1. 23 серпня 2016 року ОСОБА_2 (далі - ОСОБА_2, позивач) звернувся до Чернігівського окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Чернігівській області (далі - ГУНП в Чернігівській області), Атестаційної комісії №8 Головного управління Національної поліції в Чернігівській області (далі - Атестаційна комісія), Апеляційної атестаційної комісії Північного регіону №3 (далі - Апеляційна атестаційна комісія), в якому просив:

1.1. визнати протиправним і скасувати рішення (висновок) Атестаційної комісії №8 Головного управління Національної поліції в Чернігівській області, яке оформлене протоколом ОП № 15.00005977.0031658 від 01.06.2016 року та зазначене в розділі IV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" атестаційного листа, в частині зазначення "4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", прийняте відносно позивача;

1.2. визнати протиправним і скасувати рішення Апеляційної атестаційної комісії Північного регіону № 3, яке оформлене протоколом № 15.00006369.0031658 від 17.06.2016 року, яке прийняте відносно позивача;

1.3. визнати протиправним і скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Чернігівській області № 128 о/с від 21.07.2016 року в частині звільнення начальника сектору Менського відділу поліції ГУНП в Чернігівській області майора поліції ОСОБА_2 21.07.2016 року зі служби в поліції за пунктом 5 частини 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність);

1.4. поновити ОСОБА_2 на службі в поліції на посаді начальника сектору Менського відділу поліції ГУНП в Чернігівській області;

1.5. стягнути з Головного управління Національної поліції в Чернігівській області на користь ОСОБА_2 середнє грошове утримання за час вимушеного прогулу.

2. В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_2 зазначив, що він був прийнятий на роботу в поліцію як особа, яка виявила бажання проходити службу в поліції, шляхом видання наказу про призначення за згодою позивача на відповідну посаду (а не шляхом проходження конкурсу на посади), як визначено п. 9 розділу ХІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" (580-19) . Вважає, що не було підстав для його атестування, як вже прийнятого на службу в поліцію працівника, тому проведення відповідачем його атестування є протиправним, рішення атестаційних комісій підлягають скасуванню. Атестаційні комісії не взяли до уваги інформацію про результати його службової діяльності згідно з функціональними обов'язками, яка викладена в атестаційному листі, а також висновки його прямого керівника про його відповідність займаній посаді. Позивач вважає, що він надав вичерпні відповіді на всі запитання членів Атестаційної комісії, аналіз яких не міг вказувати про його схильність до вчинення корупційних діянь та про негативну оцінку його професійних якостей. Спотворення в додатку №1 його відповідей на поставлені запитання позбавляє можливості перевірити їх на відповідність фактичним обставинам проведення співбесіди. Вважає, що його відповіді на запитання умисно відтворювались невірно, щоб зробити негативний висновок щодо його особи, як працівника поліції та як колишнього працівника міліції. Також вважає, що рішення відповідача про звільнення його зі служби не ґрунтується на об'єктивних даних, котрі підтверджені фактичними обставинами, так як відсутні докази, які б доводили, що він не відповідає займаній посаді.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

3. Постановою Чернігівського окружного адміністративного суду від 21 вересня 2016 року відмовлено в задоволенні адміністративного позову.

4. Відмовляючи в задоволенні адміністративного позову, суд першої інстанції зазначив, що керівник поліції має право прийняти рішення про проведення атестування осіб, які згідно з законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади його наказами. Метою атестування поліцейських є оцінка їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри. Враховуючи викладене, суд вважав хибними твердження позивача, про те, що у спірних відносинах були відсутні підстави для проведення атестування ОСОБА_2, передбачені частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію". Призначення ОСОБА_2 на посаду 07.11.2015 року та присвоєння йому спеціального звання "майор поліції" не свідчило про його відповідність займаній посаді в розрізі вимог до поліцейських, встановлених Законом України "Про Національну поліцію" (580-19) , не звільняло позивача від обов'язку проходження атестації в подальшому, та не є підставою для визнання протиправним включення позивача до списку поліцейських, які підлягали атестації, і проведення відносно нього такої атестації.

5. Також зазначив, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи невідповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, що були зібрані на поліцейського, у тому числі результатів тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності і навички, атестаційного листа, матеріалів співбесіди, документів, що надійшли на запит атестаційної комісії, результатів тестування на поліграфі та матеріалів особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень. Комісія має право під час співбесіди ставити питання на власний розсуд, що дозволяє їй зробити висновок щодо досвіду, рівня знань, особистих і професійних якостей особи яка проходить співбесіду. Атестаційна комісія наділена сукупністю прав та обов'язків, що надають можливість на власний розсуд визначитися з оцінкою учасника. Тобто, атестаційна комісія за результатами співбесіди має можливість на власний розсуд шляхом голосування прийняти відповідне рішення, тобто, має дискреційні повноваження, щодо оцінювання особи яка проходить співбесіду. Отже, повноваження Атестаційної комісії щодо прийняття оскаржуваного рішення в межах компетенції є дискреційним. Негативний висновок стосовно позивача Атестаційна комісія зробила на підставі всебічного розгляду всіх наявних у комісії матеріалів та аналізу наданих позивачем відповідей під час проведення з ним співбесіди, у зв'язку з чим прийняла в межах наданих їй повноважень рішення, яке відповідає положенням пункту 15 розділу ІV Інструкції 1465. Суд вважав, що атестація позивача була проведена у відповідності до вимог Інструкції 1465, а висновок про невідповідність позивача займаній посаді зроблено відповідачем з урахуванням всіх наявних матеріалів, зібраних під час атестування, які у своїй сукупності засвідчили невідповідність позивача займаній посаді, та слугували підставою для висновку про звільнення ОСОБА_2 зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю. Скарга ОСОБА_2 не підлягала розгляду Апеляційною атестаційною комісією Північного регіону № 3, а тому рішення, викладене в протоколі ОП №15.00006369.0031658 від 17.06.2016 є обґрунтованим та правомірним.

Короткий зміст рішення суду апеляційної інстанції

6. Не погоджуючись з таким судовим рішенням, ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити повністю.

7. Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 10 листопада 2016 року апеляційну скаргу ОСОБА_2 задоволено частково. Постанову Чернігівського окружного адміністративного суду від 21 вересня 2016 року скасовано та прийнято нову постанову. Адміністративний позов задоволено частково:

7.1. Визнано протиправним і скасовано рішення (висновок) Атестаційної комісії № 8 Головного управління Національної поліції в Чернігівській області, оформлене протоколом ОП№15.00005977.0031658 від 01.06.2016 року.

7.2. Визнано протиправним і скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Чернігівській області № 128 о/с від 21.07.2016 року "По особовому складу" в частині звільнення ОСОБА_2 зі служби в поліції на підставі пункту 5 частини 1 статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність).

7.3. Поновлено ОСОБА_2 на службі на посаді начальника сектору Менського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Чернігівській області.

7.4. Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Чернігівській області на користь ОСОБА_2 середнє грошове утримання за час вимушеного прогулу за період з 22.07.2016 року по 10.11.2016 року в розмірі 16 827,72 грн.

7.5. В іншій частині позову відмовлено.

8. Апеляційний суд, задовольняючи позов частково, зазначив, що відповідачами не доведено існування обставин, які є підставою для проведення атестації ОСОБА_2 Крім того, відповідно до частини першої статті 12 Закону України "Про професійний розвиток працівників" атестуванню не підлягають, зокрема, працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року. Оскільки позивач пропрацював на посаді менше одного року, атестування щодо нього було проведено протиправно. Отже, звільнення позивача на підставі результатів незаконно проведеної атестації є безумовною підставою для поновлення останнього на службі.

Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву (заперечень)

9. ГУНП в Чернігівській області (далі - скаржник) в грудні 2016 року звернулося до Вищого адміністративного суду України з касаційною скаргою на постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 10 листопада 2016 року.

10. В касаційній скарзі ГУНП в Чернігівській області, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить скасувати постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 10 листопада 2016 року і залишити в силі постанову Чернігівського окружного адміністративного суду 21 вересня 2016 року.

11. В обґрунтування поданої касаційної скарги ГУНП в Чернігівській області зазначило, що позивачем пропущений строк звернення до суду з позовною заявою в частині оскарження висновку Атестаційної комісії. Вважає безпідставним застосування до спірних правовідносин Закону України "Про професійний розвиток працівників" (4312-17) . Посилається на те, що атестування не мало персоніфікованого та обов'язкового характеру безпосередньо для позивача. Проведення атестування здійснювалося виключно відносно тих поліцейських, які виявили бажання пройти атестування та, у зв'язку з цим, могли персонально зареєструватися в Єдиній централізованій відомчій телекомунікаційній мережі, як кандидати на проходження атестування. Оскільки позивач зареєструвався у вказаній системі, він сам виявив бажання пройти атестування для встановлення відповідності займаній посаді, а також можливого кар'єрного росту. Законодавець наділив керівника поліції повноваженнями по прийняттю рішення про проведення атестування поліцейських, у тому числі для вирішення питання про звільнення зі служби через службову невідповідність. При цьому, Закон України "Про національну поліцію" та Інструкція №1465 не містять особливих умов або обмежень по прийняттю керівником такого рішення, а також періоду часу між атестаціями. Зважаючи на те, що накази про атестування, утворення відповідних атестаційних комісій і про затвердження персонального складу цих комісій у встановленому законом порядку не визнані протиправними, атестування позивача, як поліцейського, після призначення його на посаду не суперечить положенням статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".

12. ОСОБА_2 надав заперечення на касаційну скаргу, якими просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 10 листопада 2016 року залишити без змін. Вважає, що для звернення до суду щодо визнання протиправним і скасування рішення (висновку) атестаційної комісії законом встановлено шестимісячний строк, тому позивачем не пропущений строк звернення до суду в цій частині позовних вимог. Посилається на відсутність підстав для проведення його атестування.

13. Ухвалою Верховного Суду від 17 квітня 2019 року зазначену адміністративну справу призначено до розгляду.

II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

14. У період з 18 березня 1996 року по 30 липня 1999 року та з 06 січня 2000 року по 06 листопада 2015 року ОСОБА_2 проходив службу в органах внутрішніх справ.

15. Наказом Головного управління Національної поліції в Чернігівській області № 3 о/с від 07.11.2015 р. позивача, відповідно до пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" (580-19) призначено на посаду начальника сектору Менського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Чернігівській області з присвоєнням спеціального звання майора поліції.

16. 12 лютого 2016 року начальником Головного управління Національної поліції в Чернігівській області видано наказ № 170 "Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Чернігівській області". За змістом цього наказу, з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого та всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщенні на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону України "Про Національну поліцію" та вимогами Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ від 17.11.2015 року № 1465 (z1445-15) , вирішено провести атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Чернігівській області та підпорядкованих підрозділів атестаційними комісіями, починаючи з 15 лютого 2016 року

17. Наказом № 455 від 15.04.2016 року оголошено персональний склад комісій для проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Чернігівській області.

18. Вказані накази стали підставою для проведення атестації ОСОБА_2

19. Згідно атестаційного листа, за період служби в органах внутрішніх справ та в Національній поліції України позивач зарекомендував себе з позитивного боку, здібним та ініціативним співробітником. Згідно висновку прямого керівника, позивач відповідає займаній посаді.

20. 01 червня 2016 року Атестаційна комісія № 8 Головного управління Національної поліції в Чернігівській області провела співбесіду із ОСОБА_2, що оформлено протоколом № 15.00005977.0031658. Згідно цього протоколу, позивач не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

21. Такий висновок відображено в атестаційному листі та зазначено, що за результатами тестування на загальні навички ОСОБА_2 отримав 17 балів, а на професійні - 24.

22. Цей висновок позивач оскаржив до Апеляційної атестаційної комісії Північного регіону.

23. Згідно рішенню Апеляційної атестаційної комісії Північного регіону № 3, оформленому протоколом № 15.00006369.0031658 від 17.06.2016 року, подана позивачем скарга розгляду не підлягає.

24. Наказом Головного управління Національної поліції в Чернігівській області № 128 о/с від 21.07.2016 р. ОСОБА_2 звільнено зі служби в поліції відповідно до підпункту 5 пункту 1 статті 77 Закону України "Про національну поліцію" (через службову невідповідність).

ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин)

25. Частина 2 статті 19 Конституції України: органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

26. Частина 6 статті 43 Конституції України: громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

27. Частина 4 статті 52 Закону України від 02 липня 2015 року № 580-VIII "Про Національну поліцію": комплектуванню в порядку просування по службі посад молодшого, середнього та вищого складу поліції, крім випадку, передбаченого частиною третьою цієї статті, за рішенням керівника, уповноваженого призначати на такі посади, може передувати або проведення конкурсу, або проведення атестації.

28. Стаття 57 Закону України "Про Національну поліцію": атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

29. Частина 1 статті 58 Закону України "Про Національну поліцію": призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

30. Пункт 5 частини 1 статті 77 Закону України "Про Національну поліцію": поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється: через службову невідповідність.

31. Частини 2 та 3 статті 77 Закону України "Про Національну поліцію": днем звільнення зі служби в поліції вважається день видання наказу про звільнення або дата, зазначена в наказі про звільнення.

32. Пункт 9 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" (580-19) : працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

33. Частина 1 статті 12 Закону України 12 січня 2012 року № 4312-VI "Про професійний розвиток працівників": атестації не підлягають: працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року ''.

34. Пункт 3 розділу І Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України 17.11.2015р. № 1465, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 р. за № 1445/27890 (z1445-15) (далі - Інструкція № 1465): атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

35. Пункт 5 розділу І Інструкції № 1465: атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

36. Пункт 1 розділу IV Інструкції № 1465: організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають: 1) створення атестаційних комісій; 2) складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню; 3) визначення дати, часу і місця проведення засідання комісії; 4) розміщення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідних органів поліції оголошень про набір до атестаційної комісії; 5) доведення до поліцейських інформації про проведення атестування, у тому числі шляхом розміщення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції інформації про час та місце проведення атестування.

37. Пункт 10-12 розділу IV Інструкції № 1465: з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Якщо поліцейський, який атестується, не з'явився на співбесіду з атестаційною комісією, то комісія приймає рішення без проведення співбесіди, про що робиться відповідний запис у протоколі засідання атестаційної комісії.

Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

38. Пункт 15-20 розділу IV Інструкції № 1465: атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення.

Голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, і запрошених осіб.

Рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії.

У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови атестаційної комісії.

Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

39. Пункт 28 розділу IV Інструкції № 1465: керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

40. Пункт 5 розділу VІ Інструкції № 1465: поліцейський, щодо якого центральною атестаційною комісією чи атестаційною комісією органу поліції прийнято висновок, визначений підпунктом 3 або 4 пункту 15 розділу IV цієї Інструкції, за умови набрання ним загалом за професійний тест та тест на загальні здібності та навички 60 балів і більше має право протягом 5 робочих днів з дня ознайомлення або оприлюднення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції результатів атестування подати скаргу на висновок відповідної атестаційної комісії. ''

41. Частини 1 та 3 статті 99 Кодексу адміністративного судочинства України (в редакції чинній до 15.12.2017р.): адміністративний позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим Кодексом або іншими законами.

42. Для захисту прав, свобод та інтересів особи цим Кодексом та іншими законами можуть встановлюватися інші строки для звернення до адміністративного суду, які, якщо не встановлено інше, обчислюються з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів. Для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк.

43. Стаття 100 Кодексу адміністративного судочинства України (в редакції чинній до 15.12.2017р.): адміністративний позов, поданий після закінчення строків, установлених законом, залишається без розгляду, якщо суд на підставі позовної заяви та доданих до неї матеріалів не знайде підстав для визнання причин пропуску строку звернення до адміністративного суду поважними, про що постановляється ухвала.

44. Позовна заява може бути залишена без розгляду як на стадії вирішення питання про відкриття провадження в адміністративній справі без проведення судового засідання, так і в ході підготовчого провадження чи судового розгляду справи.

45. Пункт 9 частини 1 статті 155 Кодексу адміністративного судочинства України (в редакції чинній до 15.12.2017р.): суд своєю ухвалою залишає позовну заяву без розгляду, якщо: позовну заяву подано з пропущенням встановленого законом строку звернення до адміністративного суду і суд не знайшов підстав для визнання причин пропуску строку звернення до адміністративного суду поважними.

46. Частина 3 статті 162 Кодексу адміністративного судочинства України (в редакції чинній до 15.12.2017р.): якщо в ході судового розгляду справи суд встановить, що провадження у справі відкрито за позовною заявою, поданою з пропущенням установленого законом строку звернення до адміністративного суду, або викладений в ухвалі про відкриття провадження у справі висновок суду про визнання причин пропуску строку звернення до адміністративного суду поважними був передчасним, і суд не знайде інших підстав для визнання причин пропуску строку звернення до адміністративного суду поважними, позовна заява залишається без розгляду.

ІV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

47. Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з наступного.

48. Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перегляд судових рішень здійснюється в межах доводів та вимог касаційної скарги, перевірка правильності застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права - на підставі встановлених фактичних обставин справи (частина 1 статті 341 КАС України).

49. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (ч. 2 ст. 341 КАС України).

50. З огляду на те, що спірні правовідносини виникли з приводу проходження і звільнення з публічної служби, адміністративний позов ОСОБА_2 в частині оскарження висновку атестаційної комісії мав бути поданий в межах місячного строку звернення до адміністративного суду, встановленого ч.3 ст. 99 КАС України (в редакції чинній до 15.12.2017р.).

51. Судами не було встановлено дати ознайомлення позивача з висновком Атестаційної комісії, проте зі змісту встановлених судом апеляційної інстанції обставин випливає, що скаржник подав скаргу на рішення (висновок) Атестаційної комісії, яку було розглянуто 17.06.2016 року, отже, звернувшись до суду першої інстанції 23 серпня 2016 року з вимогами щодо оскарження рішення (висновку) Атестаційної комісії, ним було пропущений строк звернення до адміністративного суду в цій частині позовних вимог.

52. При цьому, враховуючи приписи пункту 28 розділу IV та пункту 5 розділу VІ Інструкції № 1465, ОСОБА_2 мав усвідомлювати можливість настання для нього негативних наслідків внаслідок реалізації рішення (висновку) Атестаційної комісії шляхом звільнення зі служби в поліції.

53. У випадку пропуску строку звернення до суду, підставами для визнання поважними причин такого пропуску є лише наявність обставин, які є об'єктивно непереборними, не залежать від волевиявлення особи, і пов'язані з дійсними істотними перешкодами чи труднощами для своєчасного вчинення відповідних дій та підтверджені належними доказами.

54. Під час розгляду цієї справи судами не було встановлено обставин, які б свідчили про поважність причин пропуску строку звернення до адміністративного суду.

55. З огляду на викладене, суд погоджується з доводами касаційної скарги в частині пропуску позивачем строку звернення до адміністративного суду з позовними вимогами в частині оскарження висновку Атестаційної комісії.

56. Частиною першою статті 354 КАС України передбачено, що суд касаційної інстанції скасовує судові рішення в касаційному порядку повністю або частково і залишає позовну заяву без розгляду або закриває провадження у справі у відповідній частині з підстав, встановлених відповідно статтями 238, 240 цього Кодексу.

57. Відповідно до пункту 8 частини 1 статті 240 КАС України встановлено, що суд своєю ухвалою залишає позов без розгляду, якщо: з підстав, визначених частинами третьою та четвертою статті 123 цього Кодексу.

58. Частиною 3 статті 123 КАС України передбачено, що якщо факт пропуску позивачем строку звернення до адміністративного суду буде виявлено судом після відкриття провадження в адміністративній справі і позивач не заявить про поновлення пропущеного строку звернення до адміністративного суду, або якщо підстави, вказані ним у заяві, будуть визнані судом неповажними, суд залишає позовну заяву без розгляду.

59. Враховуючи наведене, позов ОСОБА_2 в частині позовних вимог про оскарження висновку Атестаційної комісії має бути залишений без розгляду у зв'язку з пропуском позивачем строку звернення до адміністративного суду .

60. Суд касаційної інстанції вважає за необхідне звернути увагу, що предметом оскарження може бути як рішення (висновок) атестаційної комісії в сукупності з наказом про звільнення, так і окремо наказ керівника органу поліції про звільнення поліцейського, оскільки такий наказ є формою виконання відповідного рішення (висновку) атестаційної комісії.

61. При цьому, висновок атестаційної комісії щодо кваліфікації працівника підлягає оцінці в сукупності з іншими доказами по справі, незалежно від того, є він предметом спору чи ні. При вирішенні питання щодо правомірності звільнення поліцейського через службову невідповідність, суди мають також надати оцінку аргументам скаржника щодо наявності підстав проведення його атестування.

62. Зі змісту встановлених судами обставин випливає, що позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених пунктом 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" (580-19) .

63. Отже, питання про відповідність позивача вимогам до поліцейських було вирішено в листопаді 2015 року на момент видання наказу про призначення на посаду.

64. Разом з цим, приписами пункту 9 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" (580-19) не передбачено можливості переатестації колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді, на яку їх вже призначено для подальшого проходження служби в органах поліції.

65. Перелік підстав проведення атестування поліцейських передбачений статтею 57 Закону України "Про Національну поліцію" є вичерпним і розширеному тлумаченню не підлягає. Аналіз наведених законодавчих приписів дає підстави для висновку, що атестуванню підлягають лише поліцейські: а) які претендують на вищу посаду; б) щодо яких вирішується питання про переведення на нижчу посаду; в) щодо яких вирішується питання про звільнення через службову невідповідність. Відповідно, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, слід включати лише тих поліцейських, відносно яких наявні підстави для проведення атестування, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".

66. При цьому, кожна із зазначених у частині 2 статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" підстав проведення атестування повинна бути пов'язана з певними передумовами, зокрема, атестування, яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

67. Атестація працівника одразу ж після прийняття його на роботу (у тому числі на службу до поліції), безвідносно до вирішення питань кар'єри (призначення поліцейського на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження не відповідає меті та завданню атестування і суперечить вимогам Закону України "Про Національну поліцію" (580-19) .

68. Колегія суддів зазначає, що мета атестування, закріплена в частині 1 статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", не утворює самостійну підставу для проведення атестування і перебуває у системному взаємозв'язку з вичерпними підставами, визначеними в частині другій згаданої статті.

69. Також колегія суддів вважає, що рішення керівника поліції не може бути самостійною підставою для проведення атестування, оскільки вичерпний перелік підстав для проведення атестування визначений в частині 2 статті 57 Закону України "Про Національну поліцію". Натомість, ч. 4 ст. 57 цього Закону визначає особу, яка, за наявності підстав, уповноважена видати розпорядчий документ про проведення атестування.

70. Під час розгляду цієї справи відповідачем не доведено наявність підстав для проведення атестування, що передбачені ч.2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію".

71. Проведення атестації без необхідних передумов і за відсутності підстав, передбачених частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", суперечить вимогам цього закону.

72. Оскаржуване судове рішення відповідає наведеним висновкам.

73. Також Суд зазначає, що статтею 57 Закону України "Про Національну поліцію" не передбачено такої підстави для проведення атестування як проходження в добровільному порядку.

74. Крім того, слід зазначити, що положення статті 12 Закону України "Про професійний розвиток працівників", частиною першою якої вказано, що атестуванню не підлягають, зокрема, працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року, є загальними (базовими) щодо регулювання відносин із атестування працівників, які, в свою чергу, не суперечать положенням Закону України "Про Національну поліцію" (580-19) , а тому поширюються на відносини з атестування поліцейських.

75. Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується з висновком суду апеляційної інстанції, що проведення атестування позивача здійснено неправомірно, без наявності визначених законом підстав на його проведення, що є підставою для поновлення позивача на посаді.

76. Верховний Суд України в постанові від 04.11.2014 року №21-426а14 зазначив, що задовольняючи позовні вимоги про поновлення на публічній службі, суд повинен визнати протиправним рішення суб'єкта владних повноважень повністю або частково, скасувати акт індивідуальної дії та обов'язково вказати дату, з якої особу поновлено на посаді.

77. Проте, задовольняючи позовні вимоги в частині поновлення позивача на посаді, суд апеляційної інстанції не вказав дату, з якої ОСОБА_2 поновлено на посаді.

78. Оскільки позивача звільнено з посади наказом № 128 о/с від 21 липня 2016 року, останній підлягає поновленню на посаді з 22 липня 2016 року.

79. Статтею 351 КАС України передбачено, що підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення лише за умови, якщо це порушення призвело до ухвалення незаконного рішення. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню. Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.

80. Враховуючи наведене, у вказаній частині позовних вимог рішення суду апеляційної інстанції є помилковими лише в частині не визначення дати, з якої позивача поновлено на посаді, а тому відповідно до ч.4 ст. 351 КАС України Суд касаційної інстанції вважає за необхідне змінити оскаржуване судове рішення в резолютивній частині шляхом зазначення дати, з якої позивач поновлений на посаді.

81. Керуючись статтями 341, 344, 349, 351, 354, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, -

п о с т а н о в и в :

82. Касаційну скаргу Головного управління Національної поліції в Чернігівській області - задовольнити частково.

83. Постанову Чернігівського окружного адміністративного суду від 21 вересня 2016 року та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 10 листопада 2016 року скасувати в частині позовних вимог про визнання протиправним і скасування рішення (висновку) Атестаційної комісії №8 Головного управління Національної поліції в Чернігівській області, яке оформлене протоколом ОП № 15.00005977.0031658 від 01.06.2016 року та зазначене в розділі IV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" атестаційного листа, в частині зазначення "4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", прийняте відносно позивача, - і залишити позовну заяву в цій частині без розгляду.