У листі Державної податкової адміністрації України від 14012005 р. № 365/6/26-5215 "Щодо роз'яснення поняття "фіктивна фірма" самого роз'яснення, що таке "фіктивна фірма", не надано, проте зазначається, що "співробітники податкової служби у випадку виявлення підприємств, що здійснюють свою діяльність з порушенням порядку заняття підприємницькою діяльністю, звертаються в судові інстанції з позовами про скасування держреєстрації чи визнання недійсними реєстраційних і установчих документів такого підприємства". Про який порядок заняття підприємницькою діяльністю йдеться? Чи означає це. що підприємство, на якому виявлено таке порушення, визнається фіктивним?
У законодавстві дійсно не міститься визначення або тлумачення поняття "фіктивна фірма" або "фіктивна юридична особа", проте законодавство досить часто оперує-цим терміном. Наприклад, у Законі "Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами" безнадійним вважається "податковий борг юридичних осіб, визнаних фіктивними відповідно до закону". А у рекомендаціях щодо нових форм та методів податкового менеджменту в частині податку на додану вартість (див. лист від 03.07.2004 р. № 12302/7/15-2117) Державна податкова адміністрація рекомендує податковим органам встановити контроль за фінансовим станом та рухом коштів на банківських рахунках тих підприємств, які протягом трьох останніх років мали фінансові відносини з "фіктивними" підприємствами або визнані такими, що», мають ознаки "фіктивності" а у разі виявлення "фіктивного" підприємства та проведення судового розгляду правомірності його діяльності чи діяльності посадових осіб такого підприємства, забезпечити правове супроводження судового процесу та встановити контроль за правовим відслідковуванням його результатів, вжити заходів для забезпечення визнання в судовому порядку неправомірності державної реєстрації такого підприємства і прийняття судового рішення про скасування його державної реєстрації.
Поняття "фіктивне підприємництво" міститься у ст. 205 Кримінального кодексу: створення або придбання суб'єктів підприємницької діяльності (юридичних осіб) з метою прикриття незаконної діяльності або здійснення видів діяльності, щодо яких є заборона.
Будь-що фіктивне, тобто таке, що є вигаданим і не відповідає дійсності, завжди створюється умисно, з певною метою. Наприклад, стаття 234 Цивільного кодексу визнає фіктивним правочин, який вчинено без наміру створення правових наслідків, які обумовлювалися цим правочином.
Фіктивне підприємництво має на меті імітацію підприємницької діяльності для того, наприклад, щоб викликати до себе довіру з боку бізнесових партнерів, тому для досягнення цієї мети особи, які створюють фіктивне підприємництво, можуть або повністю відмовлятись від здійснення тієї офіційної діяльності, котра фіксується в установчих документах юридичної особи, або вести її у мінімальному обсязі, що дозволяє вважати комерційну структуру такою, що насправді функціонує.
На думку авторів коментаря, до Кримінального кодексу від 5 квітня 2001 року (за редакцією М. І. Мельника та М. І. Хавронюка), доказами фіктивності конкретного підприємства можуть, зокрема, визнаватися: реєстрація підприємства на підставну особу, за підробленими, втраченими, позиченими або викраденими документами, документами померлих осіб, за вигаданою юридичною адресою; внесення в установчі документи неправдивих даних про засновників і керівників підприємства або про інші обставини; залучення до протиправної діяльності у формі призначення на посаду керівника реально існуючого громадянина із специфічним соціальним статусом (малозабезпечені, психічно хворі тощо); відсутність ознак діяльності фірми, зазначеної в установчих документах; короткий термін існування підприємства (як правило, не перевищує одного податкового періоду, що зводить нанівець можливість контролю за його діяльністю; звідси і відповідна термінологія: фірми-одноденки, "метелики", "проліски", квартальні фірми); відсутність руху коштів підприємства на його банківських рахунках або, навпаки, занадто великий обсяг фінансових операцій на банківських рахунках підприємства, яке лише нещодавно зареєструвалося.
Дії службових осіб для приховання підприємством окремих напрямів своєї реальної фінансово-господарської діяльності з метою ухилення від оподаткування кваліфікуються не як фіктивне підприємництво, а як ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів, відповідальність за що передбачена ст. 212 Кримінального кодексу.
Здійснення видів діяльності, які не передбачені установчими документами юридичної особи, не кваліфікується за ст. 205 Кримінального кодексу, але тягне застосування інших видів юридичної відповідальності, зокрема, недійсність угоди, вчиненої юридичною особою всупереч встановленій меті її діяльності або з перевищенням господарської компетенції, або скасування державної
реєстрації суб'єкта підприємницької діяльності. Відповідно до п. 2 ст. 38 Закону "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців" підставами для постановлення судового рішення щодо припинення юридичної особи, що не пов'язано з банкрутством юридичної особи, зокрема є:
- визнання недійсним запису про проведення державної реєстрації через порушення закону, допущені при створенні юридичної особи, які не можна усунути;
- провадження нею діяльності, що суперечить установчим документам, або такої, що заборонена законом (відповідно до статті 43 Господарського кодексу виключно законами визначається перелік видів діяльності, здійснення яких підлягає ліцензуванню, та перелік видів діяльності, підприємництво в яких забороняється);
- невідповідність мінімального розміру статутного фонду юридичної особи вимогам закону;
- неподання протягом року органам державної податкової служби податкових декларацій, документів фінансової звітності відповідно до закону;
- наявність в Єдиному державному реєстрі запису про відсутність юридичної особи за вказаним її місцезнаходженням.
Не можна вважати, що ці підстави є, водночас, і підставами для визнання юридичної особи фіктивною, адже фіктивність насамперед є ознакою провадження прихованої протиправної діяльності. Оскільки законодавством не встановлено поняття та ознаки фіктивної фірми, постановлення судового рішення за цією підставою не є можливим.