстоятельство, что речь идет именно о договорных, т.е. гражданско-правовых правах и обязанностях концессиедателя, исходя из чего к данным правоотношениям не применимы права, обязанности, вытекающее из компетенции концессиедателя как властного органа государственной власти или местного самоуправления.
Статья 18. Права и обязанности концессионера
1. Концессионер имеет право:
осуществлять предпринимательскую деятельность на основе создания (строительства) и (или) управления (эксплуатации) объекта концессии;
на исключительное право на создание (строительство) и (или) управление (эксплуатацию) объекта концессии, если это предусмотрено условиями концессионного договора;
требовать расторжения концессионного договора при нарушении концессиедателем условий договора и возмещения убытков, причиненных невыполнением условий договора;
на продление срока действия концессионного договора при выполнении его условий;
получать плату за произведенные товары (работы, услуги) согласно условиям концессионного договора;
использовать амортизационные отчисления на восстановление основных фондов, полученных в концессию;
на контрактной основе привлекать к выполнению специальных работ на объекте концессии третьих лиц. При этом концессионер несет ответственность за выполнение такими лицами условий концессионного договора и законодательства Украины.
2. Концессионер обязан:
выполнять условия концессионного договора;
заключать в соответствии с законодательством трудовые договоры (контракты), как правило, с работниками — гражданами Украины;
использовать на объекте концессии технологии, материалы, технику отечественного производства, если иное не предусмотрено условиями договора;
содержать объект концессии в надлежащем техническом состоянии;
по истечении срока, на который был заключен концессионный договор, передать объект концессии в надлежащем техническом состоянии концессиедателю в соответствии с условиями договора.
3. Концессионер имеет также другие права и обязанности, предусмотренные концессионным договором и законодательством Украины.
1. Проводя сравнительный анализ прав концессионера, закрепленных в ч.1 комментируемой статьи и п.5 Тилового концессионного договора, нетрудно заметить не только сходство, но и различия в этих перечнях. Так, в частности, в Законе указывается на такие права:
— исключительное право на создание (строительство) и (или) управление (эксплуатацию) объекта концессии, если это предусмотрено условиями концессионного договора;
— право использовать амортизационные отчисления на восстановление основных фондов, полученных в концессию.
В свою очередь, а п.5 Тилового договора имеется указание на следующие права (не закрепленные в комментируемом Законе):
— право по согласованию с конисссиедателем за счет собственных средств осуществлять улучшения (реконструкцию, техническое переоснащение) имущества, полученного в концессию;
— право на возмещение расходов, понесенных в связи с улучшением имущества, полученного в концессию, за счет полученной прибыли (еслц* иное не предусмотрено этим договором).
Поскольку речь идет о драмх концессионера, то вполне логичным будет предположение о том, что его интересам соответствует закрепление А заключаемом договоре концессии максимально широкого круга имеющихся у него прав, и напротив — это не совсем может устроить его контрагента — концессиедателя. Однако, вполне очевидно и то, что ни Законом, ни Типовым договором не установлен исключительный характер закрепленных в них прав концессионера. Исходя из этого, концессионер может настаивать на том» чтобы в заключаемом договоре націди закрепление асе права, следующие как из Закона, так и из Тилового договора, поскольку это, во-первых, отвечает его интересам, во-вторых, не нарушает требования нормативных предписаний, и, наконец, в третьих, закрепление всей? этого перечня прав концессионера можно рассматривать скорее не как желаемое, а как должное, принимая во вниманий нормативную силу указанных актов. Использование подобного рода аргументации позволит потенциальному концессионеру (как правило, уже признанному победителем концессионного конкурса) настоять на закреплении в договоре наиболее приемлемого для себя перечня прав и, соответственно, обязанностей концесснедателя.,
2. Особый социально значимый характер концессионной деятельности обусловил включение в обязанности концессионера таких требований, как:
— заключение трудовых договоров (контрактов), как правило, с работниками — гражданами Украины;
— использование технологий, материалов, техники отечественного производств если в самом договоре концессии не оговорено иное.
Еще более "жесткие" и однозначные варианты вышеуказанных требований закреплены в л,8 Типового концессионного договора, не допускающие вовсе отклонений от общего предписания. Однако, обратившись к п.27 Типового концессионного договора, можно прийти к выводу, что работниками концессионера могут быть не только граждане Украины, но и иностранцы (граждане иных государств и лица без гражданства), поскольку сторонам надлежит прийти к соглашению о минимальном процентом выражении среди общей численности работников — граждан Украины. О том же, что та*ой процент не может быть равен 100, свидетельствует сам факт включения подобного положения в Типовой договор концессии.
Сторонам необходимо прийти к. соглашению и о минимальном процентном выражений относительно тех работников (в Типовом договоре он и'обозначены исключительно как граждане), которые уволены в связи с ликвидацией государственного или коммунального предприятия, имущество которого передано в концессию (см. комментарий к ст.23 Закона).
С вопросом об обязанностях концессионера связано и такое существенное и практически значимое явление, как возможная ответственность за неисполнение закреп-^ ленных обязанностей. К изложенным выше соображением (см.: комментарий к ст. 13 Закона) возможно добавить лишь то, что если стороны в заключенном между ними договоре концессии продублируют формулировку п. 34 Типового концессионного договора, то на концессионера может быть возложена гражданско-правовая ответственность в форме неустойки (штрафа) в заранее установленной сумме за нарушение какой-либо обязанности, в том числе и за нарушение таких весьма общих по содержанию требований о необходимости использования отечественных технологий, материалов, техники и т.п.
3. Нетрудно заметить, что п.8 Типового концессионного договора по сравнению с комментируемым Законом содержит значительно больший' перечень обязанностей концессионера, что непременно следует учитывать последнему при заключении договора концессии. К таковым дополнительно установленным обязанностям концессионера относятся:
— выполнение определенной работы, необходимой для улучшения переданных в концессию сооружений и оборудования;
— согласовывание с концессиедателем передачи полностью или частично третьим лицам своих имущественных прав, которые следуют из этого договора концессии;
— принятие на себя ответственности за выполнение условий договора концессии и законодательства Украины третьими лицами, которые привлечены к выполнению специальных работ на объекте концессии;
— использование амортизационные отчисления на восстановление основных фондов, полученных в концессию.
Содержание понятия "определенная работа", использованного в формулировании первой обязанности, следует определить сторонам при за"ключении договора концессии, ибо в противном случае сущность этой обязанности останется неопределенной.
Подлежит более четкому выражению в заключаемом сторонами договоре и содержание второй из вышеуказанных обязанностей концессионера, поскольку сохранение ее в общем виде сохраняет неоднозначности в ее толковании.
Следует обратить внимание и на последнюю из указанных обязанностей концессионера ввиду того обстоятельства, что дословно такое же положение в ч.1 комментируемой статьи Закона причислено к правам концессионера. Учитывая свои интересы, а также используя аргумент о большей юридической силе Закона, концессионер может потребовать включения этого положения в перечень его прав, а не обязанностей. При этом, несмотря на тождественность словесных формулировок Закона и Типового договора, речь идет о разных явлениях, в первом случае о праве на начисление амортизационных отчислений, а во втором об обязанности на целевое использование этих отчислений.
Статья 19. Организационно-правовые формы деятельности концессионера
1. Концессионер осуществляет свою деятельность в любой организационно-правовой форме.
2. Порядок создания юридических лиц для осуществления концессионной деятельности, их реорганизации и ликвидации и условия выполнения ими концессионных договоров определяются законодательством Украины.
1. Примененное в комментируемой статье понятие организационно-правовой формы в целом не имеет своего легального определения, даже несмотря на то обстоятельство, что сам термин получил широкое распространение. Учитывая это, в наиболее общем виде организационно-правовую форму деятельности концессионера возможно представить как предусмотренный законодательством организационный способ осуществления предпринимательской деятельности.
Регулированию этого круга общественных отношений посвящено достаточно большое количество нормативно-правовых актов Украины. Общий же перечень таковых форм содержит Классификатор организационно-правовых форм хозяйствования, утвержденный приказом Госкомитета Украины по стандартизации, метрологии и сертификации от 22.11.1994 г. № 288.
Согласно этого классификатора, организационно-правовые формы хозяйствования имеют трехвидовое деление на:
а) субъектов предпринимательской деятельности;
б) организации, которые не занимаются предпринимательской деятельностью (например, политические партии);
в) обособленные подразделения.
Обоснованность именно такой дифференциации организационно-правовых форм хозяйствования, в первую очередь, в плане выделения двух последних групп, вызывает определенные сомнения (так, например, филиал как предполагаемый субъект хозяйствования попросту не может выступить стороной в договоре концессии, поскольку не обладает гражданской правосубъектностью), что, впрочем, не препятствует положительной оценке факта обобщения действующего на тот момент законодательства Украины относительно субъектов предпринимательской деятельности.
В целом, в соответствии с законами Украины "О предприятиях в Украине", "О хозяйственных обществах", концессионер может иметь такие организационно-правовые формы, как:
— хозяйственное общество (акционерное общество; общество с ограниченной ответственностью; общество с дополнительной ответственностью; полное общество; коммандитное общество;
— хозяйственное объединение (ассоциация; корпорация; консорциум; концерн);
— предприятие (учрежденное на собственности частного лица, трудового коллектива или объединения граждан).
Не может быть концессионером государственное (казенное) или коммунальное предприятие, ибо в этом случае не происходит реальной передачи объектов государственной или коммунальной собственности в управление частному капиталу.
Следует отметить, что новым Гражданским кодексом Украины предусмотрено две организационно-правовые формы юридических лиц: учреждения и общества. В свою очередь, последние дифференцируются на предпринимательские (с такими разновидностями, как хозяйственные общества и производственный кооператив) и непредпринимательские.
Таким образом, возможно утверждать о наличие у концессионера свободы выбора организационно-правовой формы осуществления им предпринимательской деятельности, из чего следует, что к потенциальному концессионеру (претенденту, участнику концессионного конкурса, победителю концессионного конкурса) не может быть предъявлено такое требование, как наличие определенной организационно-правовой формы ввиду его (требования) незаконности.
2. Комментируемая часть статьи указывает на то обстоятельство, что не существует какого-либо особого порядка создания юридических лиц для осуществления концессиднной деятельности, т.е. юридическое лицо-концессионер создается в общем порядке, предусмотренном действующим законодательством Украины.
Необходимо обратить внимание и на то обстоятельство, что интерпретация комментируемого положения не может быть осуществлена без учета иных норм Закона, в том числе, ч.1 настоящей статьи. Такое замечание сводится к тому, что, несмотря на то, что речь в ч.2. статьи идет исключительно о юридических лицах, это не препятствует ее применению к тем отношениям, когда предпринимательская деятельность осуществляется без создания юридического лица.
В ракурсе последнего замечания следует принять во внимание и тот факт, что концессионером может быть и нерезидент Украины (см. комментарий к ст. 1 Закона), что, следовательно, делает отсылку на законодательство Украины обоснованным лишь отчасти (во всяком случае в отношении порядка создания, реорганизации и ликвидации концессионера-нерезидента).
Статья 20. Правовой режим имущества, предоставляемого в концессию или создаваемого в связи с выполнением условий концессионного договора
1. Передача объектов в концессию не обусловливает переход права собственности на этот объект к концессионеру и не прекращает права государственной или коммунальной собственности на эти объекты.
Имущество, созданное во исполнение условий концессионного договора, является объектом права государственной или коммунальной собственности.
Имущество, приобретенное концессионером во исполнение условий концессионного договора, принадлежит ему на праве собственности и может переходить в собственность государства или территориальной громады по истечении срока действия концессионного договора в соответствии с условиями, предусмотренными настоящим Законом и концессионным договором.
2. Концессионеру принадлежит право собственности на прибыль, полученную от управления (эксплуатации) объекта концессий, а также на продукцию, полученную в результате выполнения условий концессионного договора.
3. Амортизационные отчисления, начисленные на основные фонды, полученные в концессию или созданные в связи с выполнением условий концессионного договора, остаются в распоряжении концессионера и используются исключительно на восстановление основных фондов, полученных в концессию или созданных в связи с выполнением условий концессионного договора.
Концессионер имеет право в соответствии с условиями концессионного договора за счет собственных средств осуществлять реконструкцию, техническое переоснащение, улучшение имущества, полученного в концессию.
Право собственности на улучшенное, реконструированное, технически переоснащенное имущество остается соответственно за государством или территориальной громадой. Концессионер вправе на адекватное и эффективное возмещение расходов, произведенных в связи с улучшением имущества, полученного в концессию, за счет полученной прибыли, если иное не предусмотрено концессионным договором.
1. Комментируемая статья является очень важной в вопросе определения собственника в концессионных отношениях, относительно различных видов объектов гражданских прав.
Основный тезис — объект концессии (см. комментарий к ст.З Закона) сохраняет свою принадлежность к коммунальной или государственной собственности и после его передачи в законное владение концессионеру. Не колеблет этого положения вещей и то обстоятельство, что согласно ч.2 ст.24 настоящего Закона объект концессии зачисляется на баланс юридического лица (разумеется если концессионер является таковым), поскольку, во-первых, зачисление на баланс не служит основанием возникновения права собственности, а, во-вторых, такое зачисление происходит, в соответствие с той же нормой Закона, с обязательным указанием на то, что объект (имущество) получен в концессию.
То обстоятельство, что нахождение имущества на балансе юридического лица не является достаточным юридическим фактом, подтверждающим наличие у него права собственности на это имущество, отмечается и в п. 9 информационного письма Высшего арбитражного суда Украины №01-8/98 от 31.01.2001 г. "О некоторых предписаниях законодательства, которое регулирует вопросы, связанные с осуществлением права собственности и его защитой", л.2.2.обзорного письма №01-8/47 от 04.02.2000 г. "О практике разрешения отдельных категорий дел по материалам Президиума Высшего арбитражного суда Украины".
В настоящей статье учтены ситуации, когда на момент заключения договора концессии, объект концессии может попросту еще не существовать. То есть, когда согласно договору концессии концессионер обязан его создать (построить). В таких случаях имеет место первоначальный способ возникновения права собственности, но возникает это право не у лица, создавшего вещь (объект гражданских прав), а у государства Украина либо определенной территориальной громады в зависимости от того, какой орган выступил концессиедателем.
2. Комментируемая часть статьи, а также абзац 3 ч. 1 указывают на объекты права собственности концессионера.
К ним относятся:
— имущество, приобретенное концессионером во исполнение условий концессионного договора;
— прибыль, полученная от управления (эксплуатации) объекта концессии;
— продукция, полученная в результате выполнения условий концессионного договора.
Особо оговорено и то, что имущество, приобретенное концессионером во исполнение условий концессионного договора, может перейти в собственность государства или определенной территориальной громады по окончанию действия договора концессии, если это предусмотрено настоящим Законом и/или самим договором.
3. Право собственности на объект концессии сохраняется за государством или территориальной громадой и в том случае, когда концессионер за счет собственных средств по согласованию с концессиедателем осуществил реконструкцию, техническое переоснащение или прочие улучшения этого объекта.
В тоже время у самого концессионера появляется право на адекватное и эффективное (терминология Закона) возмещение расходов, произведенных в связи с улучшением имущества, полученного в концессию. Источником такого возмещения Законом определена полученная прибыль. Однако, следует обратить внимание на то обстоятельство, что в ч.2 настоящей статьи полученная концессионером прибыль рассматривается в качестве объекта его права собственности, что не позволяет говорить о ней как о средстве компенсации.
Разрешение этой проблемы видится либо в различном толковании понятия прибыли, используемого в ч.2 и абз. 4 ч.З настоящей статьи, либо, что более предпочтительно, избрании и закреплении в договоре концессии иного способа возмещения расходов концессионера (например, за счет уменьшения размера концессионного платежа).
Статья 21. Защита права концессионера на имущество, полученное им в концессию
1. Положение законодательства о защите права собственности распространяется на концессионера в отношении защиты его права на имущество, полученное (созданное) им в соответствии с условиями концессионного договора.
2. Концессионер может требовать возврата имущества, полученного им в соответствии с условиями концессионного договора, из чужого незаконного владения, устранения препятствий в пользовании им, возмещения ущерба, причиненного имуществу гражданами, юридическими лицами, концессиедателем.
1. Концессионеру как законному шіадельцу объекта концессии предоставляется весь объем юридических механизмов защиты своего права на это имущество, закрепленных в отечественном законодательстве.
Под "законным" владельцем понимается не только то лицо, которое владеет неким имуществом на основании того или иного закона или подзаконного нормативно-правового акта, но и лицо, владеющее имуществом на ином правовом основании, т.е., так называемом титуле. Таковым может быть акт органа государственной власти или местного самоуправления, договор и т.д. Собственно, применительно к концессионным отношениям можно было бы усмотреть наличие одновременно двух таких оснований, как концессия и договор концессии.
2. Концессионер как титульный владелец может защищать свои правомочия по владению, пользованию, а также требовать возмещения убытков, причиненных посягательством на объект концессии от всех иных субъектов права, в том числе и собственника.
Способы защиты прав концессионера могут быть подразделены на:
1) вещно-правовые:
— иск об истребовании объекта концессии из чужого незаконного владения;
— иск об устранении нарушений, не связанных с лишением владения;
2) обязательственно- правовые:
— иск о понуждении концессиедателя к исполнению договорной обязанности;
— иск о возмещении причиненного вреда.
Для защиты своего права на имущество, полученного в концессию, концессионер может применять и иные способы защиты:
— иск о признании сделки недействительной.
Разумеется, в последнем случае речь идет не о договоре концессии, в котором концессионер является стороной, ибо в противном случае, т.е. признания этого договора недействительным, отпадет само основание (титул) нахождения имущества у концессионера;
— жалоба на решения, действия или бездействие органов государственной власти, местного самоуправления и т.д., в результате решений, действий (бездействия) которых, нарушено право концессионера на имущество (объект концессии).
Следует отметать, что указанными способами защиты права концессионера на имущество не ограничивается набор правовых средств защиты прав концессионера, ибо нарушение может быть и не связано с имуществом. Однако, эта способы зашиты прав концессионера уже не связаны с предметом регулирования комментируемой нормы Закона.
Статья 22. Риск случайной гибели или повреждения объекта концессии
1. Риск случайной гибели или повреждения объекта концессии несет концессиедатель, если иное не установлено концессионным договором,
2. Имущество, полученное концессионером или созданное в соответствии с условиями концессионного договора, страхуется концессионером в пользу того участника концессионного договора, который несет риск случайной гибели или повреждения объекта концессии.
1. Исходя из общих положений гражданского законодательства, риск случайной гибели или повреждения вещи (в данном случае объекта концессии) несет собственник, если иное не установлено законом или договором. В настоящем Законе "иное" не установлено, что означает—в случае если в договоре концессии стороны не договорятся об изменении общего правила, риск случайной гибели или повреждения объекта концессии будет в соответствующих случаях нести либо государство Украина, либо одна из территориальных громад.
Весьма примечательно, что и в п.28, утвержденного КМ Украины Типового концессионного договора, также отсутствует прямое указание субъекта, на которого по соглашению сторон может быть возложен риск случайной гибели. Следовательно, допустимо сделать предположение о том, что в отдельных договорах концессии, стороны могут воспользоваться предоставленной им диспо-зитивностью и возложить риск случайной гибели на концессионера. Возложение такого риска на концессионера не противоречит смыслу и целям концессионных отношений, ибо последний осуществляет свою деятельность в целом на основе предпринимательского риска.
Следует обратить внимание, что речь идет именно о случайной гибели или повреждении объекта концессии, т.е. ситуации, когда такая гибель или повреждение произошло в силу казуса, непреодолимой силы и т.п. обстоятельств. В противном случае, негативные неимущественные последствия гибели или повреждения объекта концессии будут возложены на виновную сторону-договора концессии либо иного субъекта гражданского права.
2. В целях снижения риска случайной гибели или повреждения комментируемая часть статьи содержит императивное предписание о необходимости страхования объекта концессии. Такое страхование осуществляется исключительно концессионером в пользу того лица, которое несет риск случайной гибели или повреждения, т.е. по общему правилу это собственник (концессиедатель), если договором концессии такой риск не возложен на самого концессионера.
Обязательность страхования объекта концессии следует из настоящего Закона, однако, условия осуществления концессионером такой обязанности определяются в заключенном сторонами договоре концессии. Так, например, согласно п.30 Типового концессионного договора, концессионер обязан заключить договор по страхованию объекта концессии на протяжении трех месяцев со дня передачи ему такого объекта. Представляется, что срок, необходимый концессионеру для выполнения его обязанности по страхованию объекта концессии, может быть по соглашению сторон уменьшен.
В случае, если концессионер не выполняет либо ненадлежащим образом выполняет свое договорное обязательство по страхованию объекта концессии, концессиедатель в судебном порядке может предъявить требование о расторжении договора концессии, либо о понуждении концессионера к заключению договора страхования, как к исполнению обязанности в натуре, и в обоих случаях о возмещении убытков, взыскании неустойки.
Статья 23. Прекращение деятельности государственного или коммунального предприятия, имущество которого предоставлено в концессию
1. Прекращение деятельности государственного или коммунального предприятия, имущество которого передается в концессию, осуществляется путем его ликвидации.
2. Право полного хозяйственного ведения на имущество, закрепленное за государственным или коммунальным предприятием и передаваемое в концессию, прекращается.
3. Работникам государственного или коммунального предприятия, прекратившего свою деятельность, обеспечиваются социально-правовые гарантии, предусмотренные законодательством Украины для работников, которые высвобождаются в связи с изменениями в организации производства и труда.
4. Концессиедатель обязан при заключении концессионного договора предусмотреть в условиях договора максимальное использование в концессионной деятельности работников — граждан Украины, в том числе и уволенных в связи с ликвидацией государственного или коммунального предприятия, имущество которого предоставлено в концессию.
1. В соответствии с ч.4, ст. 3 Закона, объектом концессии может служить имущество предприятий, являющихся целостными имущественными комплексами (см. комментарий к ст.З Закона), что обуславливает определенную специфику правовых последствий принятия решения о концессии и заключения концессионного договора. Причем эти правовые последствия пребывают вне концессионных отношений.
В случае, если в исполнение договора концессии передается целостный имущественный комплекс (предприятие), то существовавшее на его основе государственное или коммунальное юридическое лицо прекращается путем его ликвидации. Правовым основанием такой ликвидации является решение собственника или уполномоченного им органа государственной власти или местного самоуправления, а сама ликвидация осуществляется в соответствии с общими процедурами, установленными действующим законодательством Украины для прекращения юридических лиц.
Следует особо обратить внимание, что Закон указывает именно на ликвидацию государственного или комму-нально|р предприятия, что означает отсутствие правопреемников у этого юридического лица. Ликвидация юридического лица предполагает, в свою очередь, и то обстоятельство, что будет осуществлен расчет с кредито-рагЛ такого юридического лица, При этом, очевидно, чтстосуществление такого расчета вынуждено может быть произведено и за счет отчуждения имущества предприятия. Нетрудно заметить, что подобного рода ликвидация может привести к невозможности заключения договора концессии, ввиду отсутствия имущества, которое будет передаваться по договору.
2. Прекращение субъекта гражданского права и передача имущества (объекта права) иному лицу — концессионеру с неизбежностью влечет прекращение права полного хозяйственного ведения, которое имелось у ликвидированного коммунальною или государственного юридического лица, поскольку указанное право утратило как своего субъекта, так и объект.
3. Действующее трудовое законодательство Украины предусматривает определенные социально-правовые гарантии для работников высвобождающихся в связи с изменениями в организации производства и труда. При этом необходимо подчеркнуть, что в данном случае эти изменения выразились в ликвидации предприятия, а поэтому к работникам этих предприятий не применимы такие положения трудового законодательства, как преимущественное право оставления на работе; право на предложение иной работы и т.п.
Общий перечень гарантий таким работникам включает:
— выплату выходного пособия в размере среднемесячной заработной платы (ст.44 КзоТ Украины);
— сохранение среднемесячной заработной платы не период трудоустройства, но не больше чем на три месяца со дня увольнения с учетом выплаты выходного пособия (ст. 49-3 КзоТ Украины);
ст. 25 Закона Украины "О занятости населения" установлены следующие виды компенсаций при потере работы:
а) предоставление особых гарантий работникам, освобождаемым с предприятий, учреждений, организаций;
б) выплата стипендий в период профессиональной подготовки или переподготовки и включение этого периода в общий и беспрерывный трудовой стаж;
в) выплата в установленном порядке помощи по безработице;
г) предоставление дополнительной материальной помощи безработному гражданину и членам его семьи с учетом наличия лиц преклонного возраста й несовершеннолетних детей, которые находятся на его иждивении.
Работникам, уволенным в связи с изменениями в организации производства и труда, статьей 26 Закона Украины "О занятости населения" предоставляются и особые гарантии, при условии, если такие работники прошли регистрацию в службах занятости в качестве лиц, ищущих работу, не менее чем за десять дней до окончания трехмесячного срока исчисляемого с даты увольнения.
К таким особым гарантиям относится:
а) предоставление статуса безработного, в случае если десять дней истекло, а подходящая работа лицу не была предложена;
б) право на получение 'помощи по безработице в размере 75 процентов средней заработной платы на последнем месте работы на протяжении следующих трех месяцев и 50 процентов на протяжении следующих шести месяцев, но не больше средней заработной платы, которая сложилась в народном хозяйстве соответствующей области и не ниже установленной законодательством минимальной заработной платы;
в) сохранение на новом месте работы на весь период профессиональной переподготовки с отрывом от производства, средней заработной платы за предыдущим местом работы;
г) право на досрочный выход на пенсию за полтора года до установленного законодательством срока лиц предпенсионного возраста, которые имеют установленный законодательством о пенсионном обеспечении необходимый трудовой стаж ( в том числе на льготных условиях);
Освобождаемым работникам (или отдельным категориям из них) могут быть предоставлены и иные льготы и компенсации в соответствии с законодательством.
4. Комментируемая часть содержит указание на публично-правовую функцию органа.государственной власти или местного самоуправления, который должен обеспечить, во-первых, максимальную трудовую занятость в осуществляемой концессионной деятельности граждан Украины, а, во-вторых, принять меры для защиты интересов работников ликвидируемого государственного или коммунального предприятия, если имущество последнего предоставлено в концессию. Способом защиты указанных прав и интересов граждан служит включение в концессионный договор соответствующей обязанности концессионера (см. комментарий к ст. 18 Закона).
Статья 24. Передача объекта концессии
1. Передача объекта в концессию осуществляется в сроки и на условиях, определенных в концессионном договоре.
2. Имущество, полученное в концессию, включается в баланс концессионера — юридического лица, с указанием, что это имущество получено в концессию.
3. Если концессиедатель в сроки и на условиях, определенных в концессионном договоре, не передаст объект концессии, концессионер вправе требовать от концесси-едателя передачи объекта концессии и возмещения убытков, причиненных задержкой передачи, или требовать расторжения концессионного договора и возмещения убытков, причиненных ему невыполнением концессионного договора.
1. Анализ положений комментируемой статьи позволяет прийти к выводу, что под передачей понимается действие, связанное с переходом объекта концессии от собственника (концессиедателя) к его контрагенту — концессионеру.
Немаловажное значение для договора концессии имеет и передача объекта права государственной или коммунальной собственнотси от концессионера концессиедате-лю, в случае прекращения действия договора концессии. Учитывая последнее суждение, в договоре концессии должны быть определены сроки и условия передачи объекта концессии не только от концессиедателя концессионеру, но и обратно, что косвенно подтверждается п.п. 11 — 17 Типового концессионного договора.
2. Концессионные отношения еще не получили в Украине широко распространения. Поэтому в вопросах бухгалтерского учета концессионных операций на первоначальном этапе вполне допустимым будет сравнение с операциями по аренде государственного и коммунального имущества.
На основании такого подхода вполне логичным выглядит выделение на счете 10 "Основные средства" субсчета "Основные средства, полученные в концессию", на котором и будет отражена первоначальная стоимость полученных в концессию основных фондов.
3. Комментируемая норма содержит указание на две меры защиты концессионером своих прав от неправомерных действий (бездействия) концессиедателя, заключающегося в нарушении срока и условий передачи объекта концессии, а именно:
— иск о понуждении к надлежащему исполнению договорной обязанности (передаче имущества) и о возмещении причиненных этим гражданским правонарушением убытков;
— иск о расторжении договора Концессии и о возмещении причиненных убытков.
Очевидно, что Законом концессионеру предоставлены достаточные правовые средства воздействия на своего контрагентачВ тоже время имеет место два существенных момента, касающихся ответственности концессиедателя.
Во-первых, перечисленные меры защиты прав концессионера могут быть применены не только за простую просрочку в передаче имущества со стороны концессиедателя, но и за то, что такая передача не была надлежащей, согласно договорных условий ее осуществления.
Во-вторых, п.34 Типового концессионного договора закреплена обязанность виновной стороны по уплате неустойки в форме штрафа за нарушение каких-либо договорных условий, что позволяет концессионеру заявить и это дополнительное требование.
В-третьих, следует обратить внимание, что в обоих случаях речь идет о возмещении убытков, в понятие которых включается и упущенная выгода. Это означает, что концессионер при заявлении требования о расторжении договора концессии вправе потребовать от концессиедателя возмещения убытков в полном объеме, включая неполученную прибыль и т.п. за весь срок планируемого действия расторгнутого договора концессии.
Отметим, что защита прав и интересов собственника объекта концессии (концессиедателя) от такого правонарушения, как нарушение сроков и условий передачи (возвращения) имущества может быть осуществлена как на основе положений договора, так и на основе действующего законодательства Украины.
Раздел V. Учет, отчетность и налогообложение концессионной деятельности
Статья 25. Бухгалтерский учет и финансовая отчетность
Бухгалтерский учет и финансовая отчетность относительно концессионной деятельности ведутся в соответствии с законодательством Украины.
1. Основным нормативным актом, регулирующим отношения по бухгалтерскому учету и финансовой отчетности, является Закон Украины "О бухгалтерском учете и финансовой отчетности в Украине". В вопросах бухгалтерского учета концессионных операций следует руководствоваться общими положениями национальных нормативов бухгалтерского учета, в частности ПБУ-7.
Статья 26. Порядок уплаты таможенной пошлины, налога на добавленную стоимость и акцизного сбора при ввозе материальных ценностей в связи с концессионным договором
Таможенная пошлина, налог на добавленную стоимость и акцизный сбор при ввозе материальных ценностей в связи с выполнением условий концессионного договора взимаются в соответствии с законодательством Украины.
1. Осуществляемая концессионером концессионная деятельность представляет собой разновидность предпринимательской деятельности, а поэтому за исключением некоторых особенностей, касающихся, например, получения разрешения (т.е. собственно, концессии), пре-, доставления льгот, дотаций и компенсаций и т.п., в целом она подлежит общим правилам законодательного регулирования такого рода деятельности.
Исходя из вышеизложенного следует отметить, что в общем порядке концессионная деятельность регулируется не только в вопросах уплаты таможенной пошлины, налога на добавленную стоимость и акциза, но и в других правоотношениях.
Раздел VI. Заключительные положения
1. Настоящий Закон вступает в силу со дня его опубликования.
2. Законы Украины и иные нормативно-правовые акты, принятые до вступления в силу настоящего Закона, действуют в части, не противоречащей настоящему Закону.
3. Кабинету Министров Украины в трехмесячный срок после опубликования настоящего Закона:
подготовить и представить на рассмотрение Верховной Рады Украины предложения о внесении изменений в законодательные акты, вытекающие из настоящего Закона;
привести свои нормативно-правовые акты в соответствие с настоящим Законом;
разработать нормативно-правовые акты, предусмотренные настоящим Законом;
обеспечить принятие министерствами и другими центральными органами исполнительной власти Украины нормативно-правовых актов, предусмотренных настоящим Законом, а также пересмотр и отмену их нормативно-правовых актов, противоречащих настоящему Закону;
разработать и утвердить типовые концессионные договоры.
4. Внести изменения в следующие законы Украины:
1) статью 22 Закона Украины "О режиме иностранного инвестирования" (Ведомости Верховной Рады Украины, 1996м., №19, ст. 80) изложить в следующей редакции:
"Статья 22. Концессионные договоры
Предоставление иностранным инвесторам права на проведение хозяйственной деятельности, связанной с использованием объектов, находящихся в государственной или коммунальной собственности и передающихся в концессию, происходит на основании соответствующего законодательства Украины путем заключения концессионного договора";
2) в Законе Украины "О местном самоуправлении в Украине" (Ведомости Верховной Рады Украины, 1997 *., М24ст. 170; 1998 в., Л 48, ст. 292):
пункт 30 части первой статьи 26 после слова "недействительным" дополнить словами "о предоставлении в концессию объектов права коммунальной собственности";
подпункт 4 пункта "а" статьи 29 после слов "этих программ" дополнить словами "подготовка и внесение на рассмотрение совета предложений об определении сфер хозяйственной деятельности и перечня объектов, которые могут предоставляться в концессию";
пункт 19 части первой статьи 43 после слова "аренду" дополнить словом "концессию".
1. Момент вступления настоящего Закона в юридическую силу увязан с фактом его первого официального опубликования. Таковое состоялось 27.08.1999 г. и 03.09.1999 г. соответственно в № 32 и № 33 "Офіційного вісника України*. Исходя из этого днем вступления настоящего Закона в силу является третье сентября 1999 г.
2. Данная оговорка относиться к тем нормативно-правовым актам, которые направлены на регулирования аналогичного круга общественных отношений, т.е. концессионных.
Содержание данного положения в целом соответствует общему правилу нормотворчества, согласно которому более поздний нормативный акт отменяет предыдущий, в случае равенства их юридической силы и тождества предмета регулирования.
3. Во исполнение данной нормы Закона КМ Украины принято значительное количество постановлений, которыми на подзаконном уровне урегулировано большая часть концессионных отношений.
4. Наглядно демонстрирует изменение в легальном понимании концессии и концессионных отношений сравнение действующей и первоначальной редакций ст. 22 Закона Украины "О режиме иностранного инвестирования". " Не трудно заметить, что в настоящее время законодатель отказался от позиции, когда под концессионной деятельностью понималась деятельность, связанная с эксплуатацией природных ресурсов, осуществляемая к тому же, преимущественно, иностранным хозяйствующим субъектом (см. комментарий к ст.1 Закона).
О. ПЕРВОМАЙСКИЙ,
аспирант кафедры гражданского права НЮАУ, мл. научный сотрудник НИИ гос. строительства и местного самоуправления при АПрН.
По материалам газеты "Юридичний вісник України" № 33 від серпня 2002 року;