за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 18 жовтня 2017 року (головуючий - Стефанов С.О., судді: Самойлюк Г.П., Стеценко О.О.) та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 14 грудня 2017 року (головуючий - Кравченко К.В., судді: Джабурія О.В., Вербицька Н.В.),

В С Т А Н О В И В:

I. Суть спору

1. В липні 2017 року ОСОБА_1 пред`явив позов до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області (далі - Головне управління ДМС України в Одеській області), Державної міграційної служби України (далі - ДМС України) та з урахуванням заяви про зміну позовних вимог від 11.07.2017 р. просив: скасувати наказ Головного управління ДМС України в Одеській області від 19.12.2016 р. № 242, викладений в повідомленні від 19.12.2016 р. № 5/1-461 про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту; скасувати рішення ДМС України від 21.04.2017 р. № 29-17; зобов`язати Головне управління ДМС України в Одеській області заяву ОСОБА_1 про надання політичного притулку направити для прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, з урахуванням обставин, що стали підставою для її скасування.

2. Позов обґрунтував тим, що він народився у Вірменії у вірмено-азербайджанській сім`ї. Військовий конфлікт між Азербайджаном і Вірменією через Нагірний Карабах змусив його батьків у 1991 році переїхати у Грузію, де позивач отримав громадянство. Зазначив, що у 2008 році через свою національність (азербайджанець) він був затриманий на території Вірменії і незаконно засуджений до 12 років позбавлення волі за звинуваченням у вчиненні замаху на вбивство політичного діяча. У 2009 році співробітники Служби національної безпеки Вірменії відпустили його з місця позбавлення волі за умови виконання спеціального завдання з викрадення вірменина з території Азербайджану. Не виконавши вказаного завдання, позивач повернувся до Грузії, де протягом всього часу перебування (до листопада 2015 року) він мав переховуватись і постійно змінювати місце проживання через страх викрадення та вивезення до Вірменії . На думку позивача, він має обґрунтовані побоювання стати жертвою переслідувань у Вірменії, що є підставою для визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

ІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення

3. Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 18 жовтня 2017 року, залишеною без змін ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 14 грудня 2017 року, в задоволенні позову відмовлено.

4. Відмовляючи в задоволенні позову, суди виходили з того, що аналіз матеріалів особової справи з точки зору оцінки тверджень позивача в контексті ситуації в країні його громадянської належності дозволяє зробити висновок, що позивач не обґрунтував неможливості повернення до країни громадянської належності через індивідуальні побоювання стати жертвою переслідувань за критеріями, визначеними пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту".

III. Провадження в суді касаційної інстанції

5. У касаційній скарзі адвокат позивача Лещенко А.В. просить скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій і ухвалити нове рішення про задоволення позову.

6. Посилається на неправильне застосування судами частини шостої статті 8 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту", оскільки матеріали справи містять достатньо доказів наявності у позивача обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань у Вірменії через національність матері (азербайджанки) і політичні переконання, пов`язані з незаконною окупацією і військовим конфліктом між Азербайджаном та Вірменією через Нагірний Карабах.

7. Зазначає, що суди не дали оцінку доводам позивача про порушення відповідачем Правил розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, затверджених наказом Міністерства внутрішніх справ України від 07.09.2011 р. №N 649 (z1146-11) , в частині відсутності у висновку про відмову в оформленні документів посилань на використану інформацію про країну походження заявника, включаючи сторінки, назви інформаційних звітів, роки та найменування установ чи організацій, що його підготували, посилання на електронну адресу, якщо звіти було опубліковано в Інтернеті, та її співвідношення із змістом заяви та відомостями, отриманими під час співбесіди із заявником.

8. Заявник касаційної скарги вказує також на те, що суди попередніх інстанцій не застосували Угоду про допомогу біженцям і вимушеним переселенцям від 24.09.1993 р., яка підлягає застосуванню, зокрема, для визначення поняття "біженець".

9. Посилається також на порушення судом апеляційної інстанції статті 197 КАС України (в редакції, чинній на час апеляційного розгляду) в частині розгляду справи в порядку письмового провадження за наявності клопотання позивача про розгляд справи за його участю і заяви від останнього про відкладення розгляду справи у зв`язку з хворобою.

10. У відзиві на касаційну скаргу ДМС України просить відмовити в задоволенні касаційної скарги, посилаючись на законність і обґрунтованість рішень судів першої та апеляційної інстанцій.

ІV. Встановлені судами фактичні обставини справи

11. ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, є громадянином Грузії, за етнічною належністю вважає себе азербайджанцем (батько є вірменом, мати - азербайджанкою).

12. 07.11.2015 р. позивач авіарейсом з Грузії прибув на територію України на підставі паспортного документа громадянина Грузії. Під час проходження паспортного контролю позивача було затримано співробітниками правоохоронних органів України та застосовано до нього екстрадиційний арешт у зв`язку з надходженням від Міністерства юстиції Республіки Вірменія запиту про видачу особи для виконання вироку Північного Кримінального суду Республіки Вірменія від 29.12.2008 р., яким ОСОБА_1 засуджено до 12 років позбавлення волі за вчинення злочинів, передбачених статтею 34-305 (замах на вбивство державного, політичного або громадського діяча) і частиною другою статті 235 (незаконні придбання, збут, зберігання, перевезення або носіння зброї, боєприпасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв) Кримінального кодексу (2341-14) Республіки Вірменія.

13. Перебуваючи в Одеській установі виконання покарань (№21) УДПСУ в Одеській області, ОСОБА_1 13 січня 2016 року звернувся до Головного управління ДМС України в Одеській області із заявою про надання йому політичного притулку. У заяві зазначив, що кримінальна справа, порушена відносно нього у Вірменії, має політичний характер, злочину він не вчиняв, а його життю і здоров`ю загрожує небезпека.

14. За результатами розгляду заяви Головне управління ДМС України в Одеській області відповідно до частини шостої статті 5 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" прийняло рішення про відмову в прийнятті заяви (наказ від 29.01.2016 р. № 19). Згідно з висновком головного спеціаліста по роботі з біженцями управління у справах іноземців та осіб без громадянства ГУДМС України в Одеській області від 29.01.2016 р., покладеним в основу прийнятого рішення, заява ОСОБА_1 не містить умов, передбачених пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту", а вказує на те, що він бажає уникнути процедури екстрадиції до Вірменії, де його обвинувачують у вчиненні кримінального правопорушення, шляхом подання заяви про отримання політичного притулку в України. Зазначений факт разом із відсутністю будь-яких матеріалів, що можуть підтвердити ймовірність переслідувань або застосування серйозної шкоди в країні громадянської належності (Грузія), розцінено відповідачем як намагання іноземця видати себе за іншу особу при зверненні з відповідною заявою до відділу по роботі з біженцями ГУДМС України в Одеській області.

15. Зазначене рішення ОСОБА_1 оскаржив у судовому порядку.

16. Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 26 липня 2016 року у справі № 815/1016/16, залишеною без змін ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 25 жовтня 2016 року, визнано протиправним і скасовано наказ Головного управління ДМС України в Одеській області від 29.01.2016 р. № 19 та зобов`язано Головне управління ДМС України в Одеській області повторно розглянути заяву ОСОБА_1 від 13.01.2016 р. щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

17. Судові рішення мотивовані тим, що у відповідача не було підстав, визначених у частині шостій статті 5 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту", для відмови в прийнятті заяви ОСОБА_1, оскільки твердження про намагання останнього видати себе за іншу особу нічим не підтверджені та фактично ґрунтуються на суб`єктивному баченні органу міграційної служби. Не надано відповідачем і доказів того, що ОСОБА_1 раніше було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

18. За результатом повторного розгляду заяви ОСОБА_1 від 13.01.2016 р. заступником начальника управління - начальником відділу по роботі з шукачами захисту управління з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції ГУДМС України в Одеській області 19 грудня 2016 року складено письмовий висновок про необхідність відмови в оформленні документів для вирішення питань щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, з посиланням на те, що заява є очевидно необґрунтованою, тобто у заявника відсутні умови, зазначені у пунктах 1 чи 13 частини першої статті 1 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту".

19. Як зазначено у висновку, під час опрацювання матеріалів особової справи (заяви, анкети та протоколу співбесіди) було встановлено, що шукач захисту не моє обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства, належності до певної соціальної групи або політичних переконань в країні громадянської належності (Грузія), будь-які загрози щодо застосування тортур, смертної кари або нелюдського поводження у вказаній країні відсутні. З 01.04.2009 р. по 17.11.2015 р. заявник проживав на території Грузії та користувався захистом країни громадянської належності. Шукач захисту побоюється екстрадиції до Вірменії, де його звинувачують у вчиненні злочину, передбаченого частиною першою статті 355 КК Вірменії, що не містить ознак переслідування особи за конвенційними елементами визначення статусу біженця, оскільки Вірменія не є країною його громадянської належності. Єдиним мотивом звернення заявника за міжнародним захистом в Україні є бажання уникнути процедури екстрадиції до Вірменії. Елемент відсутності ознак його переслідування за політичними мотивами у Вірменії додатково підтверджується фактом розшуку особи каналами Інтерполу.

20. Наказом Головного управління ДМС України в Одеській області від 19.12.2016 р. № 242 на підставі статті 8 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" ОСОБА_1 відмовлено в оформленні документів для вирішення питань щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

21. 22.12.2016 р. позивач отримав повідомлення від 19.12.2016 р. № 5/1-461 про відмову в оформленні документів для вирішення питань щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

22. Рішенням ДМС України від 21.04.2017 р. № 29-17 відхилено скаргу ОСОБА_1 на наказ Головного управління ДМС України в Одеській області від 19.12.2016 р. № 242.

V. Позиція Верховного Суду

23. Частиною шостою статті 8 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" передбачено, що рішення про відмову в оформленні документів для вирішення питань щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, приймаються за заявами, які є очевидно необґрунтованими, тобто якщо у заявника відсутні умови, зазначені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, а також якщо заяви носять характер зловживання: якщо заявник з метою визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, видає себе за іншу особу, а так само за заявами, поданими особами, яким було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, у зв`язку з відсутністю підстав, передбачених для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, встановлених пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, якщо зазначені умови не змінилися.

24. Відповідно до пунктів 1 і 13 частини першої статті 1 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" біженець - це особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань; особа, яка потребує додаткового захисту, - особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань.

25. Згідно з положеннями Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року поняття "біженець" включає в себе чотири основні підстави, за наявності яких особі може бути надано статус біженця. Такими підставами є: знаходження особи за межами країни своєї національної належності або, якщо особа не має визначеного громадянства, - за межами країни свого колишнього місця проживання; наявність обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань; побоювання стати жертвою переслідувань повинно бути пов`язане з ознаками, які вказані в Конвенції про статус біженців, а саме: расової належності, релігії, національності (громадянства), належності до певної соціальної групи, політичних поглядів; неможливість або небажання особи користуватися захистом країни походження внаслідок таких побоювань.

26. За змістом пунктів 97-100 Керівництва з процедур і критеріїв визначення статусу біженців УВКБ ООН незалежно від того, чи особа не може або не бажає користуватися захистом свого уряду, біженцем завжди є особа, яка не користується таким захистом. Під відмовою у захисті слід розуміти, наприклад, відмову в наданні послуг (відмову видати національний паспорт або продовжити строк його дії, відмову в дозволі повернутися на свою територію тощо). Термін "не бажає" застосовується до тих біженців, які відмовляються прийняти захист уряду країни своєї громадянської належності. Його зміст розкривається фразою "внаслідок таких побоювань". Коли особа бажає скористатися захистом своєї країни, таке бажання, як правило, неспівставне з твердженням, що вона перебуває за межами своєї країни "в силу цілком обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань". В будь-якому випадку, якщо захист з боку країни громадянської належності є доступним і немає жодних підстав для відмови від цього захисту через цілком обґрунтовані побоювання, така особа не потребує міжнародного захисту і не є біженцем.

27. Матеріали справи свідчать про те, що ОСОБА_1 є громадянином Грузії і користується захистом країни своєї громадянської належності. Зокрема, з 2009 року і до прибуття в Україну в листопаді 2015 року позивач проживав у Грузії, де уклав шлюб, отримав паспорт і легально покинув її територію. Існування будь-яких проблем, пов`язаних в владою країни громадянської належності, позивач спростовує.

28. ОСОБА_1 вважає себе жертвою переслідувань за ознаками національності та політичних переконань з боку влади Вірменії, де він засуджений до позбавлення волі за вчинення тяжких злочинів і розшукується у зв`язку із втечею з місць позбавлення волі.

29. Підставою звернення позивача за міжнародним захистом в Україні є бажання уникнути процедури екстрадиції до Вірменії. Проте, питання екстрадиції не є предметом цього спору.

30. За наведених обставин суди попередніх інстанцій дійшли мотивованого висновку щодо очевидної необґрунтованості заяви позивача від 13.01.2016 р. та відсутності підстав кваліфікувати його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, оскільки він не довів наявності в нього побоювань стати жертвою переслідувань або загрози його життю, безпеці чи свободі в країні походження (Грузії), захистом якої він користується. Дослідженими судами доказами загрози застосування до ОСОБА_1 нелюдського поводження та катування в разі повернення до країни громадянської належності не встановлено.

31. Водночас з дослідженого судами вироку Північного Кримінального суду Республіки Вірменія від 29.12.2008 р. вбачається, що ОСОБА_1 засуджено до 12 років позбавлення волі за вчинення злочинів, передбачених статтею 34-305 (замах на вбивство державного, політичного або громадського діяча) і частиною другою статті 235 (незаконні придбання, збут, зберігання, перевезення або носіння зброї, боєприпасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв) Кримінального кодексу (2341-14) Республіки Вірменія.

32. Позивач стверджує, що вказана кримінальна справа є політично вмотивованою, хоча й спростовує свою приналежність до будь-якої політичної сили чи зайняття політичною діяльністю.

33. При цьому, як встановлено судами, у розпорядженні Департаменту захисту національної державності Служби безпеки України (лист від 07.04.2017 р. № 5/2/1-6930) наявна інформація щодо вчинення позивачем за межами України до прибуття в Україну злочинів неполітичного характеру, які відповідно до Кримінального кодексу України (2341-14) належать до тяжких та особливо тяжких злочинів.

34. За змістом статті 6 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" та пункту "F" статті 1 Конвенції про статус біженців 1951 року для відмови у визнанні біженцем достатньо наявності лише серйозних підстав вважати, що особа вчинила злочин неполітичного характеру за межами України до прибуття в Україну з метою бути визнаною біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, якщо таке діяння відповідно до Кримінального кодексу України (2341-14) належить до тяжких або особливо тяжких злочинів.

35. Беручи до уваги вирок Північного Кримінального суду Республіки Вірменія від 29.12.2008 р., а також матеріали про оголошення позивача в міжнародний розшук, колегія суддів погоджується з висновком судів про те, що є серйозні підстави вважати, що ОСОБА_1 вчинив тяжкий і особливо тяжкий злочини неполітичного характеру, що виключає можливість визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

36. З огляду на викладене колегія суддів погоджується з висновком судів першої та апеляційної інстанцій щодо законності наказу Головного управління ДМС України в Одеській області від 19.12.2016 р. № 242 та рішення ДМС України від 21.04.2017 р. № 29-17, які прийняті з урахуванням та дослідженням всіх обставин справи.

37. Відсутність у письмовому висновку працівника органу міграційної служби посилань на використану інформацію про країну походження заявника, на чому наголошує адвокат позивача, не впливає на обґрунтованість прийнятого відповідачем рішення, враховуючи, що ОСОБА_1 не зазначив про наявність в нього будь-яких побоювань стати жертвою переслідувань у Грузії, а пов`язував такі побоювання виключно з владою Вірменії, яка не є країною його походження.

38. Безпідставними є також доводи касаційної скарги щодо незастосування судами Угоди про допомогу біженцям і вимушеним переселенцям від 24.09.1993 р., оскільки згідно з довідкою про ратифікацію документів, прийнятих Радою глав держав і Радою глав урядів Співдружності Незалежних Держав (станом на 15 січня 2008 року), ця угода Україною не підписана і не ратифікована. Відсутні відомості щодо її ратифікації і на час судового розгляду цієї справи.

39. З приводу посилань заявника касаційної скарги на порушення судом апеляційної інстанції порядку розгляду справи, колегія суддів зазначає наступне.

40. Відповідно до частини першої статті 197 КАС України (в редакції, чинній на час апеляційного розгляду справи) суд апеляційної інстанції може розглянути справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на основі наявних у ній доказів, у разі: 1) відсутності клопотань від усіх осіб, які беруть участь у справі, про розгляд справи за їх участю; 2) неприбуття жодної з осіб, які беруть участь у справі, у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання; 3) подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які прийняті у порядку скороченого провадження за результатами розгляду справ, передбачених пунктами 1, 2 частини першої статті 183 2.

41. Ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 13 листопада 2017 року, з урахуванням клопотання позивача про розгляд справи за його особистою участю і участю представника Лещенка А. В., справу призначено до апеляційного розгляду у відкритому судовому засіданні з відповідним повідомленням сторін.