КОМІСІЯ ПО РОЗГЛЯДУ СКАРГ
ПРИ ТЕНДЕРНІЙ ПАЛАТІ УКРАЇНИ
ЗАТВЕРДЖЕНО
Протокол засідання Комісії
по розгляду скарг
при Тендерній палаті
України
28.11.2005 N 19
ВИСНОВОК
щодо розгляду скарги
До Комісії по розгляду скарг при Тендерній палаті України
надійшла скарга Закритого акціонерного товариства "Горлівський
машинобудівник" від 27.10.2005 р. N 116-2/1899/2 (вх. Тендерної
палати України від 31.10.2005 р. N с-228/10-1) з приводу порушень
чинного законодавства при здійсненні Державним підприємством
"Шахта "Ніканор-Нова" процедури закупівлі за державні кошти машин
та устаткування для добувної промисловості.
Скарга Закритого акціонерного товариства "Горлівський
машинобудівник" (далі - Скаржник) містить наступні вимоги:
1) "Прийняти скаргу до розгляду.
2) Прийняти відповідний висновок щодо скарги, котрим
визначити вказані порушення ДП "Шахта "Ніканор-Нова" процедури
закупівлі та незаконність прийнятих в зв'язку з цим рішень".
Для розгляду скарги від Скаржника надійшли наступні
матеріали:
1. Копія скарги ЗАТ "Горлівський машинобудівник" від
27.10.2005 року N 116-2/1899/2 (3 арк.).;
2. Копія титульної сторінки інформаційно-аналітичного
бюлетеня "Вісник державних закупівель" N 33(202) від
15.08.2005 р. - 1 арк.;
3. Копія сторінки змісту інформаційно-аналітичного бюлетеня
"Вісник державних закупівель" N 33(202) від 15.08.2005 р. -
1 арк.;
4. Копія оголошення про проведення відкритих торгів, яке
опубліковане в "Вестнике государственных тендеров Украины", -
1 арк.;
5. Копія тендерної документації на закупівлю за державні
кошти машин та устаткування для добувної промисловості - 17 арк.;
6. Копія форми тендерної пропозиції ЗАТ "Горлівський
машинобудівник" - 1 арк.;
7. Копія довідки про включення ЗАТ "Горлівський
машинобудівник" до єдиного державного реєстру підприємств та
організацій України - 1 арк.;
8. Копія повідомлення про акцепт тендерної пропозиції,
адресованого ЗАТ "Горлівський машинобудівник" від 21.10.2005 р.
N 4-3(4) - 1 арк.;
9. Копія чеку Укрпошти від 27.10.2005 р. N 318 - 1 арк.;
Згідно з ч. 1 ст. 37 Закону України "Про закупівлю товарів,
робіт і послуг за державні кошти" ( 1490-14 ) Комісією по розгляду
скарг при Тендерній палаті України було направлено запит від
07.11.2005 року N с-47/11 до Державного підприємства "Шахта
"Ніканор-Нова" (далі - Замовник) щодо надання необхідних
матеріалів та документів для розгляду скарги.
Для розгляду скарги від Замовника надійшли наступні
матеріали:
1. Пояснення щодо змісту скарги від 17.11.2005 року N 1924 -
2 арк.;
2. Копія протоколу розкриття тендерних пропозицій від
06.09.2005 р. N 3 - 3 арк.;
3. Копія реєстраційного списку присутніх представників
учасників торгів на закупівлю машин та устаткування для добувної
промисловості за бюджетні кошти від 06.09.2005 р. - 1 арк.;
4. Копія реєстру отриманих тендерних пропозицій для
проведення торгів від 06.09.2005 р. - 2 арк.;
5. Копія протоколу засідання тендерного комітету щодо
порівняння тендерних пропозицій та вибору переможця на закупівлю
машин та устаткування для добувної промисловості від 17.10.2005 р.
N 3а - 9 арк.;
6. Копія форми 3-зв "Перелік відхилених тендерних
пропозицій" - 1 арк.;
7. Копія протоколу "технического совета по вопросу
приобретения проходнического комбайна для выполнения программы
горних работ 2006 г. по шахте "Никанор-Новая" - 2 арк.;
8. Копія листа Донецького державного науково-дослідного
проектно-конструкторського та експериментального інституту
комплексної механізації шахт від 26.10.2005 р. N 09-2429 - 1 арк.;
9. Копія листа Донецького державного науково-дослідного
проектно-конструкторського та експериментального інституту
комплексної механізації шахт від 17.10.2005 р. N 01-891 - 1 арк.;
10. Копія тендерної документації на закупівлю за державні
кошти машин та устаткування для добувної промисловості - 17 арк.;
11. Копія тендерної пропозиції ЗАТ "Горлівський
машинобудівник" - 27 арк.;
12. Копія тендерної пропозиції ТОВ "Торгівельно-маркетинговий
дім Ясинуватськй машинобудівний завод" - 52 арк.;
13. Копія протоколу засідання б/н - 3 арк;
14. Копія протоколу засідання тендерного комітету від
24.06.2005 р. N 1 - 2 арк.;
15. Копія повідомлення про акцепт тендерної пропозиції,
адресованого ТОВ "Торгівельно-маркетинговий дім Ясинуватськй
машинобудівний завод" від 21.10.2005 р. N 4-3(1) - 1 арк.;
16. Копія повідомлення про акцепт тендерної пропозиції,
адресованого ТОВ "Торгово-промислова компанія "Укрвуглемаш", від
21.10.2005 р. N 4-3(3) - 1 арк.;
17. Копія повідомлення про акцепт тендерної пропозиції,
адресованого ЗАТ "Горлівський машинобудівник" від 21.10.2005 р.
N 4-3(4) - 1 арк.;
18. Копія договору поставки від 31.10.2005 р.
N 24/10/2005 р. - 4 арк.;
19. Копія розподілу бюджетних коштів спеціального фонду на
2005 р. за програмою "1101210" "Державна підтримка будівництва та
технічного переоснащення підприємства з видобутку кам'яного
вугілля, лігніту (бурого вугілля) і торфу" (прохідницьке
обладнання) - 2 арк.;
20. Копія листа ТОВ "Торгово-промислова компанія
"Укрвуглемаш" від 25.10.2005 р. N 18/9657 - 1 арк.;
21. Копія листа ЗАТ "Горлівський машинобудівник" від
25.10.2005 р. N 116-г/1915/1 - 1 арк.;
22. Копія листа Державного підприємства "Шахта
"Ніканор-Нова", адресованого ТОВ "Торгово-промислова компанія
"Укрвуглемаш" від 27.10.2005 р. N 4-3(3) - 1 арк.;
23. Копія листа Державного підприємства "Шахта
"Ніканор-Нова", адресованого ЗАТ "Горлівський машинобудівник" від
27.10.2005 р. N 4-3(4) - 1 арк.
За результатами розгляду скарги на підставі наданих
Скаржником та Замовником матеріалів Комісією по розгляду скарг при
Тендерній палаті України було встановлено наступне:
1. Замовником було оголошено відкриті торги на закупівлю
машин та устаткування для добувної промисловості шляхом
опублікування оголошення в інформаційно-аналітичному бюлетені
"Вісник державних закупівель" N 33(202) від 15.08.2005 р.
Відповідно до ч. 1 ст. 19 Закону України "Про закупівлю
товарів, робіт і послуг за державні кошти" ( 1490-14 ) (далі -
Закон) в оголошенні про проведення відкритих торгів, зокрема,
чітко визначена кількість одиниць товару та адреса обраної
інформаційної системи у мережі Інтернет - www.e-tenders.kiev.ua.
Згідно з поясненнями Замовника (лист від 17.11.2005 р.
N 1924) кількість машин та устаткування (2400 од.), яка міститься
в оголошенні, було зазначено з урахуванням бізнес-плану технічного
переоснащення шахти. Відповідно до розподілу бюджетних коштів
фонду за програмою "Державна підтримка будівництва та технічного
переоснащення підприємства з видобутку кам'яного вугілля, лігніту
(бурого вугілля) і торфу" на закупівлю прохідницького комбайну
Замовнику було виділено на закупівлю одного прохідницького
комбайну - 3035000,00 грн. Таким чином, Замовником було внесено
зміни до тендерної документації щодо кількості устаткування.
При складанні тендерної документації Замовник керується
положеннями ст. 21 Закону ( 1490-14 ), в якій чітко визначено, яку
саме інформацію повинна містити тендерна документація. Ст. 21
Закону не передбачено, що тендерна документація повинна містити
інформацію щодо захисту вітчизняного ринку. Інформація щодо умов
захисту вітчизняного ринку зазначається у відповідності до вимог
ст.ст. 6, 19 Закону.
2. Згідно зі ст. 4-1 Закону ( 1490-14 ) Замовник зобов'язаний
забезпечити прозорість державних закупівель шляхом оприлюднення
необхідної інформації в інформаційних системах у мережі Інтернет.
Відповідно до вимог зазначеної статті оголошення про заплановану
закупівлю обов'язково підлягає оприлюдненню. Відповідно до ст. 8
Закону, Замовник розмістив оголошення про проведення відкритих
торгів в інформаційній системі у мережі Інтернет -
www.e-tenders.kiev.ua. Підтвердженням розміщення оголошення є
Сертифікат про розміщення оголошення в інформаційній системі у
мережі Інтернет "Електронні державні закупівлі України" від
03.08.2005 р. N 0735-274211-08-05.
3. Додаток 5 "Додаткова інформація про предмет закупки:
машина та устаткування для добувної промисловості" тендерної
документації не місить детального опису предмету закупівлі, чітко
визначених технічних та якісних характеристик предмета закупівлі,
малюнків або креслень, що позбавляє можливості учасників торгів
чітко сформувати оптимальний ціновий показник тендерної
пропозиції. Таким чином, технічна специфікація, викладена в
додатку 5 тендерної документації, складена з порушенням вимог
ст. 21 Закону ( 1490-14 ).
Оскільки Замовником в додатку 5 тендерної документації
вказано, що закуповується лише одне найменування обладнання
(прохідницький комбайн КСП - 32 з ЗІП та перевантажувачем), то
вимога скаржника щодо опису окремої частини або частин предмета
закупівлі, щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, є
недоцільною в даному випадку.
Всупереч ст. 21 Закону ( 1490-14 ), Замовником в тендерній
документації не зазначена інформація щодо валюти, у якій має бути
розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції учасника.
В п. 17 "Акцепт тендерної пропозиції" тендерної документації
зазначено інформацію щодо додаткових умов, необхідних для акцепту
тендерної пропозиції.
Скаржник вважає, що п. 18 "Відхилення тендерних пропозицій",
п. 19 "Скасування торгів чи визнання торгів такими, що не
відбулися" та п. 21 "Процедура оскарження рішень тендерного
комітету" тендерної документації не відповідають вимогам
ст.ст. 27, 28, 37 Закону ( 1490-14 ).
В контексті даного питання слід наголосити, що зміни до
Закону, які було внесено Законом України "Про внесення змін до
деяких законодавчих актів України щодо додаткових гарантій захисту
фінансових інтересів держави" від 16 червня 2005 року N 2664-IV
( 2664-15 ), набули чинності з 23 серпня 2005 р. Таким чином,
відповідно до листа-роз'яснення Міністерства економіки України від
05.09.2005 р. N 55-36/2000 ( v55-3665-05 ), якщо процедура
закупівлі розпочата до дати набрання чинності Закону ( 1490-14 ),
то вона здійснюється до свого завершення відповідно до
встановленого на день початку процедури закупівлі порядку. Днем
початку процедури закупівлі для процедури відкритих торгів
вважається день відправлення для публікації оголошення про
проведення торгів.
Оскільки, Замовником процедура закупівлі була розпочата до
набрання чинності вищевикладених змін до Закону ( 1490-14 )
(оголошення про проведення торгів N 12326 (ТЕХ), опубліковане в
ВДЗ NN 33(202) від 15.08.2005 р.), то вимоги зазначені в пп. 18,
19 тендерної документації не суперечать вимогам Закону у редакції
від 20.01.2005 р.
Пп. 21.6 тендерної документації суперечить ч. 5 ст. 37 Закону
( 1490-14 ), в якій, зокрема, визначено, що якщо скаргу не
врегульовано шляхом переговорів на підставі взаємної згоди,
уповноважений орган приймає обґрунтоване рішення у строк, що не
може перевищувати 20 робочих днів.
Вимоги Замовника зазначені в пп. 1, 2 п. 3 "Фінансовий стан
Учасника" тендерної документації щодо надання довідки про
загальний товарно-грошовий обіг за останній рік та копії
фінансового балансу за останній рік або останній квартал,
підтверджують кваліфікаційні вимоги учасника, зокрема, вимогу про
наявність коштів, встановлену ст. 15 Закону ( 1490-14 ).
4. Інформація про предмет закупівлі та його технічні
характеристики, зазначена в додатку 5 "Додаткова інформація про
предмет закупки: машина та устаткування для добувної
промисловості" до тендерної документації містить посилання на
конкретну марку прохідницького комбайну без зазначення виразу "або
еквівалент", що є порушенням ч. 3 ст. 21 Закону ( 1490-14 ). Таким
чином, Замовником не встановлена можливість подання тендерних
пропозицій стосовно еквіваленту даної продукції, що є
дискримінацією по відношенню до учасників.
5. Відповідно до ст. 15 Закону ( 1490-14 ) Замовник може
вимагати від учасників надання інформації щодо його відповідності
кваліфікаційним вимогам. В той же час, надання інформації та
документів, визначених в п. 1 "Відомості про суб'єкт
господарювання, що виявив бажання взяти участь у торгах і подати
тендерну пропозицію", пп. 5, 6 п. 2 "Статус Учасника і
повноваження посадових осіб", пп. 1, 4, 5, 6, 7 п. 4
"Техніко-економічний потенціал" п. 9 тендерної документації не
підтверджують кваліфікаційні вимоги учасників, а тому вимога з
боку Замовника щодо надання вказаних документів є такою, що
суперечить вимогам Закону.
6. Згідно з протоколом розкриття тендерних пропозицій від
06.09.2005 р. N 3 на участь у відкритих торгах на закупівлю за
державні кошти машин та устаткування для добувної промисловості
(прохідницький комбайн КСП - 32 з ЗІП та перевантажувачем) було
подано чотири тендерні пропозиції від учасників
ТОВ "Торгово-промислова компанія "Укрвуглемаш",
ТОВ "Торгівельно-маркетинговий дім Ясинуватськй машинобудівний
завод", ЗАТ "Горлівський машинобудівник" та ТОВ "Компанія
"Александр". При цьому в графі "Інформація про наявність та
правильність оформлення всіх необхідних документів, передбачених
тендерною документацією" зазначено лише марку прохідницького
комбайну, яку запропонували учасники, але не зазначено
безпосередньої інформації стосовно перевірки наявності всіх
необхідних документів, передбачених інструкцією щодо їх підготовки
та правильності їх оформлення.
В той же час, відповідно до протоколу засідання тендерного
комітету щодо порівняння тендерних пропозицій та вибору переможця
на закупівлю машин та устаткування для добувної промисловості від
17.10.2005 р. N 3а тендерні пропозиції ТОВ "Торгово-промислова
компанія "Укрвуглемаш", ЗАТ "Горлівський машинобудівник" та
ТОВ "Компанія "Александр" були відхилені відповідно до ч. 1 ст. 27
Закону ( 1490-14 ) як такі, що не відповідають кваліфікаційним
вимогам та вимогам тендерної документації. Зокрема, відповідно до
вищезазначеного протоколу, тендерна пропозиція ЗАТ "Горлівський
машинобудівник" не відповідала технічним вимогам тендерної
документації, а саме технічні характеристики комбайна,
запропонованого Скаржником, не відповідають горнотехнічним умовам
проведення гірничих виробок і була відхилена як така, що не
відповідає умовам тендерної документації згідно з ч. 1 ст. 27
Закону.
Оскільки в тендерній документації не має детального опису
предмету закупівлі, чітко визначених технічних та якісних
характеристик предмета закупівлі, то це позбавляє можливості
об'єктивно порівняти технічні характеристики запропонованих
учасниками комбайнів.
Враховуючи зазначене, вважаємо, що для повного та
об'єктивного вивчення питання щодо правильності складання
технічних вимог та відповідності їм тендерних пропозицій потрібно
залучити незалежних кваліфікованих фахівців, експертів у галузі
добувної промисловості.
Крім того, під час розгляду скарги були виявлені наступні
порушення законодавства про закупівлю, а саме:
1. В пункті 1 "Інструктивна інформація Учасникам торгів"
тендерної документації Замовника встановлено, що до участі в
торгах допускаються юридичні особи, постачальники-виробники
гірничошахтного обладнання, яке закуповується, матеріалів, робіт і
послуг, які закуповуються незалежно від форми власності,
підпорядкованості, місця реєстрації і місцезнаходження, що
підтвердили намір брати участь у процедурі закупівлі і надали
тендерну пропозицію згідно з додатком 2 і відповідно до вимог
даної тендерної документації.
Проте в статті 1 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт
та послуг за державні кошти" ( 1490-14 ) (далі - Закон) учасником
процедури закупівлі є фізична особа, що проживає на території
України, чи юридична особа (резидент або нерезидент), що
підтвердила намір взяти участь у процедурі закупівлі та подає чи
подала тендерну пропозицію.
Таким чином, вимога пункту 1 "Інструктивна інформація
Учасникам торгів" тендерної документації є дискримінаційною та
такою, що обмежує конкуренцію, оскільки зменшує коло потенційних
учасників, які визначені статтею 1 Закону ( 1490-14 ).
2. П. 14.5 тендерної документації містить вираз "Якщо
тендерна пропозиція визнана такою, що не відповідає в основному
вимогам, вона відхиляється і не може приводитися у відповідність
шляхом коректування, змін чи анулювання невідповідних відхилень чи
застережень. Якщо Замовник приймає рішення про визнання тендерної
пропозиції, що відповідає в основному вимогам при наявності
відхилень, у протоколі розкриття чи протоколі розгляду (оцінки)
тендерних пропозицій робиться відповідний запис, і тендерна
пропозиція приймається до розгляду та оцінки." В той же час,
Замовником чітко не визначено при наявності яких відхилень
тендерний комітет приймає рішення про визначення тендерної
пропозиції такою, що відповідає в основному вимогам та чому при
наявності відхилень пропозиція приймається замовником до подальшої
оцінки. Положення даного пункту є дискримінаційним та таким, що
суперечить вимогам ст. 27 Закону ( 1490-14 ), оскільки Замовник
зобов'язаний відхилити тендерну пропозицію, яка не відповідає
вимогам тендерної документації.
3. Вираз "може бути" в п. 16.1 суперечить вимогам ст. 11
Закону ( 1490-14 ), якою встановлено обов'язковість прийняття
рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі. Крім
того, вимоги, зазначені в п. 16.1, значно розширюють перелік
підстав, при яких Замовник відмовляє учаснику в участі в торгах,
визначених в ст. 11 Закону.
4. Пункт 17.1 тендерної документації встановлює, що
результатом проведення торгів є акцепт тендерної пропозиції
переможця торгів.
Вищенаведене суперечить нормам ст.ст. 1, 29 Закону
( 1490-14 ), оскільки акцепт тендерної пропозиції не є кінцевим
результатом проведення торгів, а є прийняттям Замовником тендерної
пропозиції та надання згоди на її оплату.
5. В пп. 6 п. 2 "Статус Учасника і повноваження посадових
осіб або інших осіб" додатку 1 до тендерної документації
Замовником зазначена вимога щодо надання нотаріально завірених
копій доручень або посвідчень дилерів, які підтверджують право на
реалізацію продукції заводу-виробника. Дана вимога є
дискримінаційною, оскільки згідно з ч. 2 ст. 15 Закону "Про захист
економічної конкуренції" ( 2210-14 ) антиконкурентними діями
органів влади, органів місцевого самоврядування, органів
адміністративно-господарського управління та контролю, зокрема,
визнаються: надання окремим суб'єктам господарювання або групам
суб'єктів господарювання пільг чи інших переваг, які ставлять їх у
привілейоване становище стосовно конкурентів, що призводить або
може призвести до недопущення, усунення, обмеження чи спотворення
конкуренції. У даному випадку Замовником було неправомірно
розширено перелік вимог ст. 15 Закону ( 1490-14 ), що може
призвести до виникнення антиконкурентних дій (відхилення тендерних
пропозицій), визначених Законом "Про захист економічної
конкуренції".
6. Тендерна документація містить в додатку 4 "Договір про
закупівлю товару N _", що не відповідає вимогам ст. 21 Закону
( 1490-14 ), відповідно до якої тендерна документація повинна
містити основні умови, які обов'язково будуть включені до договору
про закупівлі.
Крім того, під час розгляду скарги було встановлено, що
станом на 24.10.2005 року Замовником було укладено договір із
переможцем торгів. Відповідно до наказу Міністерства економіки
України "Про порядок розгляду скарг учасників процедур державних
закупівель щодо організації та здійснення процедур закупівель
товарів, робіт і послуг за державні кошти" від 04.12.2000 р. у
разі, коли на день одержання Міністерством скарги укладено договір
про закупівлю, Міністерство не має повноважень приймати рішення за
даною скаргою.
РЕКОМЕНДАЦІЇ:
Міністерству економіки України - вжити відповідних заходів
контролю, передбачених чинним законодавством України у сфері
державних закупівель, за додержанням Замовником під час проведення
вищезазначеної процедури закупівлі вимог законодавства України
щодо закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти.
Замовнику - з метою запобігання порушень законодавства у
сфері державних закупівель врахувати вищенаведені зауваження при
проведенні нових процедур закупівель.
На думку Комісії, правопорушення при здійсненні Державним
підприємством "Шахта "Ніканор-Нова" процедури закупівлі за
державні кошти машин та устаткування для добувної промисловості
вплинули на об'єктивну оцінку тендерних пропозицій учасників, тому
згідно зі ст. 19 Закону України "Про прокуратуру" ( 1789-12 )
матеріали щодо проведення відповідної процедури закупівлі
передаються до Генеральної прокуратури України для вжиття заходів
прокурорського реагування, шляхом здійснення перевірки дотримання
законодавства у сфері закупівель.
Комісія по розгляду скарг при Тендерній палаті України не
несе відповідальності за достовірність наданих на дослідження
матеріалів.
Секретар Комісії по розгляду скарг
при Тендерній палаті України Н.О.Баран