Деякі норми сучасного Кримінального кодексу України (далі КК). на Жаль є недосконалими. Це стосується й кримінально-правових норм, які складають Розділ VI КК України. Безперечно, порівняно з КК I960 року законодавець зробив великий крок у напрямі вдосконалення інституту співучасті. На відміну від однієї статті (cт. 19) КК I960 року, сучасний кодекс містить окремий розділ, який має назву "Співучасть у злочині" і складається з шести статей.
Недоліки КК 1960 року стосовно відсутності визначення окремих видів співучасті, меж відповідальності співучасників, положень, пов'язаних із кваліфікацією дій співучасників, були очевидними. Наприклад, низка статей Особливої частини КК передбачала кваліфікуючими ознаками вчинення злочину групою осіб, за попередньою змовою групою осіб, організованою групою. Але жодний із цих видів співучасті не був визначений законодавцем. Сучасна ситуація начебто більш оптимістична. У статтях 26—31 КК вище згадані недоліки усунені, більше того, ч. 4 ст. 28 визначає принципово новий вид співучасті — злочинну організацію, а в ч. 1 ст. 255 передбачає кримінальну відповідальність за створення, керівництво або участь у злочинній організації. Коло протиправних діянь, які визнавалися причетністю до злочину, законодавцем значно звужено. Детально визначені види співучасті, уточнені види співучасників, також вказані випадки застосування відповідної частини ст. 27 КК при кваліфікації дій співучасників, визначені особливості кримінальної відповідальності організаторів та учасників організованої групи чи злочинної організації. Але, незважаючи на безперечно позитивні намагання законодавця якомога зрозуміліше та докладніше сформулювати норми КК щодо співучасті у вчиненні злочину, органи досудового слідства, прокуратури та суду відчувають потребу додаткового тлумачення зазначених положень КК України. Найбільші складнощі виникають у процесі розкриття, розслідування та кваліфікації злочинів, вчинених організованими групами та злочинними організаціями. За даними МВС у 2003 році виявлено 634 організовані групи та злочинні організації, учасники яких вчинили 6159 злочинів, що на 4,8 % менше, ніж у 2002 р. Вони вчинили 39 бандитських нападів, 60 умисних убивств, у тому числі 4 на замовлення, 1,4 тис. крадіжок чужого майна, які становлять 23,5 % від числа злочинів, вчинених організованими групами та злочинними організаціями. Наведені показники підтверджують значний ступінь суспільної небезпеки організованої злочинності, актуалізуючи потребу розроблення критеріїв відмежування організованих груп від груп за попередньою змовою та злочинних організацій, вироблення певних алгоритмів розкриття, розслідування та кваліфікації дій співучасників у таких злочинах. У зв'язку з цим Пленумом Верховного Суду України підготовлено та розглянуто у першому читанні проект постанови "Про судову практику розгляду кримінальних справ про злочини, які вчинюються організованими злочинними об'єднаннями".
Важко переоцінити практичну значимість такої постанови. Проте окремі її положення потребують уточнення, а деякі з них суперечать чинному КК України. На такі зауваження хотілося б звернути увагу.
Кримінальне законодавство України не містить ні терміна "злочинне об'єднання", ні системи злочинів, які охоплюються цим поняттям. Тому, вважаємо за необхідне розтлумачити його таким чином: "Судово-слідча практика до організованих злочинних об'єднань відносить...".
Викликає сумнів редакція п. 8 постанови: "коли особи, які фактично вчинили злочин, відповідно до закону не підлягають кримінальній відповідальності за скоєне, а вчинене ними діяння як за об'єктивними, так і суб'єктивними ознаками є злочинним, то його виконавцем визнається той суб'єкт, який спрямував дії зазначених осіб, і при цьому усвідомлював обставини, що виключають визнання їх суб'єктами злочину".
Тому що, якщо відсутні докази про те, що суб'єкт злочину усвідомлював факт використання для вчинення злочину не суб'єкта, то, виходячи зі змісту проекту, така особа не є виконавцем злочину. Виникає логічне запитання: злочин вчинений, а виконавець відсутній, як кваліфікувати дії суб'єкта злочину? Як відомо, виконавець — центральна фігура, ключова ланка в ланцюжку співучасті і головне — обов'язкова. Якщо без будь-якого іншого виду співучасників злочин може бути вчинено, то фізична відсутність виконавця означає неможливість вчинення злочину взагалі.
Вважаємо, що зазначене положення проекту постанови значно ускладнить процес кваліфікації, а тому потребують виключення наступні слова: "і при цьому усвідомлював обставини, що виключають визнання їх суб'єктами злочину".
Є невідповідним ч. 2 ст. 28 КК положення, викладене у п. 11: "злочин може визнаватись таким, що вчинений за попередньою змовою групою осіб (ч. 2 ст. 28), у тому разі, коли його вчиняють спільно принаймні два співвиконавці, які домовились про це заздалегідь".
Таке тлумачення Закону не є легітимним, тому що у ч. 2 ст. 28 КК не зазначено, що співучасники повинні бути співвиконавцями.
При аналізі цього виду співучасті ми вимушені застосувати історичний вид тлумачення.
Згадаємо, як було визначено вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою в проекті КК, прийнятому у другому читанні: "Злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька виконавців, які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення" (ч. 2 ст. 27 Проекту).
Однак у ч. 2 ст. 28 КК, прийнятому у третьому читанні, і який вступив у дію 1 вересня 2001 року, слово "виконавці" виключено, і мова вже йде тільки про осіб, що брали участь у вчиненні злочину. Тобто, допускається як співвиконавство, так і розподіл ролей між співучасниками. Тому можна погодитися з думкою, висловленою в літературі, що "перемогла в підсумку здорова позиція, яка полягала в тому, що дана форма групового об'єднання створюється не тільки діями співвиконавців, але й інших співучасників, які не є співвиконавцями".
Причому це не якась технічна помилка, як може здатися на перший погляд. Так, у ч. 1 ст. 27 проекту КК, прийнятому у другому читанні, йде вказівка на співвиконавство при вчиненні злочину групою осіб без попередньої змови. Це саме положення збереглося і в ч. 1 ст. 28 КК, прийнятому в третьому читанні, і який вступив в дію: "Злочин визнається таким, що вчинений групою осіб, якщо у ньому брали участь декілька (два або більше) виконавців без попередньої змови між собою". Тобто, якщо законодавець вирішив змінити взагалі термін "виконавець" на термін "особа", то він би зробив це і по відношенню до іншої частини цієї статті.
З іншого боку в ч. 2 ст. 28 КК вказується на спільне вчинення злочину особами, але при цьому не визначено зміст спільності. Потрібно згадати, що спільність можна розуміти як у вузькому (співвиконавство), так і у широкому сенсі (розподіл ролей між співучасниками). Також, як відомо, у ст. 26 КК дається поняття "співучасті", але при цьому не викликає ніяких заперечень таке положення, що це спільна участь суб'єктів злочину, тобто як з розподілом ролей, так і в якості виконавців злочину.
Підбиваючи підсумки, потрібно сказати, що вивчення динаміки підготовки нового КК дозволило виявити закріплення у понятті цієї кваліфікуючої ознаки (до другого читання проекту КК у Верховній Раді України) співвиконавства, й усе-таки, зрештою, звільнення закону від нього. І це змушує визнати, що співвиконавство як ознака групи осіб за попередньою змовою не була сприйнята законодавцем і тому не є обов'язковою.
Вказані суперечності, які виникають під час тлумачення вказаної кваліфікуючої ознаки негативно відображаються і на теорії кримінального права, і, що найважливіше, на судово-слідчій практиці. Тому, на наш погляд, необхідно визнати, що група осіб за попередньою змовою може складатися як із співвиконавців, так і з інших співучасників (організатора, підбурювача або посібника).
Між іншим, таке положення відповідає абз. З п. 5 проекту постанови. Тому абз. 1 п. 11 слід змінити таким чином: "Вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою — це вчинення злочину двома або більше суб'єктами злочину, які попередньо домовилися про спільне (співвиконавство або з розподілом ролей) його вчинення."
В абз. 1 п. 14 проекту постанови визначено поняття організованої групи, під яким належить розуміти стійке об'єднання трьох і більше осіб, створене з метою вчинення злочинів (злочину), в якому всі його учасники, підпорядковуючись єдиним правилам поведінки та розпорядженням керівника угруповання, здійснюють у відносно незмінному складі свою діяльність згідно з визначеним розподілом ролей за заздалегідь розробленим планом (програмою) злочинної діяльності. Але твердження, що організована група може бути створена з метою вчинення одного злочину, є невідповідним ч. З ст. 28 КК, де зазначено, що організована група створюється "для вчинення цього та іншого (інших) злочину". Тому, виходячи з "букви" Закону, доцільно виключити слово "(злочину)" з абз. 1 п. 14 проекту постанови. Так само пункти 17, 44 проекту постанови потребують указаної зміни.
З метою узгодженого застосування ст. 26 та ч. З ст. 28 КК України, до абз. 2 п. 14 проекту постанови можна запропонувати наступні уточнення:
=> пункт "а" цього абзацу сформулювати наступним чином: "а) кількісний склад учасників групи — в ній має бути не менше трьох учасників (членів), які можуть виступати суб'єктами злочину";
=> пункт "в" цього абзацу доповнити реченням: "Таким чином, організованою групою можна визнати такий вид співучасті, учасниками якого вчинено не менше двох злочинів або один злочин при доведеності наміру вчинити принаймні ще один злочин, не вчинено жодного злочину, але доведено намір вчинити принаймні два злочини".
Хоча судово-слідчій практиці відомі випадки створення організованих груп для вчинення і одного злочину (згадаємо положення, викладені у п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду № 9 від 7 липня 1995 року "Про судову практику в справах про бандитизм"). Тому у згаданому проекті постанови автори намагаються законодавче поняття "організованої групи" замінити визначенням, сформульованим з наявних потреб практики. Такий шлях виправлення суперечності між практикою та КК є неприйнятним, зважаючи на той факт, що Пленум Верховного Суду України не має права змінювати Закон.
У зв'язку з цим, слід розв'язати цю проблему шляхом, наприклад, заміни у ч. З ст. 28 КК слів "цього та іншого (інших) злочинів" на "цього (цих) злочинів" або доповнення ч. З ст. 28 КК словами "група, що вчинила один злочин або створена для вчинення одного злочину також може визнаватися організованою при наявності інших ознак організованої групи".
Не є юридично правильним вказане в абз. З п. Ї5 положення: "тобто виконання злочину може бути здійснено не трьома, а одним чи двома учасниками організованої групи; може мати місце також опосередковане (використовується неповнолітня особа або не суб'єкт злочину) виконання злочину". Якщо в організованій групі є три учасники, два з яких — суб'єкти злочину, а третій таким не є, то згідно зі ст. 26 КК і ч. З ст. 28 КК — таке об'єднання не може бути визнане організованою групою.
Тому слід уточнити редакцію абз. З п. 15 проекту постанови і доповнити його такими словами (після слів "виконання злочину"): "Хоча при цьому щонайменше три учасники злочинного об'єднання є суб'єктами злочину".
Сформульовані зауваження є істотними і ми сподіваємося, що вони будуть враховані при подальшому опрацюванні та обговоренні проекту постанови.