КОМІСІЯ ПО РОЗГЛЯДУ СКАРГ
ПРИ ТЕНДЕРНІЙ ПАЛАТІ УКРАЇНИ
ЗАТВЕРДЖЕНО
Протокол засідання
Комісії по розгляду скарг
при Тендерній палаті України
08.11.2005 N 16
ВИСНОВОК
щодо розгляду скарги
До Комісії по розгляду скарг при Тендерній палаті України
надійшла скарга Товариства з обмеженою відповідальністю
"Будсервіс" від 17.10.2005 р. N 126/2 "Скарга N 1" (вх. Тендерної
палати України від 18.10.2005 р. N с-144/10-1) щодо порушень
чинного законодавства при організації та здійсненні санаторієм
"Одеський" Міністерства України з питань надзвичайних ситуацій та
у справах захисту населення від наслідків Чорнобильської
катастрофи (далі - Замовник) процедури закупівлі послуг з
поточного ремонту приміщень спального та лікувального корпусів
санаторію.
Скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Будсервіс"
(далі - Скаржник) містить наступні вимоги:
1) призупинити процедуру відкритих торгів;
2) зобов'язати санаторій "Одеський" МНС України усунути
порушення, керуючись Законом ( 1490-14 ) та провести нову
процедуру закупівель.
Для розгляду скарги від Скаржника надійшли наступні
матеріали:
1. Скарга з приводу порушень Замовником процедури закупівлі
від 17.10.2005 р. N 126/2 (2 арк.).
2. Копія примірника тендерної документації (19 арк.).
3. Копія листа Замовника від 20.09.2005 р. N 149 щодо
внесення змін та доповнень до тендерної документації (8 арк.).
4. Копія довідки про включення ТОВ "Будсервіс" до ЄДРПОУ
(1 арк.).
5. Копія повідомлення про результати торгів N 160 з копією
конверта.
Згідно ч. 1 ст. 37 Закону України "Про закупівлю товарів,
робіт і послуг за державні кошти" ( 1490-14 ) Комісією по розгляду
скарг при Тендерній палаті України було направлено запит від
20.10.2005 р. N с-216/10 до Замовника щодо надання необхідних
матеріалів та документів для розгляду скарги.
Для розгляду скарги від Замовника надійшли наступні
матеріали:
1. Пояснення N 210 від 28.10.2005 р. щодо змісту скарги
N 126/2 від 17.10.2005 р., поданої ТОВ "Будсервіс" (2 арк.).
2. Копія плану використання бюджетних коштів на 2005 р.
(2 арк.).
3. Копія плану заходів щодо створення та утримання Медичного
центру медико-психологічної реабілітації санаторію МНС України
"Одеський" на 2005 р. (1 арк.).
4. Копія повідомлення про результати торгів N 159 від
11.10.2005 р. (1 арк.).
5. Копія повідомлення про результати торгів N 160 від
11.10.2005 р. (1 арк.).
6. Копія протоколу оцінки тендерних пропозицій та визначення
переможця від 10.10.2005 р. (3 арк.).
7. Копія протоколу розкриття тендерних пропозицій від
30 вересня 2005 р. N 1 (3 арк.).
8. Копія реєстру видачі тендерної документації (2 арк.).
9. Копія листа санаторію "Одеський" МНС України від
20.09.2005 р. N 149 щодо внесення змін та доповнень до тендерної
документації (8 арк.).
10. Копія тендерної документації закупівлю послуг з поточного
ремонту приміщень від 26.08.2005 р. (18 арк.).
11. Копія листа АБ "Південний" від 27.09.2005 р. N 16/15079
щодо відсутності заборгованості по кредитам БП "Герокс" (1 арк.).
12. Копія довідки від 27.09.2005 р. N 31708/10/24-0027 про
відсутність заборгованості з податків і зборів (обов'язкових
платежів), що контролюються СДПІ у Приморському районі м. Одеси
(1 арк.).
13. Копія гарантійного листа від 26.09.2005 р. (1 арк.).
14. Копія переліку замовників БП "Герокс" (1 арк.).
15. Копія балансу БП "Герокс" на 31 березня 2005 р. (2 арк.).
16. Копія балансу БП "Герокс" на 31 грудня 2004 р. (2 арк.).
17. Копія фінансового звіту суб'єкта малого підприємництва БП
"Герокс" за 9 міс 2004 р. (2 арк.).
18. Копія фінансового звіту суб'єкта малого підприємництва БП
"Герокс" за 1 півріччя 2004 р. (2 арк.).
19. Копія фінансового звіту суб'єкта малого підприємництва БП
"Герокс" за 1 квартал 2004 р. (2 арк.).
20. Копія балансу БП "Герокс" на 30 червня 2005 р. (2 арк.).
21. Копія додатка до ліцензії АБ N 108027 (2 арк.).
22. Копія довідки ЄДРПОУ БП "Герокс" N 5086 (арк.).
23. Копія ліцензії АБ N 108027 (1 арк.).
24. Копія свідоцтва про державну реєстрацію юридичної особи
А00 N 255614 (1 арк.).
25. Копія статуту СБ "Герокс" (15 арк.).
26. Копія змін до статуту СБ "Герокс" (1 арк.).
27. Копія дозволу на продовження виконання роботи підвищеної
небезпеки N 352.05.51-45.21.1 (1 арк.).
28. Копія повідомлення про данні СБ "Герокс" (1 арк.).
29. Копія листа ТОВ "ГлавСтрой" від 26 вересня 2005 р.
(1 арк.).
30. Копія листа ТОВ "Стамар технологія" від 26 вересня
2005 р. N 87 (1 арк.).
31. Копія відзиву Центрального військового ордена червоної
зірки клінічного госпіталю Південного оперативного командування
від 29.10.2005 р. N 1284 (1 арк.).
32. Копія листа ТОВ "Черномор-інвестстрой" від 29.10.2005 р.
(1 арк.).
33. Копія відзиву ЗАТ "Запорізький автомобілебудівний завод"
від 27.09.2005 р. N 93 (1 арк.).
34. Копія пропозиції СБ "Герокс" від 29.09.2005 р. N 226
(1 арк.).
35. Копія локального кошторису N II-1-1 (9 арк.).
36. Копія диплому N 082299 Бартенка Миколая Степановича
(1 арк.).
37. Копія диплому N 658990 Слободяника Олександра Івановича
(1 арк.).
38. Копія диплому СК N 10635817 Ліхачова Євгена Анатолійовича
(1 арк.).
39. Копія статуту ТОВ "Будсервіс" (3 арк.).
40. Копія ліцензії АБ N 108026 (1 арк.).
41. Копія додатка до ліцензії АБ N 108026 (1 арк.).
42. Копія свідоцтва про державну реєстрацію суб'єкта
підприємницької діяльності (юридичної особи) (1 арк).
43. Копія довідки ЄДРПОУ N 44 (1 арк.).
44. Копія листа філії Одеського регіонального управління
банку "Фінанси та Кредит" від 19.09.2005 р. N 1324 (1 арк.).
45. Копія довідки про відсутність заборгованості з податків і
зборів ТОВ "Будсервіс" (1 арк.).
46. Копія платіжного доручення N 523 від 08.09.2005 р.
(1 арк.).
47. Копія платіжного доручення N 559 від 29.09.2005 р.
(1 арк.).
48. Копія балансу на 1 липня 2005 р. ТОВ "Будсервіс"
(2 арк.).
49. Копія звіту про фінансові результати за 1 півріччя
2005 р. ТОВ "Будсервіс" (2 арк.).
50. Копія штатного розкладу на 2005 р. ТОВ "Будсервіс"
(1 арк.).
51. Копія диплому N 904305 Шора Семена Давидовича (1 арк.).
52. Копія диплому N 005901 Волкова Руслана Анатолійовича
(1 арк.).
53. Копія диплому N 807607 Буднікова Анатолія Івановича
(1 арк.).
54. Копія диплому N 388568 Клименка Олександра Олександровича
(1 арк.).
55. Копія диплому N 075664 Бродецького Валерія Федоровича
(1 арк.).
56. Копія диплому N 725642 Шора Олександра Семеновича
(1 арк.).
57. Копія диплому СК N 21044550 Стенгач Ганни Володимирівні
(1 арк.).
58. Копія диплому СК N 25797316 Курніциної Юлії Євгенівни
(1 арк.).
59. Копія диплому ПВ N 725649 Діброва Ігоря Миколайовича
(1 арк.).
60. Копія диплому БІ N 814196 Шаркової Валентини Павлівни
(1 арк.).
61. Копія диплому О N 342539 Шибка Дмитра Григоровича
(1 арк.).
62. Копія диплому Ц N 914934 Чулакова Григорія Теодосьєвича
(1 арк.).
63. Копія листа Одеської національної юридичної академії від
14.03.2005 N 9-397 (1 арк.).
64. Копія відгуку Національного наукового центру "Інститут
виноградарства і виноробства ім. В.Є.Таїрова" (1 арк.).
65. Копія відгуку Одеського державного екологічного
університету від 22.09.2005 р. N 02-1199 (1 арк.).
66. Копія відгуку Гідрометеорологічного центру від 14 березня
2005 р. (1 арк.).
67. Копія тендерної пропозиції ТОВ "Будсервіс" (8 арк.).
68. Копія локального кошторису (15 арк.).
За результатом розгляду скарги на підставі наданих Скаржником
та Замовником матеріалів Комісією по розгляду скарг при Тендерній
палаті України було встановлено наступне:
1. Згідно частини 2 статті 37 Закону України "Про закупівлю
товарів, робіт і послуг за державні кошти" від 22 лютого 2000 року
( 1490-14 ) (далі - Закон) замовник або уповноважений орган можуть
не розглядати скаргу, якщо вона подана пізніше ніж 15 календарних
днів з дня настання підстави для її подання. Днем настання
підстави для подання скарги вважається день допущення замовником
порушення процедури закупівель.
Згідно Реєстру видачі тендерної документації ТОВ "Будсервіс"
отримало тендерну документацію 12.09.2005 р., а зміни та
доповнення до тендерної документації відповідно до Реєстру видачі
змін до тендерної документації - 20.09.2005 р. скаргу ТОВ
"Будсервіс" подало до Тендерної палати України 17.10.2005 р. (вх.
від 18.10.2005 р. N с-144/10-1).
Отже ТОВ "Будсервіс" термін подачі скарги з приводу змісту
тендерної документації було пропущено.
2. Зауваження скаржника відносно п. 12.1 розділу 12 "Тендерне
забезпечення" і п. 30.1 розділу "Забезпечення виконання Договору"
тендерної документації щодо внесення забезпечення тендерної
пропозиції та забезпечення виконання договору способом надання
поруки "Консультанта" або уповноваженої юридичної особи є
безпідставними.
Відповідно до абзацу 18 статті 1 Закону ( 1490-14 )
забезпечення тендерної пропозиції (тендерне забезпечення) - це
надання учасником замовнику гарантій щодо забезпечення виконання
ним зобов'язань, які виникають у зв'язку з поданням тендерних
пропозицій.
Згідно абзацу 19 ст. 1 Закону ( 1490-14 ) забезпечення
виконання договору про закупівлю - надання учасником замовнику
гарантій виконання ним вимог договору про закупівлю.
Статтею 1 Закону ( 1490-14 ) передбачені такі способи
забезпечення, як тендерної пропозиції так й виконання договору:
банківські гарантії, резервні акредитиви, чеки, згідно з якими
первинне зобов'язання несе будь-який банк, депозити, векселі.
При цьому слід зазначити, що згідно листа-роз'яснення
Мінекономіки від 03.06.2005 N 55-36/1200 перелік, наведених у
статті 1 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за
державні кошти" ( 1490-14 ), способів надання забезпечення не є
виключним, тому замовник має право визначати й інші форми
тендерного забезпечення, які необхідно обов'язково зазначати в
оголошенні (запрошенні) про торги та обумовити у тендерній
документації.
Визначення зобов'язання як виду цивільних правовідносин
наведене у статті 509 Цивільного кодексу України ( 435-15 ) (далі
- ЦК України). У статті зазначено, що "на підставі зобов'язання
одна особа (боржник) зобов'язана здійснити на користь іншої особи
(кредитора) певну дію, наприклад: передати майно, виконати роботу,
сплатити гроші тощо або утриматися від певної дії, а кредитор має
право вимагати від боржника виконання його обов'язку".
Таким чином, на відміну від бухгалтерських зобов'язань, що
виникають, як правило, після здійснення поставки, попередньої
оплати тощо, зобов'язання (в цивільно-правовому розумінні) можуть
виникати відразу після укладення договору.
При проведенні процедур закупівель договір між Замовником та
учасником торгів вважається укладеним з моменту подання учасником
тендерної пропозиції (акцепту) на оферту Замовника (надання
тендерної документації) - ст. ст. 641, 642 ЦК України ( 435-15 ).
Зміст поруки, як способу тендерного забезпечення, полягає у
поруці поручителя перед Замовником за виконання учасником торгів
зобов'язань, що виникають у зв'язку з поданням тендерної
пропозиції.
Якщо учасник торгів порушує свої зобов'язання перед
Замовником, то Замовник має право вимагати виконання даного
зобов'язання від поручителя згідно ст. 555 ЦК України ( 435-15 ).
В разі пред'явлення подібної вимоги поручитель повинен виконати
зобов'язання замість учасника торгів (ст. 556 ЦК України).
Шляхом надання Замовником тендерної документації (оферти) та
подання учасником тендерної пропозиції (акцепту) між Замовником та
учасником торгів укладається договір, за яким учасник торгів має
певні зобов'язання, зокрема:
- оплатити вартість тендерної документації;
- одержати всі необхідні для закупівлі дозволи, ліцензії,
сертифікати;
- надати Замовнику документи, що підтверджують кваліфікацію
учасника торгів;
- надати Замовнику документи, що підтверджують відповідність
товарів, робіт і послуг вимогам тендерної документації;
- підписати договір про закупівлю, у разі визнання його
переможцем торгів;
- надати Замовнику забезпечення виконання договору про
закупівлю учасником торгів, що став переможцем;
- та інші.
Саме виконання цих та інших передбачених тендерною
документацією зобов'язань повинно забезпечуватись порукою. Іншими
словами виконання вищезазначених зобов'язань може здійснити не
учасник торгів, а поручитель.
Статтею 555 ЦК України ( 435-15 ) передбачені чіткі правила,
адресовані поручителю, до якого Замовник висунув вимогу про
виконання. Зокрема, поручитель зобов'язаний повідомити учасника
торгів про отримання вимоги або подати клопотання про притягнення
учасника торгів до участі у судовому процесі.
Учасник торгів, який виконав зобов'язання, забезпечене
порукою, зобов'язаний одразу повідомити про це поручителя (ч. 1
ст. 557 ЦК України ( 435-15 ).
Термін пред'явлення вимоги до поручителя встановлюється в
поруці чи у тендерній документації. Якщо такий термін не
передбачений, він складає 6 місяців з моменту настання терміну
виконання (ч. 4 ст. 559 ЦК України ( 435-15 ).
Крім того, як пункт 12.1 розділу 12 "Тендерне забезпечення",
так й п. 30.1 розділу "Забезпечення виконання Договору", тендерної
документації передбачає, що Учасник, якщо забажає, має право
запропонувати будь-яку іншу організацію, чи підприємство для
внесення тендерного забезпечення та забезпечення виконання
договору про закупівлю.
Таким чином вимоги Замовника щодо внесення тендерного
забезпечення не є дискримінаційними та цілком відповідають вимогам
законодавства.
3. У своєї скарзі Скаржник також посилається на
необґрунтованість у тендерній документації вимог щодо сплати
учасником - переможцем витрат за інформаційний та юридичний
супровід торгів.
Крім того, вимоги скаржника щодо залучення Замовником до
процедури закупівлі консультанта торгів є безпідставними, оскільки
відповідно до ч. 3 ст. 12 і ч. 10 ст. 26 Закону ( 1490-14 ) для
оцінки тендерних пропозицій можуть залучатись відповідні експертні
організації чи окремі експерти на договірних засадах між
Замовником та ними відповідно до положень цивільного
законодавства, рекомендації яких можуть бути використані під час
визначення переможця процедури закупівлі. Крім того, наказом
Міністерства економіки України від 26.12.2000 р. N 280
( z0020-01 ) "Про затвердження Положення про порядок створення та
головні функції тендерних комітетів щодо організації та здійснення
процедур закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти",
зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 16.02.2001 р.
N 20/5211, передбачено, що для розв'язання конкретних питань, якщо
виникає така потреба, зокрема в разі проведення торгів на
закупівлю товарів, робіт і послуг, що мають складний або
спеціалізований характер, до роботи тендерного комітету можуть
залучатись відповідно до законодавства незалежні кваліфіковані
(технічні) експерти та консультанти, крім тих, що є
заінтересованими особами стосовно виконавців цієї процедури
закупівлі з урахуванням вимог ч. 2 ст. 13 Закону. Такі відносини
та зобов'язання сторін (Замовника та експерта (консультанта))
мають визначатись відповідною цивільно-правовою угодою, у якій
зазначаються відносини між експертною організацією (експертом) та
Учасниками тендеру.
Згідно з абз. 2 ч. 2 ст. 29 та ч. 2 ст. 34 Закону ( 1490-14 )
всі витрати, пов'язані з укладанням договору (у тому числі
витрати, пов'язані з його нотаріальним посвідченням), можуть
покладатись на учасника-переможця процедури закупівлі виключно на
умовах, визначених у тендерній документації, та відповідно до
положень Цивільного кодексу України.
Таким чином ст. ст. 29 та 34 Закону ( 1490-14 ) містять
відсильну норму на положення Цивільного кодексу України,
ст. ст. 636, 638, 641, 642 ( 435-15 ), якого мають безпосереднє
відношення до суті правовідносин між Замовником, консультантом,
експертом та учасниками торгів, а саме: договором на користь
третьої особи є договір, в якому боржник зобов'язаний виконати
свій обов'язок на користь третьої особи, яка встановлена або не
встановлена у договорі. Виконання договору на користь третьої
особи може вимагати як особа, яка уклала договір, так і третя
особа, на користь якої передбачено виконання, якщо інше не
встановлено договором або законом чи не випливає із суті договору.
З моменту вираження третьою особою наміру скористатись своїм
правом, сторони не можуть розірвати або змінити договір без згоди
третьої особи, якщо інше не встановлено договором або законом.
Якщо третя особа відмовилась від права, наданого їй на підставі
договору сторона, яка уклала договір на користь третьої особи,
може сама скористатись цим правом, якщо інше не випливає із суті
договору.
Посилання Скаржника на ст. ст. 903, 904 Цивільного кодексу
України ( 435-15 ) (далі - ЦК України) є хибними, оскільки ст. 903
ЦК України прямо зобов'язує особу, яка отримає послуги, заплатити
за її отримання. А ст. 904 ЦК України поширюється лише на випадки
безоплатного надання послуг.
РЕКОМЕНДАЦІЇ:
Міністерству економіки України в задоволенні скарги
Товариства з обмеженою відповідальністю "Будсервіс" відмовити.
Комісія по розгляду скарг при Тендерній палаті України не
несе відповідальності за достовірність наданих на дослідження
матеріалів.
Секретар Комісії по розгляду
скарг при Тендерній палаті
України Н.О.Баран