Зміст нормативно-правових актів, які діють у державі, повинен відповідати вимогам Конституції України та тим соціально-економічним змінам, які відбулись у суспільстві за останній проміжок часу. Саме стрімкий розвиток останніх викликає відповідну адаптацію законодавства. Не дивно, що у такому прискореному темпі законодавство часом відстає від життя, а практика правозастосування чинного закону сама виробляє нові механізми реагування, які і заповнюють вказані прогалини. Не є винятком і сфера впливу кримінально-процесуального закону. Під час процесу правозастосування вказаного законодавства, тобто при розслідуванні кримінальних справ, на практиці часто виникають ситуації, коли злочинні дії винних осіб необхідно перекваліфікувати з одного складу злочину на інший. Зазначена проблема стосується не лише певної категорії кримінальних справ, а кримінально-процесуальної діяльності взагалі. Йдеться про прогалину у кримінально-процесуальному законодавстві, що потребує розгляду. Вона має принципове значення ще й тому, що містить у собі небезпеку "вільного" тлумачення правових норм.
Так, як свідчить аналіз прокурорсько-слідчої практики, у випадках зміни кваліфікації злочинних дій завжди складається мотивована постанова, яка у різних регіонах України називається неоднаково (у Луганській області — "Про перекваліфікацію злочинних дій", Донецькій — "Про закриття кримінальної справи, перекваліфікацію та порушення кримінальної справи", у Харківській — "Про зміну підстав порушеної кримінальної справи").
Вказана постанова є витвором слідчої практики, а не передбаченою законом діяльністю, оскільки у чинному КПК України відсутні норми з цього приводу. Так, згідно з вимогами ст. 141 КПК, якщо під час досудового слідства виникне необхідність змінити пред'явлене особі обвинувачення чи доповнити його, слідчий зобов'язаний лише знову пред'явити обвинувачення. Таким чином, винесення постанови про зміну кваліфікації злочинних дій кримінально-процесуальним законодавством не передбачено, хоча цей крок йому і не суперечить, оскільки ст. 130 КПК України надає право слідчому або прокурору у всіх випадках, коли вони визнають це за необхідне, про прийняті рішення у справах складати мотивовані постанови.
Юридично правильно буде прийняти рішення, яке втілиться у винесенні слідчим двох постанов: про закриття кримінальної справи за відсутністю складу злочину, що перекваліфіковується, та про порушення кримінальної справи за статтею, на яку перекваліфіковуються злочинні дії особи, що вчинила злочин. Тобто, спочатку закрити одну кримінальну справу, а потім порушити іншу. Однак, у практичній діяльності слідчі обмежуються винесенням лише однієї постанови, яка практично втілює у собі дві вищезазначені та має назву в залежності від виду перекваліфікації: з більш тяжкого злочину на менш тяжкий, чи навпаки. У першому випадку вона здебільшого називається "Про перекваліфікацію злочинних дій", а в іншому — "Про перекваліфікацію злочинних дій та порушення кримінальної справи".
На підставі викладеного, на мою думку, КПК України доцільно доповнити статтею "Перекваліфікація злочинних дій" наступного змісту: "Якщо під час досудового розслідування у кримінальній справі виникне необхідність перекваліфікувати дії винних осіб з одного складу злочину на інший, то орган дізнання, слідчий, прокурор повинні винести про це відповідну постанову". Запровадження такої постанови пропонується з метою здійснення якісно нового кримінального переслідування, яке при підтвердженні трансформується у винесення нової постанови про притягнення особи в якості обвинуваченого.
Крім того, процесуальні рішення органу, який проводить розслідування по справі, про перекваліфікацію на практиці абсолютно не узгоджені з діяльністю органів державної статистичної звітності, оскільки в Інструкції про єдиний облік злочинів № 20/84/293/126/18/5 від 26 березня 2002 року (у статистичних картках про наслідки розслідування злочину) відсутній пункт — "перекваліфікація злочинних дій". При прийнятті рішення про перекваліфікацію, слідчий зазначає про це лише у п. 2 статистичної картки на виявлений злочин (форма 1) коли виставляє її по кримінальній справі вдруге (додатково) та кодує відмітку № 2 (змінити), а у п.п. 13, 14 розділу 2 вказує нову кваліфікацію злочину. У статистичній картці про наслідки розслідування злочину, у свою чергу, вказується остаточно прийняте процесуальне рішення у справі вже з новою кваліфікацією, але чому саме вона змінилася — залишається незрозумілим. Таким чином, з метою вирішення існуючої проблеми щодо юридичного переходу від одного складу злочину до іншого у рамках кримінальної справи з чітким відображенням таких змін у статистичній звітності до названої інструкції також необхідно внести доповнення. До п. 18 статистичної картки про наслідки розслідування злочину (форма 1.1) внести положення: "Перекваліфікація злочинних дій".
У межах досліджуваної теми викликає занепокоєння і практика правозастосування під час розслідування кримінальних справ приватного обвинувачення. Якщо під час дослідчої перевірки в діях винної особи (осіб) буде встановлена наявність складу злочину приватного обвинувачення (ст. 27 КПК України), то ці матеріали орган дізнання повинен спрямувати до суду з дотриманням вимог Інструкції про порядок приймання, реєстрації та розгляду в органах і підрозділах внутрішніх справ України заяв і повідомлень про злочини, що вчинені або готуються, затвердженої Наказом МВС України № 400 від 14.04.2004 року. У даному випадку виносити постанову про відмову в порушенні кримінальної справи та рекомендувати потерпілому для захисту своїх прав звернутись до суду з юридичної точки зору невірно, хоча у деяких підрозділах МВС України саме так і вчиняють.
Однак, вищезгадана Інструкція не регулює кримінально-процесуальні відносини, коли під час розслідування кримінальної справи буде встановлено, що обвинувачений поряд із злочином, переслідуваним у порядку публічного обвинувачення, вчинив також і злочин приватного обвинувачення. Тоді орган дізнання, слідчий згідно з ч. 1 ст. 27 КПК України не мають право порушувати кримінальну справу та пред'являти особі обвинувачення у скоєні злочину приватного обвинувачення. У цьому разі лише прокурор особисто може порушити кримінальну справу приватного обвинувачення, яка потім об'єднується з кримінальною справою публічного обвинувачення, що знаходиться в провадженні слідчого.
Отже, під час розгляду проблеми перекваліфікації злочинних дій необхідно вказати на те, що ст. 27 КПК України є недосконалою і містить суттєві недоліки, оскільки слідча практика знає безліч ситуацій, які не регулюються законом. Так, наприклад, під час розслідування кримінальної справи, яка була порушена за ознаками складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України (умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень) було встановлено, що потерпілому заподіяні не тяжкі тілесні ушкодження, а легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров'я. Така ситуація склалася тому, що під час порушення кримінальної справи не було встановлено ступінь тяжкості тілесних ушкоджень отриманих потерпілим, що є вирішальною ознакою для кваліфікації злочину за відповідною статтею КК України. Слідчий під час порушення кримінальної справи зробив висновок про те, що потерплому заподіяні тяжкі тілесні ушкодження виключно на підставі аналізу ситуації, що склалася, механізму спричинення тілесних ушкоджень, їх локалізації та наслідків. Порушивши справу, слідчий провів усі необхідні слідчі та процесуальні дії з метою всебічного, повного та об'єктивного провадження по справі та виконав завдання кримінального судочинства, передбачені ст. 2 КПК України. Однак, експерт бюро судово-медичних експертиз, вивчивши матеріали кримінальної справи та історію хвороби потерпілого, дійшов висновку, що йому заподіяні легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров'я. Відповідно, у діях особи, яка спричинила ці ушкодження, міститься склад злочину, передбачений ст. 125 КК України, тобто має місце злочин приватного обвинувачення. Як бути у такому випадку, коли закон відповіді не дає? Досудове слідство майже завершено і це вже кримінальна справа, а не матеріали дослідчої перевірки! Склад злочину є, але КПК України вказує на те, що за цією нормою дізнання та досудове слідство не проводяться.
На практиці слідчий, у даному випадку, кримінальну справу провадженням закриває та рекомендує потерпілому для захисту своїх прав звернутись до суду. Тим часом закрита кримінальна справа після перевірки обґрунтованості прийнятого рішення прокурором, який здійснює нагляд за досудовим слідством, зберігається у архіві відповідного слідчого підрозділу. Якщо суду в подальшому для вирішення скарги потерпілого з цього приводу будуть потрібні матеріали цієї справи, то суддя надсилає письмовий запит для її надання. Але така практика здається недосконалою. У даному випадку логічно та доцільно діяти за аналогією, як з матеріалами дослідчої перевірки. Тобто, якщо особа, яка проводить розслідування по справі під час досудового слідства встановить, що в діях підозрюваного (обвинуваченого) міститься склад злочину, що належить до справ приватного обвинувачення, то вона зобов'язана перекваліфікувати їх дії на відповідний склад злочину, вказаний у ч. 1 ст. 27 КПК України та на підставі цієї статті негайно направити дану справу до суду для вирішення її по суті. Тому ст. 27 КПК України слід доповнити новою частиною вищезазначеного змісту.
Наведені зміни та доповнення дозволять вирішити дисбаланс, існуючий між практикою, теорією та чинним кримінально-процесуальним законодавством.