Практика розгляду судами справ про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів(*)

Згідно зі ст. 49 Конституції України (254к/96-ВР) кожна людина має право на охорону здоров'я і держава повинна забезпечити їй це право. Забезпечення кримінально-правового захисту здоров'я людей здійснюється в межах, передбачених у статтях 305 - 327 розд. XIII "Злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів та інші злочини проти здоров'я населення" Особливої частини Кримінального кодексу України (2341-14) (далі - КК).

Правовий режим обігу зазначених засобів і речовин в Україні регламентовано нормами міжнародного права (Єдина Конвенція ООН про наркотичні засоби 1961 р. (995_177) , з поправками, внесеними відповідно до Протоколу 1972 р. (995_881) ; Конвенція про психотропні речовини від 21 лютого 1971 р. (995_176) ; Конвенція про боротьбу проти незаконного обігу наркотичних засобів і психотропних речовин від 20 грудня 1988 р. (995_096) ) . Крім того, Верховна Рада України 15 лютого 1995 р. прийняла Закони "Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів" (60/95-ВР) і "Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними" (62/95-ВР) . 22 грудня 2006 р. внесено зміни (530-16) та викладено у новій редакції Закон "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори". Ще одним відомчим актом із цих питань є Перелік наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 р. N 770 (770-2000-п) (далі - Перелік). Постановою Кабінету Міністрів України від 18 січня 2003 р. N 58 (58-2003-п) затверджено Порядок здійснення контролю за обігом наркотичних (психотропних) лікарських засобів. Цим документом передбачено контроль за обігом наркотичних (психотропних) лікарських засобів, зазначених у Переліку, а також наркотичних (психотропних) комбінованих лікарських засобів, що містять малу кількість наркотичних засобів або психотропних речовин і прекурсорів (включених у відповідні таблиці Переліку), з яких ці засоби чи речовини не можуть бути видобуті легкодоступним способом у кількості, що дає змогу зловживати ними. Важливе значення у судовій діяльності має наказ Міністерства охорони здоров'я України від 1 серпня 2000 р. N 188 (z0512-00, z0513-00, z0514-00) "Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу" (далі - таблиці). Від правильного розуміння та застосування зазначених таблиць повною мірою залежить правильна кваліфікація того чи іншого злочину, пов'язаного з наркотиками, а в подальшому - законність та обґрунтованість вироку суду.

Зважаючи на тенденцію до поширення наркоманії в Україні, Кабінет Міністрів України розпорядженням від 24 січня 2002 р. N 26-р (26-2002-р) схвалив Концепцію реалізації державної політики у сфері боротьби з незаконним обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів на 2002-2010 роки, основною метою якої є розроблення і здійснення на державному рівні заходів щодо протидії поширенню наркоманії та злочинності, пов'язаної з незаконним обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, виконання Україною відповідних зобов'язань перед міжнародним співтовариством.

26 квітня 2002 р. Пленум Верховного Суду України прийняв постанову N 4 (v0004700-02) "Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів" (далі - постанова Пленуму N 4), в якій рекомендує судам керуватися зазначеними вище законами і відомчими нормативними актами, перш за все Переліком (770-2000-п) і таблицями (z0512-00, z0513-00, z0514-00) .

Аналіз статистичних даних

У 2007 р. на розгляді судів по першій інстанції перебувало 43,4 тис. кримінальних справ про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, що на 0,8% більше, ніж у 2006 р.

Закінчено провадження в 36,9 тис. (36,6 тис.)(1) кримінальних справ, або 84,9% (85%) від числа тих, що перебували на розгляді по першій інстанції.

(1) Тут і далі у квадратних дужках наведено дані за 2006 р.

На додаткове розслідування суди повернули 779 (884) кримінальних справ цієї категорії, що на 11,9% менше. У зв'язку з істотним порушенням положень статей 228 - 232 Кримінально-процесуального кодексу України (1002-05) (далі - КПК) прокурорам у порядку, передбаченому в ст. 249-1 КПК (1003-05) , повернено 182 кримінальні справи про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, що на 36,6% менше.

Суди розглянули з постановленням вироку 29,9 тис. (30,5 тис.) таких справ, або 81% (83,3%) від числа тих, провадження в яких закінчено. Кількість справ, провадження в яких закрито, збільшилася на 27,1% і становила 5,3 тис. (4,2 тис.) справ.

За даними МВС України, на вересень 2007 р. нараховувалося майже 500 тис. осіб, які регулярно вживають наркотичні засоби, із них понад 5 тис. наркозалежних - неповнолітні. Найбільшу кількість наркозалежних зареєстровано у південних областях України.

Злочини, пов'язані з наркотичними засобами, вчинюються переважно особами чоловічої статі у порівняно молодому віці. Однак привертає увагу різке збільшення в останні роки частки жінок у загальній кількості засуджених за ці злочини. Особи, які ведуть паразитичний спосіб життя, складають найбільшу суспільну групу у сфері злочинності, пов'язаної з наркотичними засобами.

Правоохоронні органи України загалом головним постачальником наркотиків у межах країни визнають іноземні злочинні організації. Разом з тим через своє стратегічне географічне положення Україна є важливим шляхопроводом для різних форм контрабанди.

В Україні вирощується досить доступна для споживачів наркосировина - мак снотворний і коноплі, з яких виготовляють наркотичні засоби. Найбільш поширене незаконне вирощування маку снотворного має місце в західних, а конопель - у південних областях. Як встановлено за матеріалами вивчених справ, за злочини, пов'язані з незаконним придбанням, зберіганням і перевезенням наркотичних засобів, найчастіше засуджуються особи з південних та західних регіонів країни.

Із місцевих жителів найчастіше засуджуються особи, що займалися вирощуванням (з метою збуту) маку снотворного або конопель чи вчинили збут останніх, в основному приїжджим заготівельникам наркосировини. Місцем збуту наркотичних засобів у більшості випадків є ринки й інші громадські місця великих і середніх міст України.

Основні напрямки контрабандного переміщення наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів

Аналіз роботи щодо боротьби з контрабандою наркотиків свиідчить, що контрабандисти постійно удосконалюють, змінюють методи, спрямованість своєї злочинної діяльності та використовують такі головні шляхи переміщення наркотиків через територію України.

1. Балканський маршрут: починається у Південно-Західній Азії, проходить через території Ірану та Туреччини, а потім поділяється на два розгалуження, які пролягають через Балкани. Перше з них, яке називають "Північна дорога", пролягає через Болгарію-Румунію-Угорщину-Австрію-Німеччину. Друге розгалуження - "Південна дорога" - морем через Туреччину та Грецію має вихід до Італії.

Як "Північна дорога", так і "Південна дорога" Балканського маршруту пролягають і через територію України:

а) "Північна дорога" - через автомобільні пункти пропуску (далі - п/п) на україно-молдовському та україно-румунському державних кордонах "Могилів-Подільський-авто", "Мамалига", "Порубне" і транзитом через територію України до Республіки Польща через п/п на україно-польському державному кордоні "Ягодин", "Устилуг", "Рава-Руська", "Краківець", "Шегині".

До країн Балтії - через автомобільні п/п на україно-білоруському державному кордоні "Сеньківка", "Грем'яч", "Нові Яриловичі", "Виступовичі-авто", "Доманове".

Основні організатори перевезень через територію України: афганська, пакистанська та китайська общини, центри яких розташовані в містах: Одесі (Україна), Кишиневі (Республіка Молдова), Бухаресті (Республіка Румунія), Стамбулі (Туреччина). Основними перевізниками є водії вантажних автомобілів на маршрутах регулярних та нерегулярних перевезень - громадяни Туреччини, Молдови, Румунії.

б) "Південна дорога" проходить через морські п/п України від п/п "Одеса-1, 2, 3", "Іллічівськ-1, 2", "Скадовськ", "Євпаторія", "Ізмаїл-торговий порт", "Рені-торговий порт", далі до Італії транзитом територією України через п/п на україно-угорському й україно-словацькому державних кордонах "Тиса", "Ужгород", "Лужанка", "Вилок".

Основні види наркотиків, які перевозяться "Південною дорогою", - героїн та група амфітамінів. Основними організаторами перевезень через територію України є: китайська община в м. Одесі, організовані кримінальні угрупування Автономної Республіки Крим, Молдови, Туреччини.

В українські порти наркотики потрапляють з іноземними суднами з азійських країн Середземномор'я, в тому числі морськими поромами з Туреччини, Болгарії, Грузії. Основні перевізники наркотиків: водії мікроавтобусів - громадяни України (транзит країнами Східної Європи до Італії - регулярні та нерегулярні перевезення) та водії вантажних автомобілів на маршрутах регулярних перевезень - громадяни Туреччини, Молдови, Румунії.

Для перевезення використовуються особливості конструкції вантажних транспортних засобів (тягачів), а також спеціально обладнані сховища у багажних і вантажних відсіках автомобілів та у причепах. У мікроавтобусах - серед речей багажу та в закордонних передачах і посилках. Крім того, для перевезення використовуються й лекові автомобілі. У них наркотики можуть перевозитись у салоні автомобіля на задньому сидінні під чохлами, або зберігатись у запасному колесі, у дверцятах, бамперах, бензобаку, кріпитися до днища.

2. Північно-Чорноморський маршрут також має два розгалуження, й обидва вони починаються в Афганістані. Перший маршрут далі пролягає територією країн Центральної Азії до ринків Західної Європи через Російську Федерацію (далі - РФ), Україну, Білорусь та Республіку Польща. Другий маршрут з Афганістану проходить через Іран, Азербайджан, Вірменію, Грузію, Росію, звідки пролягає до країн Західної Європи:

а) "перший маршрут" проходить через автомобільні п/п на україно-російському державному кордоні "Гоптівка", "Велика Писарівка", "Катеринівка", "Бачівськ" транзитом через територію України до Республіки Польща через п/п на україно-польському державному кордоні "Ягодин", "Устилуг", "Рава-Руська", "Краківець", "Шегині".

Основними видами наркотиків, які перевозять "першим маршрутом", є опій та героїн. Основні організатори перевезень через територію України - афганська, пакистанська та китайська общини, центри яких розташовані в РФ, та кримінальні угруповання України, РФ, середньоазійських країн СНД. Основними перевізниками є водії вантажних автомобілів на маршрутах регулярних та нерегулярних перевезень - громадяни РФ, жителі прикордонних областей.

б) "другий маршрут" проходить із закавказьких країн (колишніх республік СРСР) через автомобільні п/п на україно-російському державному кордоні "Новоазовськ", "Успенка", "Довжанський", "Ізварине" транзитом через територію України до Республіки Польща та Угорщини через п/п на україно-польському державному кордоні "Рава-Руська", "Краківець", "Шегині", "Тиса".

Основними видами наркотиків, які перевозяться "другим маршрутом", є опій, героїн, екстазі. Основні організатори перевезень через територію України - афганська, пакистанська й китайська общини, центри яких розташовані в Україні та РФ, а також кримінальні угруповання громадян України, РФ, середньоазійських та закавказьких країн.

Одна зі стратегій транспортування наркотичних речовин полягає у так званому методі на два кроки: наркотики спочатку складуються у безпечному місці, а у визначений час та за сприятливих умов поступово перевозяться до країн Західної Європи.

Основними перевізниками є водії вантажних автомобілів на маршрутах регулярних та нерегулярних перевезень - громадяни РФ, жителі прикордонних областей.

3. Східно-Середземноморський маршрут: розпочинається в портах Пакистану та пролягає до ринків Західної Європи через Індійський океан, Червоне море, Суецький канал, південну частину острова Кіпр.

Маршрут становить стратегічну загрозу для України. Для транспортування наркотиків використовуються українські судна закордонного прямування (які здійснюють чартерні або регулярні перевезення між іноземними портами Азії та Європи без заходу в порти України) або українські моряки, які працюють за наймом на суднах під прапором іншої держави.

4. Циганський маршрут:

а) наркотики виробляються кустарним способом в Україні (у місцях компактного проживання громадян України циганської національності), направляються автомобільним транспортом для продажу в Білорусі та РФ (напрямки: м. Житомир-Гомель (Білорусь), м. Луганськ-Ростов-на-Дону, Шахтинськ (РФ)) через п/п на україно-білоруському державному кордоні "Виступовичі-авто", на україно-російському державному кордоні - "Ізварине", "Довжанський".

б) наркотики виробляються кустарним способом у Молдові (у місцях компактного проживання громадян Молдови та України циганської національності), направляються залізничним транспортом для продажу в Білорусі та РФ (напрямки: Молдова - транзит територією Білорусі - м. Санкт-Петербург, Молдова - м. Москва) через п/п на:

україно-молдовському кордоні: "Могилів-Подільський-залізнична станція", "Кучурган-залізнична станція";

україно-білоруському кордоні: "Виступовичі-залізнична станція";

україно-російському кордоні: "Конотоп", "Хутор-Михайлівський", "Зернове".

Основними видами наркотиків, які перевозяться цим маршрутом, є опій, героїн, марихуана, макова солома. Основні перевізники - наркокур'єри, які є громадянами України або Молдови циганської національності.

5. Албанський маршрут: починається (виробництво наркотиків) у регіонах із компактним проживанням албанської діаспори в країнах Балканського півострова (Албанія, Македонія, Боснія і Герцеговина), далі через Румунію, Угорщину наркотики переміщуються автомобільним транспортом в Україну через п/п на україно-румунському кордоні "Дякове", "Порубне", на україно-угорському кордоні - "Вилок", "Лужанка", "Косине", "Дзвінкове", де після їх розподілу в албанських діаспорах у регіонах України морським або повітряним транспортом доставляються наркокур'єрами до Туреччини або залізничним - до РФ.

Основними видами наркотиків, що перевозяться таким чином, є героїн, кокаїн, MDMA - метилендіоксиметамфетамін (екстазі, "Ешка", "ХТС"). Основні перевізники - водії вантажних автомобілів на маршрутах регулярних та нерегулярних перевезень, які є громадянами Туреччини, Румунії, Албанії, країн колишньої СФРЮ.

Для перевезення наркотиків в Україну автомобільним транспортом використовуються особливості конструкції вантажних транспортних засобів (тягачів), а також спеціально обладнані сховища в багажних і вантажних відсіках автомобілів та в причепах або серед вантажу.

Вивіз наркотиків з України морським транспортом до Туреччини здійснюється за змовою злочинців із членами екіпажів морських іноземних суден: як правило, наркотики перевозяться у важкодоступних місцях тих суден, на яких виконують свої обов'язки члени екіпажу, або в їхніх каютах серед речей багажу (повітряним транспортом - серед речей багажу).

Вивіз наркотиків з України залізничним транспортом у РФ здійснюється на тілі пасажирів-наркокур'єрів або серед речей їхнього багажу.

6. Африканський маршрут: починається (виробництво наркотиків) у країнах Центральної та Північно-Західної Африки, транзитом через європейські країни, далі повітряним або автомобільним транспортом наркотики потрапляють в Україну. Основні п/п, через які здійснюється ввезення в Україну: автомобільні - "Тиса", "Ужгород", "Краківець", "Ягодин", повітряні - "Львів", "Одеса", "Дніпропетровськ", "Запоріжжя".

Основними видами наркотиків, які перевозяться цим маршрутом, є героїн, кокаїн, MDMA. Основні перевізники - наркокур'єри африканського або арабського походження.

Як правило, наркотики перевозяться на тілі (або в тілі) наркокур'єра чи у спеціально обладнаних схованках серед речей багажу. Використовуються також спеціально обладнані сховища в легкових автотранспортних засобах великої вартості, які ввозяться як нові. З п/п вибираються ті, де є постійний великий рух автомобілів.

7. Угорський маршрут: в Україну потрапляють і наркотики, які були вироблені в Угорщині. Їх переправляють залізничним або автомобільним транспортом для продажу в Україні, в регіони компактного проживання громадян України, угорців за національністю, через п/п на україно-угорському кордоні: "Чоп (Дружба)", "Чоп (Тиса)", "Дзвінкове", "Лужанка", "Вилок".

Основними видами наркотиків, які перевозяться цим маршрутом, є героїн, кокаїн, MDMA та група амфітамінів. Основні перевізники - наркокур'єри, які є громадянами Угорщини або України (вихідці з угорських діаспор).

Для транспортування наркотиків зазвичай використовують:

- рейсові автобуси і лекові автомобілі. У них наркотики перевозять у пасажирському салоні або серед речей багажу в багажному відсіку автобуса, у салоні автомобіля на задньому сидінні під чохлом (наркотики використовують як набивку сидіння). Також наркотики можуть зберігатися у запасному колесі, у дверцятах, бамперах, бензобаку, кріпитися до днища;

- пасажирські поїзди (міжнародного сполучення). Наркотики перевозяться серед особистих речей багажу або як "безхоз" із використанням особливостей конструкції пасажирських вагонів поїздів закордонного прямування: технологічних порожнин, рундуків для вугілля, міжстельового простору над вбиральнями та тамбурами вагонів, рундуків під сидіннями, радіаторів опалення, "третього поверху" полиць, сміттєзбірників, люків над електрощитами, акумуляторних ящиків, ніш для котлів опалення та умивальників, вентиляційних люків тощо.

8. Місцевий кримінальний маршрут: найбільш розвинений вид злочинної діяльності (пов'язаний з наркобізнесом) через державний кордон на Північному Сході та Півдні України. Перевезення здійснюють дрібні наркокур'єри через автомобільні та залізничні п/п на україно-російському та україно-молдовських кордонах.

Основними видами наркотиків, які перевозяться цим маршрутом, є наркотики кустарного виробництва (вироблені з місцевої сировини рослинного походження): макова солома, марихуана, опій. Вони перевозяться, як правило, в особистих речах брудного вигляду особами-волоцюгами або особами, які належать до найнижчого щабля в ієрархії кримінального світу.

Якість досудового слідства

Вивчення й аналіз справ зазначеної категорії засвідчили, що органи дізнання і досудового слідства не завжди додержують вимог ст. 22 КПК (1001-05) щодо всебічного, повного й об'єктивного дослідження обставин справи. Трапляються випадки, коли органи досудового слідства допускають недбалість при встановленні даних про підозрювану або обвинувачену у вчиненні злочину особу та її фактичне місце проживання, що призводить до збільшення строків розгляду справи судом.

Значну кількість злочинів виявляють шляхом особистого огляду на вулиці громадян та перевірки їхніх речей. Але мають місце випадки, коли під час затримання особи не були виявлені наркотичні засоби, і лише у приміщенні районного відділу міліції виявляють та вилучають у затриманої особи наркотичні засоби. Це дає підстави обвинуваченому заявляти, що наркотичний засіб йому було підкинуто.

Так, Апеляційний суд Черкаської області ухвалою від 1 листопада 2005 р. скасував вирок Черкаського районного суду від 1 липня 2005 р. щодо С., засудженого за ч. 2 ст. 309 КК (2341-14) на два роки позбавлення волі, та повернув справу на додаткове розслідування. Цим вироком районний суд визнав обвинуваченого винним у тому, що 29 березня 2005 р. в с. Білозір'я Черкаського району він незаконно придбав без мети збуту 178 г макової соломи, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом.

Скасовуючи вирок, колегія суддів апеляційного суду вказала на те, що органи дізнання допустили порушення вимог статей 22, 177, 178, 184 КПК ( 1001-05, 1002-05) . Наркотичний засіб був виявлений і вилучений у С., якого було затримано у порядку, передбаченому статтями 106, 115 КПК, що дало йому змогу в подальшому заявити, що наркотичний засіб було підкинуто в його кишеню. Ці доводи не були належним чином перевірені в ході досудового і судового слідства.

Недодержання вимог закону щодо опису в протоколі вилученої речовини, її розміру (ваги) та місця виявлення дає підстави для заяв про підміну вилученого наркотичного засобу, збільшення чи зменшення його кількості чи ваги або вчинення інших зловживань з боку працівників міліції, пов'язаних з обвинуваченням особи у вчиненні злочину.

Оскільки для встановлення виду, назви, властивостей наркотичного засобу, психотропної речовини або прекурсору, їх походження, способу виготовлення чи переробки необхідний висновок спеціаліста, то рішення про порушення кримінальної справи приймається після одержання довідки експертної служби УМВС про те, що передана для дослідження речовина є наркотичним засобом, психотропною речовиною чи прекурсором. Судово-хімічна експертиза в таких випадках призначається після порушення справи. Проте іноді при проведенні цієї експертизи речовий доказ фактично не досліджується, а висновок експерта обґрунтовується даними висновку експертної служби, наданого слідчому до порушення справи. Не випадково у деяких висновках судово-хімічної експертизи немає посилань на те, які саме експертні дослідження здійснено.

Відповідно до ст. 197 КПК (1002-05) при призначенні та проведенні експертизи обвинувачений має право заявляти клопотання про призначення нової або додаткової експертизи, які розглядаються у строк не більше трьох діб (ст. 129 КПК). Отримавши висновок експерта, слідчий знайомить із ним обвинуваченого.

Із матеріалів вивчених справ вбачається, що обвинувачені ознайомлювалися з постановою про призначення експертизи одночасно з висновком останньої, що обмежує права обвинуваченого на захист.

Так, Куйбишевським РВ Донецького МУ МВС у Донецькій області обвинувачувалася Ж. за ч. 2 ст. 309 КК (2341-14) . Наркологічну експертизу було призначено на 17 червня 2005 р. У цей же день експертне дослідження було закінчено. Згідно з матеріалами справи, протоколи про ознайомлення Ж. з постановою про призначення експертизи і про ознайомлення з висновком експертизи складено в один і той же день - 29 червня 2006 р.

Аналогічні порушення були встановлені у справі за обвинуваченням Щ. та Б. у Донецькій та в інших областях України.

Вивчення справ про злочини, вчинені за попередньою змовою групою осіб, засвідчили, що обвинувачення найчастіше пред'являється одній, рідше двом особам. Щодо інших співучасників злочинів, яких встановити та затримати органи досудового слідства не спромоглися, справу виділяють в окреме провадження, після чого пошук винних фактично припиняється. Зазначені порушення вимог ч. 2 ст. 26 КПК (1001-05) призводять, по суті, до того, що винуватці злочинів уникають кримінальної відповідальності.

Простежується тенденція до бездіяльності органів дізнання й досудового слідства у викритті та притягненні до кримінальної відповідальності осіб, які вирощують мак снотворний і коноплю з метою збуту, виготовляють опій, гашиш та інші наркотичні засоби і збувають цю наркопродукцію. З матеріалів переважної більшості вивчених справ вбачається, що органи досудового слідства обмежувалися притягненням до кримінальної відповідальності осіб, які незаконно придбали, зберігали або перевозили наркотичні засоби. При розслідуванні цих справ не було вжито всіх передбачених законом заходів для встановлення осіб, які вирощують нарковмісні рослини і збувають наркотики.

Органи досудового слідства, як правило, не встановлюють джерело придбання наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів.

Крім того, з числа вивчених справ виявлено випадки, коли обвинувачений називав особу та місце придбання наркотичного засобу, але органи досудового слідства не вживали жодних заходів для встановлення цих осіб та притягнення їх до кримінальної відповідальності.

Трапляються випадки, коли в конкретної особи вилучають наркотичний засіб, однак органи досудового слідства допитують цю особу як свідка, порушуючи таким чином їх право на захист.

Так, Мукачівський міськрайонний суд Закарпатської області вироком від 21 грудня 2005 р. засудив Т. за ч. 1 ст. 309 КК (2341-14) . Кримінальну справу було порушено 19 жовтня 2005 р. за фактом виявлення наркотичного засобу за місцем проживання обвинуваченої. Вже у постанові про порушення кримінальної справи було зазначено, що вона придбала наркотичний засіб в особи на ім'я М., про що Т. дала пояснення 29 вересня 2005 р., а 3 листопада 2005 р. її було допитано як свідка, і тільки після цього їй було роз'яснено право на захист і допитано як підозрювану.

Дотримання вимог чинного законодавства під час проведення оперативної закупівлі

Оперативна закупівля є ефективним заходом оперативно-розшукової діяльності, за допомогою якого органи дізнання і досудового слідства отримують та закріплюють вагомі докази протиправної діяльності осіб, які займаються незаконним обігом наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів. Такий вид закупівлі передбачений ст. 5 Закону від 15 лютого 1995 р. N 62/95-ВР (62/95-ВР) "Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними".

У п. 2 ч. 1 ст. 8 Закону від 18 лютого 1992 р. N 2135-XII (2135-12) "Про оперативно-розшукову діяльність" (далі - Закон N 2135-XII) зазначено, що порядок проведення оперативної закупівлі та контрольного постачання визначається нормативними актами МВС України, податкової міліції, СБУ, погодженими з Генеральною прокуратурою України та зареєстрованими Міністерством юстиції України. Таким нормативним актом є Інструкція про порядок проведення оперативної закупівлі та контрольованого постачання предметів, товарів і речовин, у тому числі заборонених до обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності (затверджена наказом МВС України, СБУ, Державної податкової адміністрації України від 30 листопада 2001 р. N 1065; далі - Інструкція).

Відповідно до п. 1.4 Інструкції оперативна закупівля та контрольоване постачання проводяться у строки ведення оперативно-розшукових справ, передбачені ст. 9-1 Закону N 2135-XII (2135-12) . Про закриття оперативно-розшукової справи (ст. 9-2 цього Закону) складається мотивована постанова, яку затверджує посадова або службова особа, якій згідно зі ст. 9 зазначеного Закону надане право затверджувати постанову про заведення відповідної оперативно-розшукової справи. Якщо в такій справі здійснювались оперативно-розшукові заходи за рішенням суду, повідомлення про її закриття надсилається до суду в тридобовий строк.

Законом від 21 січня 1994 р. N 3855-XII (3855-12) "Про державну таємницю" (в редакції Закону від 21 січня 1999 р.) передбачено види інформації, які можуть бути віднесені до державної таємниці у сфері державної безпеки та охорони правопорядку. Це, зокрема, інформація про осіб, які співпрацюють або раніше співпрацювали на конфіденційній основі з органами, що проводять таку діяльність; про кількісний склад і конкретних осіб, що є негласними штатними працівниками органів, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність (п. 4 ст. 8). Суди не можуть вимагати від відділу боротьби з незаконним обігом наркотиків (далі - ВБНОН) оперативно-розшукові справи. Це стосується і постанов про зміну прізвища, імені та по батькові особи на псевдонім.

Оперативна закупівля проводиться гласними і негласними працівниками оперативних підрозділів, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність, а також особами, з якими встановлено конфіденційне співробітництво на добровільних засадах.

Згідно зі ст. 15 Закону від 23 грудня 1993 р. N 3782-XII (3782-12) "Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві", нерозголошення відомостей про осіб, взятих під захист, може здійснюватися, зокрема, шляхом обмеження надання відомостей про особу в матеріалах перевірки (заявах, поясненнях тощо), протоколах слідчих дій і судових засідань, а також заміни прізвища, імені, по батькові в цих документах псевдонімами за постановою органу дізнання, слідчого, прокурора або за ухвалою суду про зміну анкетних даних. Ці постанови (ухвали) до матеріалів справи не долучаються, а зберігаються окремо в органі, у провадженні якого перебувала кримінальна справа. Наявність такої постанови є обов'язковою.

У більшості випадків покупцями наркотичних засобів, психотропних речовин є особи, прізвища яких замінено на псевдонім. Разом з тим під час узагальнення судової практики виявлено, що в деяких матеріалах кримінальних справ відсутні документи про зашифрування даних про виконавця контрольної закупки (покупця).

Європейський суд з прав людини в рішенні у справі "Тейксейра до Кастро проти Португалії" ( від 9 червня 1998 р.) зазначив, що використання негласних агентів має бути обмеженим і забезпеченим гарантіями навіть у справах, пов'язаних із боротьбою з торгівлею наркотиками. Суспільним інтересом не можна виправдати використання доказів, здобутих шляхом підбурювання до такої діяльності з боку працівників міліції. Враховуючи викладене, а також обов'язковість застосування судової практики Європейського суду з прав людини при проведені досудового слідства, необхідно перевіряти, чи не було з боку працівників міліції та їхніх довірених осіб підбурювання та організації придбання і збуту наркотичного засобу.

Вирішуючи долю речових доказів, наркотичних засобів тощо, при постановленні вироку суди повинні керуватись Інструкцією про порядок знищення вилучених із незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, використання яких у законному обігу визнано недоцільним, а також обладнання для їх виготовлення, затвердженою наказом МВС, Генеральної прокуратури України, СБУ, Міністерства охорони здоров'я, Міністерства юстиції і Верховного Суду України від 27 червня 1995 р. N 437 (z0210-95) .

Як свідчать результати узагальнення, суди відповідно до вимог статей 81, 330 КПК (1001-05, 1003-05) при постановленні вироків в основному правильно вирішували питання про речові докази - грошові кошти, що передавались оперативними працівниками особам, які проводили оперативну закупівлю, а потім були виявлені та вилучені у продавців наркотичних засобів. Однак траплялися випадки, коли суди в резолютивній частині вироку невірно вирішували питання про речові докази.

Наприклад, Голосіївський районний суд м. Києва в резолютивній частині вироку у справі щодо С. вказав, що речові докази, що перебувають на зберіганні в оперуповноваженого ВБНОН, слід звернути на користь держави.

Відповідно до положень ст. 81 КПК (1001-05) у дохід держави передаються гроші, цінності та інші речі, нажиті злочинним шляхом (п. 4 ч. 1) або гроші, цінності та інші речі, які були об'єктом злочинних дій, повертаються їхнім законним володільцям, а якщо їх не встановлено, то ці гроші, цінності та речі переходять у власність держави (п. 5 ч. 1). Як вбачається з матеріалів справи, грошові кошти, вилучені у С., були отримані ним за реалізовані наркотичні засоби і не перестали бути власністю держави, яка передала їх правоохоронним органам в оперативне користування. У зазначеному випадку такі речові докази слід повертати за належністю відповідному органу МВС.

Наведене вище свідчить про наявність проблем як у законодавчому врегулюванні порядку проведення оперативного заходу, яким є оперативна закупівля наркотичних засобів, так і в застосуванні цього заходу правоохоронними органами, а також у використанні даних, отриманих у процесі оперативної закупівлі як доказів у справі.

Повнота дослідження доказів під час судового слідства

Практика розгляду справ зазначеної категорії місцевими судами склалася таким чином, що більшість цих справ розглядається в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 299 КПК (1003-05) , і суди не досліджують докази в повному обсязі у зв'язку з визнанням підсудними своєї вини та обставин справи.

У той же час виявлено випадки порушення положень цієї норми закону.

Наприклад, Апеляційний суд Харківської області ухвалою від 19 травня 2005 р. скасував вирок Красноградського районного суду від 3 березня 2005 р. щодо П., засудженого за ч. 1 ст. 309 КК (2341-14) . Скасовуючи вирок, колегія суддів вказала, що суд вийшов за межі обвинувачення, пред'явленого підсудному. Так, із протоколу судового засідання вбачається, що справу суд розглянув у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 299 КПК (1003-05) , та перекваліфікував дії підсудного з ч. 2 на ч. 1 ст. 309 КК. При цьому суд не дослідив матеріалів справи, не встановив фактичних її обставин, а лише дослідив особу підсудного. Відповідно до вимог ст. 323 КПК суд повинен обґрунтовувати вирок лише тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Вирішуючи питання про недоцільність дослідження доказів у справі, деякі суди не з'ясовують, чи правильно підсудний та інші учасники судового розгляду розуміють зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності та істинності їх позицій, а також чи розуміють вони правові наслідки такого розгляду. Навіть якщо суди з'ясовують ці питання, то не завжди належним чином відображають це в протоколі судового засідання.

Згода на проникнення працівників підрозділів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, у жилі приміщення осіб, які підозрюються у вчиненні тяжкого злочину, або їхніх рідних для огляду помешкання не завжди є добровільною, хоча на цьому наголошено в багатьох схожих за змістом заявах. Крім того, так звані "огляди" житла за своєю суттю були обшуками, під час яких були виявлені й вилучені наркотичні засоби.

Наприклад, апеляційний суд Донецької області ухвалою від 8 квітня 2005 р. скасував вирок Костянтинівського міськрайонного суду щодо Ф., засудженого за ч. 3 ст. 307 КК (2341-14) . На підставі ст. 374 КПК (1003-05) справу було повернено на додаткове розслідування.

Скасовуючи цей вирок, колегія суддів апеляційного суду вказала на істотні порушення кримінально-процесуального закону (ст. 22 КПК (1001-05) ) органами дізнання та досудового слідства. Встановлено, що дані про вилучену у Ф. речовину разом з медичними шприцами та зазначений об'єм флаконів з вилученою речовиною не відповідають тим, які надійшли на експертне дослідження. Суд не дав належної оцінки показанням Ф. про те, що згоду на огляд його жилого приміщення він дав під тиском працівників міліції.

Причини скасування або зміни судових рішень у справах цієї категорії

У 2007 р. в апеляційному порядку було скасовано і змінено вироки місцевих судів, постановлені щодо 1,3 тис. осіб, які вчинили злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, або 4,3% (3,6%) від кількості осіб, стосовно яких постановлено вироки. У тому числі скасовано вироки щодо 622 осіб, із них з направленням справи на додаткове розслідування - стосовно 122 осіб, або 19,6% від кількості тих, щодо яких вироки скасовано в апеляційному порядку.

Під час проведення узагальнення встановлено, що більшість судових рішень, оскаржених у суді апеляційної інстанції, були пов'язані з порушенням вимог ст. 334 КПК (1003-05) . Постановляючи вироки, суди продовжують порушувати зазначену норму закону, відповідно до якої мотивувальна частина обвинувального вироку має містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину.

У деяких справах причиною скасування рішення в частині засудження за ч. 1 ст. 309 КК (2341-14) визнано неврахування судом першої інстанції підстав, передбачених ч. 4 ст. 309 КК, а саме те, що особа, яка добровільно звернулася до лікувального закладу і розпочала лікування від наркоманії, звільняється від кримінальної відповідальності.

Підставами для скасування вироків часто є неповнота дізнання та інші недоліки в роботі органів досудового слідства.

Встановлено окремі випадки порушення вимог ст. 223 КПК (1002-05) . Суди іноді не звертають уваги на те, чи складено обвинувальний висновок згідно з вимогами КПК, а також чи затверджений він прокурором.

Допущені судами першої інстанції порушення вимог кримінально-процесуального законодавства, що були підставами для скасування вироків, є: неповнота судового слідства, порушення права підсудного на захист, а також допускалися помилки при обранні міри покарання засудженим.

У переважній більшості випадків апеляційні суди змінювали вироки місцевих судів у зв'язку з пом'якшенням засудженим покарання.

Найбільш поширеною із помилок, яких припускалися місцеві суди, є безпідставне визнання у справах цієї категорії рецидиву злочину як обставини, що обтяжує покарання засудженого, тоді як його дії кваліфіковано органом досудового слідства і судом за ознакою повторності.

Такі порушення виявлені майже в усіх областях України. Це свідчить про неналежний підхід місцевих судів до розгляду справ розглядуваної категорії.

Кваліфікація злочинів

У 2007 р. порівняно з попереднім роком кількість засуджених осіб за вчинення злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів за вироками, що набрали законної сили, зменшилася на 2,9% і становила 30,9 тис. (31,8 тис.) осіб. Водночас їх питома вага серед осіб, засуджених за вчинення всіх видів злочинів, збільшилася до 20,2% (19,8%).

У структурі осіб, засуджених за вчинення зазначених злочинів, переважну більшість становлять особи, засуджені за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту (ст. 309 КК (2341-14) ) , - 21,1 тис. (20,9 тис.) осіб, або 68,2% (65,6%) від числа всіх засуджених за ці злочини. Кількість зазначених осіб порівняно з попереднім роком збільшилася на 1%.

Порівняно з попереднім роком також збільшилася кількість осіб, засуджених за:

- організацію або утримання місць для незаконного вживання, виробництва чи виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів (ст. 317 КК (2341-14) ) , - 850 (843), що більше на 0,8%;

- викрадення, привласнення, вимагання обладнання, призначеного для виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, чи заволодіння ним шляхом шахрайства або зловживання службовим становищем та інші незаконні дії з таким обладнанням (ст. 313 КК (2341-14) ) , - 52 (47), що більше на 10,6%;

- порушення встановлених правил обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів (ст. 320 КК (2341-14) ) , - 5 (4), що більше на 25%.

На 3,5% збільшилася кількість засуджених за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення, пересилання чи збут наркотичних засобів або їх аналогів (ст. 307 КК (2341-14) ) і становила 6,1 тис. (5,8 тис.) осіб. Частка осіб, засуджених за вчинення цього виду злочину, становила 19,6% (18,4%) від усіх засуджених за злочини у сфері обігу наркотичних засобів.

У 2007 р. зменшилася кількість осіб, засуджених за:

- посів або вирощування снотворного маку чи конопель (ст. 310 КК (2341-14) ) , - 2,1 тис. (3,4 тис.) осіб, що менше на 38,6%;

- контрабанду наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів (ст. 305 КК (2341-14) ) , - 163 особи (170), що менше на 4,1%;

- незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання прекурсорів (ст. 311 КК (2341-14) ) , - 151 особу (164), що менше на 7,9%;

- схиляння до вживання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів (ст. 315 КК (2341-14) ) , - 237 осіб (252), що менше на 6%;

- викрадення, привласнення, вимагання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів чи заволодіння ними шляхом шахрайства або зловживання службовим становищем (ст. 308 КК (2341-14) ) , - 182 особи (184), що менше на 1,1%.

Законність і обґрунтованість вироків у справах, що розглядаються в цьому узагальненні, залежить насамперед від правильності кваліфікації злочинів.

Предметом злочинів, пов'язаних з обігом наркотичних засобів, є переважно такі наркотичні засоби: солома макова, кодеїн, кокаїн, морфін, опій, канабіс (гашиш, марихуана), героїн. Лише в поодиноких випадках предметом злочину були психотропні речовини, найчастіше промислового виробництва, що віднесені до транквілізаторів, а також прекурсори - хімічні речовини, які використовуються для виготовлення наркотичних засобів (переважно ацетон, оцтовий ангідрид, сірчана й соляна кислоти).

Узагальнення засвідчило, що суди в основному правильно визначають вид наркотичного засобу, його розмір у ваговому вимірі та кваліфікують дії особи відповідно до встановленого.

Однією з кваліфікуючих ознак злочинів зазначеного виду є розміри наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів: невеликі, великі, особливо великі. Нечітке розуміння деякими суддями термінів, понять, кваліфікуючих ознак, суб'єктів діянь, спрямованості умислу особи призводить до помилок у кваліфікації цих злочинів.

Найпоширенішими є помилки у визначенні розміру наркотичного засобу, який був предметом злочину.

Визначення великого й особливо великого розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів покладено законом (примітка до ст. 305 КК (2341-14) ) на спеціально уповноважений орган виконавчої влади у галузі охорони здоров'я. Як уже зазначалося, наказом Міністерства охорони здоров'я України від 1 серпня 2000 р. N 188 (z0512-00, z0513-00, z0514-00) затверджено відповідні таблиці.

Слід враховувати при кваліфікації дій особи за ч. 1 ст. 309 КК (2341-14) розмір наркотичного засобу, який у таких випадках має перевищувати невеликий. Межа між невеликим розміром і тим, що може бути предметом злочину, визначається відповідно до названих таблиць. Коли ж предметом незаконних дій особи без мети збуту був наркотичний засіб або психотропна речовина в невеликому розмірі, особа має нести відповідальність за ст. 44 Кодексу України про адміністративні правопорушення (80731-10) (далі - КпАП). У деяких випадках, коли предметом такого злочину є особливо небезпечні наркотичні засоби чи психотропні речовини, їх невеликий розмір не визначається (наприклад, героїн, ефедрон). У такому випадку відповідальність за ст. 309 КК (2341-14) настає в разі здійснення таких незаконних дій навіть із мізерною кількістю цих наркотичних засобів.

У судовій практиці виникає питання про те, як потрібно кваліфікувати дії особи, в якої вилучено декілька видів наркотичних засобів, кожен з яких не перевищує невеликий чи великий розмір? Суди запитують, чи потрібно в таких випадках підсумовувати їх загальний розмір і якої при цьому необхідно дотримуватися методики?

Вважаємо, що допустимим є складення розмірів наркотичних засобів різних видів. Розмір цих засобів (речовин) визначається виходячи з їх загальної кількості.

У випадках, коли предметом злочину разом із наркотичним засобом чи психотропною речовиною є ще й прекурсор, об'єднувати їх розміри неприпустимо. Можна складати лише розміри прекурсорів різних видів.

Якщо встановлено, що в діях винного є незакінчений склад злочину, ці дії слід кваліфікувати відповідно до ст. 15 КК (2341-14) як замах на злочин, який відрізняється від готування на вчинення злочину характером дій.

Суди в основному правильно визначають, що для кваліфікації діяння за ст. 307 КК (2341-14) достатньо встановити факт збуту наркотичного засобу, оскільки це є самостійною формою об'єктивної сторони цього злочину.

Якщо ж наркотичний засіб виготовлено для збуту, а особа не встигла його збути, вона має нести відповідальність не за приготування до збуту, а за виготовлення для збуту наркотику, що є закінченим злочином.

Термін "збут" означає різні способи реалізації наркотиків. При цьому не має значення та обставина, переслідувала особа мету одержати майнову вигоду чи такої мети не мала.

Безоплатна передача чи пересилання наркотичного засобу в місця позбавлення волі в цілому правильно кваліфікуються судами як збут за ст. 307 КК (2341-14) . Слід мати на увазі, що безкоштовну передачу наркотиків необхідно розглядати як один зі способів їх збуту. Якщо при цьому суб'єкт ще й схиляв особу до вживання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів, в його діях є сукупність злочинів, передбачених статтями 307 і 315 КК.

Схилянням до вживання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів потрібно розуміти будь-які умисні дії, спрямовані на збудження в іншої особи бажання вжити ці засоби або речовини хоча б один раз (пропозицію, умовляння, пораду, переконування тощо). Відповідальність за такий злочин настає незалежно від наслідків схиляння, тобто від того, вжила інша особа наркотичний засіб, психотропну речовину або їх аналог чи відмовилася це зробити.

Дії винного, спрямовані на збудження бажання вжити наркотичний засіб, психотропну речовину або їх аналог у двох осіб і більше, кваліфікуються за ч. 2 ст. 315 КК (2341-14) тоді, коли вони охоплювались єдиним умислом винного і вчинялись, як правило, в одному й тому ж місці без значного розриву в часі.

Про вчинення дій, передбачених ст. 309 КК (2341-14) (без мети збуту) можуть свідчити: порівняно невеликі обсяги виготовлення, придбання, зберігання, перевезення або пересилання вказаних засобів, коли їх кількість достатня лише для особистого споживання і встановлено факт захворювання винної особи на наркоманію тощо.

Сумісне виготовлення та вживання наркотичних засобів не є збутом, а житло сім'ї, члени якої вживають наркотичні засоби, не може розглядатись як місце для незаконного вживання наркотичних засобів.

Дії співучасників кваліфікуються відповідно до тієї ролі, яку вони відіграють у вчиненні злочину, згідно з нормами КК (2341-14) . Найчастіше у справах цієї категорії має місце проста співучасть виконавців.

Спільність дій співучасників означає, що злочин учиняється їхніми спільними й об'єднаними зусиллями. Кожен із них робить свій внесок у здійснення злочину, при цьому користуючись допомогою чи сприянням іншого співучасника або розраховуючи на це.

При призначенні покарання співучасникам злочину ставляться у вину ті дії, які вони усвідомлювали. У разі вчинення виконавцем незакінченого злочину інші співучасники підлягають кримінальній відповідальності за співучасть у незакінченому злочині.

У випадку, коли декілька осіб за попередньою змовою вирішили незаконно придбати або виготовити наркотичні засоби і надати приміщення для збереження та вживання їх, такі дії слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 317 КК (2341-14) . Якщо серед групи осіб є особа, яка здійснювала незаконний посів, вирощування снотворного маку чи конопель та яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 309, 311, 317 КК, її дії треба кваліфікувати ще й за ч. 2 ст. 310 КК.

При кваліфікації та призначенні покарання суди беруть до уваги такі кваліфікуючі ознаки, як повторність злочину, а також вчинення злочину особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 306 - 317 КК (2341-14) . Суди враховують зазначені ознаки й призначають покарання більш суворе, ніж за злочин без кваліфікуючих ознак.

При визначенні таких кваліфікуючих ознак, як повторність і вчинення злочину особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 306 - 317 КК (2341-14) , необхідно керуватися п. 10 постанови Пленуму N 4, згідно з яким незаконне заволодіння наркотичними засобами, психотропними речовинами, їх аналогами та наступне їх зберігання, перевезення, пересилання з метою збуту чи без такої мети, а також їх незаконний збут утворюють сукупність злочинів, передбачених ст. 308 і ст. 307 КК чи ст. 309 КК, проте не утворюють ознаки повторності, передбаченої ч. 2 ст. 307 КК або ч. 2 ст. 309 КК.

Сукупність має місце й тоді, коли з викрадених наркотиковмісних рослин виготовляється наркотичний засіб нового виду. Повторності в цьому разі немає.

Частиною 2 ст. 307 КК (2341-14) передбачено два види повторності злочинів, а саме: повторність тотожних і повторність однорідних злочинів.

Перший вид повторності має місце тоді, коли особа вчинила два або більше діянь, передбачених ч. 1 ст. 307 КК (2341-14) . При цьому винний, зокрема, може вчиняти в один і той же час триваючий злочин (зберігання наркотичних засобів) та продовжуваний (виробництво партії наркотиків) або одноактний (пересилання).

Якщо винний вчинив, наприклад, закінчений злочин у виді виробництва наркотичних засобів та замах на збут цих засобів, його дії підлягають кваліфікації за сукупністю злочинів - за ч. 1 ст. 307 КК (2341-14) та ст. 15 КК і ч. 1 ст. 307 КК.

Другий вид повторності, передбачений ч. 2 ст. 307 КК (2341-14) , має місце тоді, коли вчиненню злочину, передбаченого ст. 307 КК, передувало також вчинення тією самою особою одного зі злочинів, передбачених будь-якою частиною статей 308-310, 312, 314, 315 або 317 КК.

При призначенні покарання рецидив злочину суди враховують як обставину, що обтяжує покарання підсудного.

По-різному суди оцінюють дії особи, яка в порівняно невеликий проміжок часу викрала з декількох ділянок кількох землекористувачів наркотичні засоби (коробочки та стебла маку, верхівки коноплі). Одні суди вважають такі дії продовжуваним злочином, інші - повторністю злочинів.

Вважаємо, що вилучення рослин маку й конопель, якщо винний усвідомлював, що викрадає їх у різних власників або з різних земельних ділянок, утворює не один продовжуваний злочин, а кілька однорідних злочинів, що слід розглядати як повторне викрадення наркотичних засобів і кваліфікувати за ч. 2 ст. 308 КК (2341-14) .

У випадках, коли наркотичний засіб, психотропну речовину або їх аналоги було одночасно виготовлено і для особистого вживання, й для збуту, вчинене необхідно кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених ст. 307 і ст. 309 КК (2341-14) . При цьому слід мати на увазі, що за ст. 309 КК належить кваліфікувати дії винного лише в частині виробництва, виготовлення та зберігання цих засобів і речовин у тому розмірі, в якому він їх ужив чи планував ужити.

При вивченні справ зазначеної категорії виявлено випадки, коли органи досудового слідства, а також суди при кваліфікації дій обвинувачених не розрізняють виробництво наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів від виготовлення, про що надані роз'яснення у п. 3 постанови Пленуму N 4 (v0004700-02) .

Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів і незаконне перевезення або пересилання їх за межі території України необхідно кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених ст. 307 чи ст. 309 КК (2341-14) та як контрабанду ще й за ст. 305 КК.

Суди в основному правильно кваліфікують дії винних у незаконному посіві або вирощуванні снотворного маку чи конопель за ст. 310 КК (2341-14) . Однак трапляються й помилки.

У цілому склалася правильна судова практика, коли злочин, передбачений ст. 310 КК (2341-14) , визнається закінченим з моменту висівання насіння чи посадки розсади, а також вчинення дій з догляду за рослинами незалежно від досягнення поставленої мети. Якщо з незалежних від волі особи причин (внаслідок заморозків, засухи та ін.) сходи не зійшли або рослини загинули, то й у цих випадках злочин визнається закінченим.

Придбання насіння або розсади з метою посіву і вирощування маку чи коноплі, пророщування насіння, догляд за розсадою до висівання або посадки в ґрунт в основному правильно розглядаються як готування до злочину і ці дії слід кваліфікувати за ст. 14 та ст. 310 КК (2341-14) .

Посів наркотиковмісних рослин та їх вирощування являють собою єдиний агротехнічний процес, який продовжується в часі. Такі дії є продовжуваним злочином. Також продовжуваним є злочин і в тому випадку, коли посів і вирощування рослин були проведені з метою збуту. Злочин буде закінченим незалежно від реалізації умислу або добровільної відмови від доведення злочину до кінця.

При кваліфікації дій особи за ч. 2 ст. 310 КК (2341-14) за ознакою незаконного посіву або вирощування снотворного маку чи конопель у кількості 500 і більше рослин потрібно виходити з того, що при підрахунку кількості останніх окремою рослиною вважається та, яка має самостійний корінь, а кількість її стебел у розрахунок не береться. При підрахунку рослин різних видів допускається складення їх кількості.

Наркотичними засобами, які одержують з рослин конопель, є канабіс, смола канабісу, екстракти (настойки) канабісу та психотропна речовина тетрагідроканабінол.

Канабіс (марихуана) - верхівки конопель з квітами або плодами (за винятком насіння та листків, якщо вони не супроводжуються верхівками), з яких не була виділена смола. Він є наркотичною сировиною для виготовлення натуральних наркотиків (гашишу, анаші та ін.). Смола канабісу - суміш виділеної смоли, пилку чи окремих подрібнених часток рослини коноплі, яка містить тетрагідроканабінол (особливо небезпечна психотропна речовина).

Дії особи, яка вчинила незаконний посів або вирощування наркотичного засобу, а потім зберігала, перевозила, збувала перероблений наркотичний засіб, або виготовляла з нього інший наркотичний засіб, слід кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених ст. 310 та ст. 309 КК (2341-14) або ст. 307 КК, виходячи з установлених при розгляді справи обставин.

Від складу злочинів, передбачених статтями 307 і 310 КК (2341-14) , склад злочину, відповідальність за який настає за ст. 320 КК, відрізняється тим, що в останньому випадку виготовлення, зберігання, розподіл, реалізація наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів, посів або вирощування маку снотворного чи конопель здійснюються на законних підставах, але з порушенням правил обігу цих засобів, речовин або наркотиковмісних рослин.

Частиною 1 ст. 311 КК (2341-14) передбачено відповідальність за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання прекурсору без мети збуту, а ч. 2 цієї статті - за такі ж дії, вчинені з метою збуту, або за збут прекурсорів. Особа підлягає кримінальній відповідальності за умови вчинення нею хоча б однієї з перелічених у ст. 311 КК дій у разі її наміру використати прекурсор саме для виготовлення наркотичного засобу чи психотропної речовини.

Аналогічно повинно вирішуватися питання про відповідальність за наявності умислу збути прекурсор особі, яка має намір виготовити наркотичний засіб.

Якщо ж речовини, віднесені до прекурсорів, були придбані, зберігалися, перевозилися, пересилалися для інших цілей (наприклад, ацетон - для розведення фарб, соляна чи сірчана кислота - для акумуляторів тощо), то дії особи не утворюють складу злочину, оскільки відсутній об'єкт посягання.

Наданням приміщення для вживання, виробництва чи виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів потрібно розуміти забезпечення можливості одній чи декільком особам використати його в такий спосіб хоча б один раз. Для притягнення до відповідальності за ст. 317 КК (2341-14) не має значення за плату чи безкоштовно було надане це приміщення.

Практика звільнення осіб від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 307 КК (2341-14) та ч. 1 ст. 309 КК у разі добровільної здачі наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів (ч. 4 ст. 307 КК), а також у зв'язку з добровільним зверненням до лікувального закладу і початку лікування від наркоманії (ч. 4 ст. 309 КК)

Частиною 4 ст. 307 КК (2341-14) і ч. 4 ст. 309 КК передбачено спеціальний вид звільнення від кримінальної відповідальності за злочини у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів.

Слід зазначити, що звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі ч. 4 ст. 307 КК (2341-14) за злочини, передбачені ч. 1 ст. 307 та ч. 1 ст. 309 КК, допускається лише за умови, що винна особа добровільно здала наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги і вказала джерело придбання цих засобів (речовин) або сприяла розкриттю злочинів, пов'язаних із їх незаконним обігом.

Здача наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів визнається добровільною, якщо відбулася за обставин, коли особа мала й усвідомлювала можливість продовжувати протиправну діяльність, але не побажала цим скористатися. Звільнення від кримінальної відповідальності та закриття кримінальної справи із зазначених підстав мають здійснюватися за правилами, передбаченими статтями 7 - 7-2 КПК (1001-05) . За такими ж правилами звільняється від кримінальної відповідальності на підставі ч. 4 ст. 309 КК (2341-14) особа, яка добровільно звернулася до лікувального закладу і розпочала лікування від наркоманії.

При вирішенні питання про звільнення особи від кримінальної відповідальності з цієї підстави суду необхідно з'ясувати, чи дійсно особа страждала на наркоманію і потребувала лікування від неї, чи дійсно вона звернулася до лікувального закладу і розпочала лікування добровільно, а не вимушено і чи дійсно ставить за мету вилікуватися від наркоманії, а не ухилитись у такий спосіб від кримінальної відповідальності за вчинений злочин.

За змістом норм, передбачених ч. 4 ст. 307 та ч. 4 ст. 309 КК (2341-14) , особа може бути звільнена від кримінальної відповідальності незалежно від того, коли вона вчинила дії, які дають для цього підстави, але до закінчення судового слідства.

При вивченні справ, за якими особи були звільнені від кримінальної відповідальності на підставі ч. 4 ст. 309 КК (2341-14) , виявлено непоодинокі випадки, коли підставою для застосування цього положення закону є медичні довідки приватних медичних установ про початок лікування обвинуваченого вже після надходження справи до суду, які слід перевіряти.

Приймаючи рішення про закриття справи, суди не звертають уваги на те, що згідно з висновком експерта особа не потребує лікування від наркоманії, оскільки від неї не страждає, а медичні довідки часто видаються в день судового засідання або за день до нього. При цьому суди не перевіряють достовірність цих довідок, а також те, чи дійсно особа бажає лікуватися від наркоманії, а не уникнути кримінальної відповідальності. Не дають суди оцінки й тому факту, що бажання лікуватись у підсудних виникає безпосередньо перед судовим засіданням.

Узагальнення практики розгляду кримінальних справ про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів засвідчило, що необхідно підвищувати рівень якості досудового слідства і судового розгляду справ названої категорії.

Під час розслідування справ органи досудового слідства припускалися помилок при кваліфікації дій осіб, що притягувалися до відповідальності, й порушували вимоги КПК (1001-05, 1002-05, 1003-05) , зокрема щодо законності слідчих дій, правильності оформлення документів про речові докази тощо. Суди не завжди реагували належним чином на незадовільну якість дізнання та досудового слідства в цих справах. Їм також необхідно підвищити рівень судового розгляду справ, пов'язаних з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів.