Загалом положення про забезпечення доказів запозичується із ст. 102 чинного Закону "Про нотаріат", яка стосується забезпечення доказів, необхідних для ведення справ в органах іноземних держав. У проекті ж це положення відтворене у ст. 125, але, крім цієї норми, існують статті 52, 107 проекту Закону, де йдеться також про забезпечення доказів, але не зазначено, для яких цілей такі докази забезпечуються та яким чином. Це положення в основному було розкрите в монографії С. Я. Фурси "Нотаріальний процес. Теоретичні основи" (К.: Істина, 2002. - С. 27, 28), а тому звернемо увагу лише на той аспект, що в Законі відсутні способи забезпечення доказів, процедура їх забезпечення, а також не повністю розкриті підстави забезпечення доказів. Отже, в цій ситуації нотаріус знову таки опиниться сам на сам з проблемою правомірності вчинення конкретних, не чітко регламентованих Законом дій.
У чинному Законі (ч. 2 ст. 34) передбачається, що законодавством на державних нотаріусів може бути покладено вчинення й інших нотаріальних дій. Частиною другою ст. 103 Закону "Про нотаріат" передбачається вчинення нотаріальних дій відповідно до міжнародних договорів навіть у тих випадках, коли вони не передбачені законодавством України, тобто відсутня процедура їх вчинення. До цього положення можна додати й введення законодавством нотаріальних дій, процедура здійснення яких також не регламентована, наприклад, посвідчення секретних заповітів відповідно до проекту ЦК.
Саме тому автор вважає нотаріальну діяльність творчою, оскільки вона може у деяких випадках відбуватися у правовому полі, що не врегульоване законодавством. Але дії нотаріуса мають набувати ознак легітимності. Тому для визнання легітимним вчиненого нотаріусом нотаріального провадження потребуватиметься офіційне його визнання у тих випадках, коли нотаріальні дії не передбачені законодавством України або не врегульована процедура їх вчинення.
Спробуємо проаналізувати шляхи офіційного визнання таких нотаріальних актів правомірними, а саме:
а) судовий порядок;
б) адміністративний порядок, що має реалізуватися шляхом звернення до Мін'юсту або до його управлінь.
У сучаслій юридичній практиці судовий порядок застосовується для захисту порушених або оспорюваних прав чи охоронюваних законом інтересів фізичних, юридичних осіб та держави (ст. 4 ЦПК). З урахуванням положення, що цивільне судочинство знаходиться у стадії розвитку і будуть запроваджуватися нові провадження, наприклад, наказне, можна передбачити й процедуру перевірки законності дій нотаріуса, які не мають законодавчої регламентації. Але, враховуючи сучасний стан цивільного судочинства, можна визнати недоцільною перевірку кожної нотаріальної дії, що вчинена у нерегламен-тованих законодавством межах. Раціональною слід вважати процедуру, за якою при вчиненні таких дій нотаріусом буде встановлюватися строк, протягом якого такі дії можуть бути оскаржені (аналогія апеляційного або касаційного оскарження у цивільному судочинстві).
Адміністративний порядок, що має реалізуватися шляхом звернення до Мін'юсту або до його управлінь, має також певні вади, оскільки потребуватиметься визнавати посвідчені нотаріусами нотаріальні дії незаконними та скасовувати їх, а в адміністративному порядку це положення неможливо реалізувати, оскільки воно стосується не тільки дій нотаріуса, а й прав та інтересів осіб. Тому будь-який адміністративний орган не може наділятися повноваженнями щодо скасування прав фізичних або юридичних осіб, набуті у встановленому законодавством порядку. Отже представники Мін'юсту навіть у разі виявлення незаконно вчинених нотаріальних дій з метою їх скасування мають звертатися до суду.
Запровадження нових нотаріальних дій — це нормальна реакція нотаріуса на потреби клієнта у посвідченні певного права або факту, коли вчинення такої нотаріальної дії не суперечить законодавству та правам інших осіб. Але, знову таки, виникає потреба в офіційному визнанні такої дії законною. Шлях звернення із законодавчою ініціативою до Верховної Ради України про необхідність внесення до Закону "Про нотаріат" доповнень відносно нових нотаріальних проваджень дуже складний і тривалий, а тому не може задовольнити потреби окремого клієнта. Виникатиме колізія: клієнту така нотаріальна дія потрібна, нотаріус не бачить перепон у її вчиненні ні з боку законодавства, ні з боку інтересів інших осіб, але вчинити її неможливо через те, що вона не передбачена чинним законодавством. Виходом з цієї ситуації має бути, на погляд автора, вказівка в законі про можливість вчиняти нотаріальні дії, які не суперечать чинному законодавству й інтересам інших осіб. Наприклад, коли в заповіті буде зазначено клопотання спадкодавця про урочисте оголошення заповіту (особливо секретного), встановлені особи, які мають запрошуватися на його оголошення, суттєвих перешкод для вчинення такої нотаріальної дії не існує. Більше того, у заповіті можуть бути зазначені місце відкриття спадщини та інші особливі умови, а тому такі клопотання мають враховуватися нотаріусами, хоча вони й не передбачені ні чинним законодавством, ні проектом Закону "Про нотаріат".
Але поширення діяльності усіх нотаріусів на нерегламентований законодавством простір хоча й має на меті більш широке задоволення потреб населення у нотаріальних послугах, але може негативно вплинути на права клієнтів. Звідси випливає висновок, що можливі й негативні наслідки від запровадження даної пропозиції. Тому варіантів вирішення цієї ситуації, на думку автора, є два:
а) перед вчиненням нотаріального провадження, яке не передбачене Законом "Про нотаріат", але не суперечить йому, всі нотаріуси мають отримувати згоду Міністерства юстиції (або його управління) на його вчинення, в якому будуть встановлені межі дій нотаріуса та вимоги до процедури його вчинення;
б) надавати право вчинення таких дій не всім нотаріусам, а лише тим, які:
- або мають більший стаж роботи на посаді нотаріуса;
- або склали спеціальний кваліфікаційний іспит;
- або мають наукові ступені в галузі нотаріату тощо.
Зрозуміло, що через певний час і після перевірки правомірності вчиненої нотаріальної дії, відповідним правом будуть наділятися й інші нотаріуси, але для цього необхідно розробити процедуру вчинення такого- провадження і вносити відповідні доповнення до законодавства.
Таким чином, суттєвим недоліком чинного Закону "Про нотаріат" є його орієнтація лише на вчинення певних нотаріальних дій. Так, практично з 1956 року жодного разу не вносилися доповнення з метою збільшення повноважень нотаріусів і задоволення потреб населення в нотаріальних діях, але за цей період економіка України та суспільні відносини значно змінилися. При цьому, у багатьох наукових роботах пропонувалися шляхи вдосконалення нотаріальної процедури та розширення переліку нотаріальних дій.
Враховуючи творчий характер нотаріальної діяльності, автор як викладач вищої школи вважає за необхідне готувати творчо мислячих студентів, здатних до здійснення нотаріальної діяльності. Саме тому навчальні посібники з нотаріату, розроблені автором, не є простим коментарем Закону або Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, а несуть у собі відомості в аргументованій формі, що дозволить студентам у майбутньому при виконанні їх професійних обов'язків знаходити варіанти вирішення складних і проблемних ситуацій. Так, нотаріус повинен вирішувати такі ситуації з урахуванням інтересів клієнтів, але не порушуючи при цьому норм законодавства і прав та інтересів інших осіб.
Автор вважає, що на базі Української нотаріальної палати як організації, яка повинна стояти на сторожі професійних інтересів нотаріусів, давно необхідно створити Законотворчий і консультативний центр нотаріату (далі — Центр). V Діяльність такого Центру має полягати в узагальненні пропозицій та проблемних питань, які виникають у нотаріальній практиці. До нього має надходити вся інформація щодо можливих проблем у нотаріальній діяльності, там нотаріуси могли б отримувати поради щодо застосування нових положень Сімейного кодексу, Земельного кодексу та тих змін, що значно вплинуть на діяльність нотаріусів із прийняттям нового Цивільного кодексу.
Загалом Центр повинен розробляти свої рекомендації для нотаріусів, а також звертатися із законодавчою ініціативою до Верховної Ради щодо внесення змін і доповнень до актів, які мають вплив на вчинення нотаріальних проваджень. Уже сьогодні існують три самостійні проекти Закону України "Про нотаріат", і кожний з них має свої вади та переваги, Отже, це свідчить про необхідність створення робочої групи, яка б узагальнила весь існуючий матеріал та розробила проект, який би відповідав і духу, і суті українського нотаріату та враховував переваги кожної пропозиції. При цьому метою такого законопроекту був би реальний захист та охорона як прав клієнтів, так і самих приватних і державних нотаріусів, особливо на період переходу від державного нотаріату до нотаріату латинського типу.
У такому проекті повинні бути враховані всі новітні зміни, які мають місце не тільки у матеріальному праві, айв проектах змін до законодавства, що впливає на реалізацію прав громадян або юридичних осіб шляхом вчинення нотаріальних проваджень. При цьому просто необхідно враховувати і той чинник, що у нотаріаті існує специфічна процедура вчинення нотаріальних дій, а тому деякі положення матеріального права мають адаптуватися та викладатися з урахуванням природи нотаріату України як правоохоронного органу. Тому Законотворчий і консультативний центр нотаріату має аналізувати не тільки положення законодавства про нотаріат, а й положення інших законодавчих актів, які мають вплив на нього.
Виходячи з того, що Центр має враховувати інтереси не тільки нотаріусів, а й клієнтів, на думку автора, до нього мають увійти і професійні нотаріуси, і представники Мін'юсту та провідні науковці у галузі нотаріальної науки.
По материалам газеты "Юридичний вісник України" № 6 (398) 8-14 лютого 2003 р.