Стаття 29 Конституції України передбачає, що тримання особи під вартою є тимчасовим запобіжним заходом, обґрунтованість якого протягом 72 годин має бути перевірена судом; ст. 1652 КПК України також передбачає, що подання має бути розглянуто протягом 72 годин з моменту затримання особи.
Таким чином маємо те, що з часу затримання підозрюваного і до вручення йому копії постанови судці про результати розгляду подання повинно пройти не більше 72 годин. У зв'язку з чим слідчі та дізнавачі, маючи досить часу, майже повністю використовують цей строк для проведення слідчих дій. Натомість подання надходить до суду за декілька годин, а то й хвилин до закінчення 72 годин тимчасового затримання, а деякі подання — взагалі після закінчення 72-годишюго строку.
Все це призводить до того, що судді розглядають подання, фактично, вже після закінчення 72 годин, тобто на порушення ст. 29 Конституції України та ст. 5 Конвенції про захист прав людини та основних свобод. При цьому слідчо-прокурорські органи посилаються на роз'яснення цього питання Верховним Судом України в його постанові № 4 від 25.04.2003 року, п. 5 якої передбачено, що ... надходження до суду подання про взяття затриманої особи під варту після закінчення 72 годин (48 годин) не є підставою для відмови в його розгляді. Тобто Верховний Суд, на порушення Конституції України, надає, фактично, "право" слідчо-прокурорським органам не дотримуватись 72-годинного строку і "примушує" місцеві суди розглядати такі подання по суті. Саме через таку позицію Верховного Суду слідчо-прокурорські органи не виконують вимоги ст. 29 Конституції України щодо негайного звільнення особи, якщо протягом 72 годин з моменту затримання їй не вручено мотивоване рішення суду про тримання під вартою. Ігнорують ці вимоги Закону також начальники установ досудового ув'язнення.
На жаль, законодавець замовчує, що ж робити судам у випадках надходження подання щодо осіб, строк затримання яких перевищує 72 години, що дає можливість на практиці трактувати це питання по-різному. Так, Верховний Суд вказує на необхідність розгляду такого подання та реагування окремою постановою відповідно до ст. 232 КПК України.
Я вважаю такий підхід неправильним і, більше того, антиконституційним. Оскільки Конституція встановлює 72 години і не робить ніяких винятків — іншого бути не може. Хто цей постулат порушить — повинен нести відповідальність. Неможливо побудувати демократичну країну шляхом порушень Основного Закону.
Притягуючи певну особу до відповідальності за порушення будь-якої норми чинного законодавства, неможливо встановити справедливість шляхом порушення норм Конституції слідчо-прокурорськими органами та судом.
На мою думку, коли строк затримання особи перевищив 72 години, то слідчий не може звертатися з поданням до суду про обрання міри запобіжного заходу у вигляді взяття під варту, а повинен негайно вжити заходів для звільнення такої особи з-під варти. Відповідно до ст. 14 КПК України це саме має зробити і прокурор. Якщо ж строк тимчасового затримання закінчився на час розгляду подання судом, то й суддя повинен прийняти рішення щодо звільнення особи. У таких випадках деякі опоненти вказують на те, що неможливо випускати злочинців, які скоїли тяжкі злочини, лише на підставі закінчення 72-годинного строку. Проте я вважаю, що це лише спроба прикрити свою неспроможність працювати в скорочених термінах дізнання чи слідства. Ніхто не заважає слід-чо-прокурорським органам своєчасно звертатись до суду з поданням про обрання міри запобіжного заходу у вигляді взяття під варту.
Враховуючи вищенаведені підстави, вважаю, що строк у 72 години потрібно конкретизувати, як це передбачає ст. 1652 КПК України, вказавши, що слідчо-прокурорські органи повинні надати суду подання про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту, матеріали кримінальної справи, забезпечити явку прокурора, а при необхідності і явку адвоката, в строк не пізніше, ніж, наприклад, за дві години до закінчення 72-годинного строку тимчасового затримання особи (можливий і більший строк, але не менше двох годин). На підставі організації роботи саме нашого суду, я вважаю, що дві години для суду достатньо для реєстрації подання, вивчення матеріалів справи, розгляду подання та вручення копії постанови затриманому. Тому ст. 1652 КПК України слід доповнити зазначеним положенням, і в комплексі з ним покласти відповідний обов'язок на слідчого.
У п. 8 своєї постанови № 4 від 25.04.2003 року Пленум Верховного Суду вказує, що у розгляді подання про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту участь прокурора, а також підозрюваного, обвинуваченого, щодо якого надійшло подання, є обов'язковою. Повністю погоджуючись щодо обов'язкової участі особи, щодо якої вирішується подання, не можна погоджуватись, на мою думку, з обов'язковою участю прокурора, оскільки, як випливає із змісту ч. 5 ст. 1652 КПК України, немає такої практичної необхідності та обов'язковості. Перед направленням подання до суду слідчий погоджує це питання з прокурором, який письмово надає свою згоду. Через декілька годин це подання розглядується в суді, і, я вважаю, прокуророві слід надати можливість самому вирішувати, коли йому направляти помічника для участі в розгляді подання, а коли ні. Тому в ч. 5 ст. 1652 КПК України слід записати: "...при необхідності вислуховує думку прокурора, захисника, якщо вони з'явились...".
Такий підхід дозволить суду більш оперативно розглядати подання, не чекати, коли в суд з'являться ці особи. Обов'язок для попередження цих учасників про час розгляду подання в суді слід покласти на особу, яка вносить подання.
На підставі вищезазначеного вважаю, що ч. 7 ст. 1652 КПК України слід доповнити можливістю слідчого, пізнавана подати апеляцію на постанову судді, оскільки саме ці особи є активними учасниками розгляду подання, тоді як права подавати апеляцію вони наразі позбавлені.
Немає відповіді в чинному законодавстві і на те, як чинити судді, коли в нього на розгляді є подання про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту особи, погоджене з прокурором, а при розгляді подання прокурор відмовляється підтримувати подання і просить суд застосувати інший запобіжний захід або відмовити в задоволенні подання. На практиці судді розглядають подання по суті і виносять постанову про відмову в задоволенні подання. На мій погляд, в даному випадку подання слід залишити без розгляду, оскільки відсутня згода прокурора, а відповідно до ч. 1 ст. 1652 КПК України саме слідчому належить право обрати запобіжний захід, не пов'язаний з триманням під вартою. Такою нормою слід було б також доповнити ст. 165-2 КПК України.
У ч. 8 ст. 1652 КПК України надано право судді продовжити затримання особи до 10 діб, а за клопотанням підозрюваного, обвинуваченого — до 15 діб у випадках, коли для обрання затриманому запобіжного заходу необхідно додатково вивчити дані про особу затриманого чи з'ясувати інші обставини, які мають значення для прийняття рішення з цього питання.
Оскільки законодавець передбачив таке право — судді продовжують строк затримання осіб. Так, Білоцерківським міським судом за 9 місяців 2003 року за 36 поданнями було продовжено строк затримання від 4 до 10 діб. Але виникає питання: а чи конституційна ця норма? На мій погляд, юна — антиконституційна.
Мене дивує підхід поважних опонентів, які в своїх статтях вказують на те, що положення ч. 8 ст. 1652 КПК України є принципово важливим і спрямованим на захист прав притягуваної до відповідальності особи. Адже Основний Закон України' (ст. 29) вказує лише один законний строк— протягом 72 годин суд перевіряє обгрунтованість тимчасового затримання та виносить вмотивоване рішення про тримання під вартою.
У той же час Конституція України нікому і ні в яких випадках не дозволяє продовжувати тимчасове затримання особи, навіть якщо для цього і виноситься суддею мотивована постанова, а ч. 8 ст. 1652 КПК України передбачає саме продовження суддею тимчасового затримання особи.
Таким чином, на мою думку, ч. 8 ст. 1652 КПК України слід взагалі виключити як анти-конституційну норму.
Ще одне практичне питання, на яке хотілося б звернути увагу, це: "Скільки разів підряд по 72 години, фактично, без звільнення особи з-під Варти, слідчо-прокурорські органи можуть тимчасово затримувати одну й ту ж особу у випадку скоєння нею злочину з декількома епізодами?" Наводжу такий приклад: постановою судді було відмовлено слідчому прокуратури м. Біла Церква в задоволенні подання про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту громадянина Г., якого було звільнено з-під варти в залі суду. Зараз уже закінчився строк тимчасового затримання громадянина Г. та продовжений судом строк затримання до 10 діб, тобто цей громадянин уже "відсидів" 240 годин. При виході із приміщення суду слідчо-прокурорські органи знову затримали його і протягом 72 годин звернулися з поданням про взяття громадянина Г. під варту; одночасно оскарживши до апеляційного суду постанову судді про відмову в задоволенні подання про взяття під варту.
У другому поданні слідчі послались на новий епізод злочину, скоєного громадянином Г., за яким також було порушено кримінальну справу, але про який вони "забули" повідомити суддю при розгляді подання по суті, протримавши цей епізод "за пазухою".
Місцевий суд, розглядаючи нове подання щодо громадянина Г., відмовив у взятті його 'під варту, і знову звільнив з-під варти, оскільки, крім нового епізоду, ніяких інших підстав, що враховуються при обранні запобіжного заходу та передбачені ст.ст. 148, 150 КПК України слідчий не надав.
Наступного дня апеляційний суд за протестом прокурора відмінив першу постанову місцевого суду, і сам обрав громадянину Г. міру запобіжного заходу у вигляді взяття під варту.
Підставою для зміни запобіжного заходу, не пов'язаного із взяттям під варту особи, має бути не наявність ще одного чи декількох нових епізодів, а виявлення нових обставин, що враховуються при обранні запобіжного заходу та передбачені ст.ст. 148, 150 КПК України. В усіх інших випадках свою незгоду із постановою судді про відмову у взятті під варту слідчо-прокурорські органи повинні вирішувати в порядку апеляційного оскарження.
Щодо другого питання, то відповідь може бути однозначною: на підставі ст.ст. 156, 165 КПК України строк тримання під вартою особи до 4-х місяців може визначати лише суддя місцевого суду.
У вищевказаному випадку з обранням міри запобіжного заходу апеляційним судом громадянину Г. до 2 місяців, на мою думку, була допущена помилка, яка в подальшому потягла за собою інші судові помилки.
Так, ст. 156 КПК України передбачає, що до 4 місяців строк тримання особи під вартою може бути продовжено суддею того суду, який виніс постанову про застосування запобіжного заходу.
Коли по справі громадянина Г. закінчився двомісячний строк, передбачений ч. 1 ст. 156 КПК України слідчий прокуратури звернувся із поданням до нашого суду про продовження строку тримання громадянина Г. під вартою до 3-х місяців, хоча наш суд дійсно двічі відмовляв їм в цьому, а строк ув'язнення до 2-х місяців, фактично, обрав апеляційний суд. Місцевим судом було відмовлено в задоволенні подання про продовження строку тримання під вартою, але за протестом прокурора апеляційний суд знову продовжив строк тримання під вартою громадянина , Г- до 3-х місяців (на жаль, такий випадок не єдиний).
Тому, на мій погляд, законодавець повинен внести ясність у ці питання шляхом певного доповнення існуючих норм.