головуючого судді Бондар С.В. (доповідач) суддів Грека Б.М, Васищака І.М. розглянувши матеріали касаційної скарги за участю представників: Товариства з обмеженою відповідальністю "Ю.С.А." від позивача: 1. Дроботенко Ю.О.; 2.Твердохліб І.Ю. від відповідача: Портянка О.В. на рішення Господарського суду міста Києва від 21.09.2015 року та постанову Київського апеляційного господарського суду від 24.12.2015 року у справі № 910/5006/15-г за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Ю.С.А." до Київського міського територіального відділення антимонопольного комітету України про визнання рішення недійсним

Товариство з обмеженою відповідальністю "Ю.С.А." (далі позивач) звернулось з позовом до Київського міського територіального відділення антимонопольного комітету України (далі відповідач) про визнання рішення від 05.12.2014 року № 147-04/11.13 про визнання порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладання штрафу недійсним (далі Рішення).

Рішенням Господарського суду міста Києва від 21.09.2015 року (т.3 а.с. 34-51) в задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 24.12.2015 року (т.3 а.с. 151-166) апеляційну скаргу позивача залишено без задоволення, а рішення суду першої інстанції залишено без змін.

Суди прийшли до висновку про те, що встановленими у справі обставинами доведено, що своїми діями позивач фактично узгодив свою конкурентну поведінку під час участі у відкритих торгах на закупівлю комунальним підприємством "Київавтошляхміст" продуктів нафтоперероблення рідких, у зв'язку з чим вчинив порушення, передбачене п.1 ст. 50; п.4 ч.2 ст. ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі Закон), у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів. Також, суди прийшли до висновку про те, що відповідачем обґрунтовано застосовано штраф у розмірі 68 000 грн.

Не погоджуючись з прийнятими у справі рішеннями, позивач звернувся до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою, в якій просить скасувати прийняті у справі рішення, а справу направити на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

В своїй касаційній скарзі позивач зазначає, що при прийнятті оскаржуваних рішень судами невірно застосоване діюче законодавство та дана невірна оцінка матеріалам зібраним у справі.

В своїй касаційній скарзі позивач звертає увагу суду на наступні обставини: йому було безпідставно відмовлено у призначенні експертизи розпорядження від 04.11.2013 року № 205/04-р (далі Розпорядження), протоколу від 05.12.2014 року (далі Протокол) та Рішення; посилання судів як на доказ, який надано відповідачем (копія Рішення) лише 22.09.2015 року, тобто вже після прийняття судом першої інстанції рішення - є незаконним, так як ст.ст. 43, 82, 82-1 ГПК України передбачають неможливість подачі доказів після ухвалення судом рішення. Судами не надана оцінка нотаріально засвідченої заяви гендиректора позивача, згідно до якої засідання колегії відповідача здійснювалось без присутності голови відповідача та секретаря колегії, а також нотаріально посвідчені пояснення фізичної особи підприємця ОСОБА_1., у вигляді заяви від 02.09.2015 року. Судами було безпідставно відмовлено у витребуванні доказів від Держприкордон служби України, щодо того, скільки разів голова відповідача перетинав державний кордон та/або виїжджав/в'їздив за межі України. Позивач вважає, що відповідачем при розслідуванні по справі № 147-04/11,13 не встановлена особа та її вина в порушенні законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій. Судами не взято до уваги норми ст.8 Закону, згідно до якої положення ст. 6 не застосовуються до узгоджених дій, щодо постачання чи використання товарів, якщо учасник узгоджених дій стосовно іншого учасника узгоджених дій встановлює обмеження на формування цін або інших умов договору про продаж поставленого товару іншим суб'єктом господарювання чи споживачам. Позивач вважає, що під час розрахунку штрафу за порушення, відповідач повинен був керуватися засадами пропорційності та розумності.

До початку розгляду касаційної скарги від позивача надійшло клопотання про зупинення провадження у даній справі, до розгляду пов'язаної (на думку позивача) справи № 910/8144/15-г за позовом ТОВ "Фірма Октан" до Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним Рішення, прийнятого у справі № 147 - 04/11.13 (тобто Рішення, яке було прийнято, також, по відношенню до позивача).

Обговоривши клопотання позивача, судова колегія не знаходить підстав для його задоволення.

Заслухавши суддю доповідача, пояснення представників сторін, обговоривши доводи касаційної скарги, перевіривши правильність застосування норм діючого законодавства, колегія суддів Вищого господарського суду України вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню виходячи з наступного.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 05.03.2015 року порушено провадження у даній справі.

На підставі Розпорядження відповідачем було розпочато розгляд справи № 147-04/11.13 за ознаками порушення законодавства про захист економічної конкуренції позивачем, передбаченого п. 4 ч.2 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (т.3 а.с. 16).

До матеріалів справи (т.2 а.с.163-164 та т.3 а.с. 53- 60) залучені належно засвідчені копії протоколу № 113 відкритого засідання адміністративної колегії відповідача та Рішення, яке було прийняте у справі № 147-04/11.13 "Про визнання порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" .

В Протоколі відповідача (т.2 а.с. 163-164) зазначено про те, що участь у засіданні адмінколегії брав генеральний директор позивача Голубок С.В. та представник за довіреністю Дроботенко Ю.О., які надавали відповідні заперечення.

Рішенням визнано дії позивача та Товариства з обмеженою відповідальністю "Фірма Октан", порушенням, передбаченим пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю комунальним підприємством Київавтошляхміст продуктів нафтоперероблення рідких у 2013 році (п. 1 Рішення); за вчинене порушення, викладене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на позивача штраф у розмірі 68 000 гривень (п. 2 Рішення); за вчинене порушення, викладене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на товариство з обмеженою відповідальністю Фірма Октан штраф у розмірі 68 000 гривень (п. 3 Рішення).

Судами встановлено, що під час прийняття Рішення, відповідач виходив з наступного.

Відповідно до статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики, зокрема, в частині здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища у сфері державних закупівель.

У зв'язку з наведеним, керуючись статтями 3, 17, 22, 22-1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", відповідачем було направлено вимогу від 26.07.2013 року № 26-04/2888 до комунального підприємства по ремонту і утриманню, мостів і шляхів м. Києва Київавтошляхміст (замовник) про надання інформації та копій документів, що стосуються закупівель продуктів нафтоперероблення рідких у 2012 та І півріччі 2013 року.

За результатом аналізу отриманих документів щодо проведення замовником конкурсних торгів на закупівлю продуктів нафтоперероблення рідких у 2013 році, у діях учасників торгів: позивача та ТОВ "Фірма Октан" виявлено ознаки порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6 Закону у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, у зв'язку з чим, Розпорядженням відповідача розпочато розгляд справи № 147-04/11.13.

У ході збирання та аналізу доказів у справі № 147-04/11.13 відповідачем встановлено наступне.

26.11. 2012 року в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель № 131(733) замовником було оприлюднене оголошення № 322703 про проведення відкритих торгів на закупівлю продуктів нафтоперероблення рідких.

Відповідно до документації конкурсних торгів замовника учасникам необхідно було подати пропозиції на:

Лот 1 - бензин А-76 (80) у кількості 28 000 л, бензин А-95 у кількості 20 000 :і та дизельне пальне у кількості 130 000 л.; Місце постачання - за адресою Замовника бензовозними партіями.

Лот 2 - бензин А-95 у кількості 5 000 л та дизельне пальне у кількості 25 000 л.; Місце постачання - по талонам на АЗС постачальника в м. Києві.

Згідно з реєстром отриманих пропозицій конкурсних торгів, пропозиції подали, наступні суб'єкти господарювання:

- ТОВ "Ю.С.А".;

- ТОВ "Фірма Октан";

- ТОВ "ВТФ Авіас".

- ТОВ "Ю.С.А.";

- ТОВ "Фірма Октан";

- ТОВ "Техойл".

Розкриття пропозицій учасників торгів відбулося 04.01.2013 року о 11-00 (Протокол розкриття пропозицій конкурсних торгів від 04.01.2013 року б/н).

Відповідно до протоколу від 04.01.2013 пропозицію ТОВ "Авіас" відхилено на підставі пункту 1 статті 29 Закону України Про здійснення державних закупівель у зв'язку з тим, що ТОВ "Авіас" не надало забезпечення пропозиції конкурсних торгів.

До оцінки були допущені пропозиції наступних учасників:

1. ТОВ "Ю.С.А." (1 747 500, 00 грн.)

2. ТОВ "Фірма Октан" (1 783 200, 00 грн.).

1. ТОВ "Ю.С.А." (313 500, 00 грн.);

2. ТОВ "Фірма Октан" (322 000, 00 грн.);

3. ТОВ "Техойл".

За результатами проведеної оцінки, найбільш економічно вигідною пропозицією за лотом № 1 та за лотом № 2 визнано пропозиції позивача.., з яким замовник 25.01.2013 року уклав договори:

- № 25-01/2-1/34 загальною вартістю 1 747 500,00 грн. (лот № 1);

- № 25-01-3/1-35 загальною вартістю 313 500.00 грн. (лот № 2).

Відповідач у Рішенні зазначив, що схожість та однаковість у документах, поданих позивачем та ТОВ "Фірма Октан" у своїх пропозиціях, особливості формування ціни на моторні бензини та дизельне пальне, залучення до збору документів, необхідних для участі в торгах одних і тих же осіб не є випадковим збігом, а свідчить про обмін інформацією при підготовці пропозицій конкурсних торгів та/або підготовку документів одним із учасників та про відсутність у них дійсного наміру конкурувати (боротися за перемогу). Таким чином, всі наведені факти вказують на погодженість конкурентної поведінки позивача та ТОВ "Фірма Октан". За такої поведінки, ще на стадії здійснення підготовки своїх пропозицій учасники торгів - позивач та ТОВ "Фірма Октан" вже були обізнані щодо змісту пропозицій один одного.

Відповідач у Рішенні прийшов до висновку, що узгодивши конкурентну поведінку під час участі у відкритих торгах на закупівлю комунальним підприємством "Київавтошляхміст" продуктів нафтоперероблення рідких, позивач та ТОВ "Фірма Октан" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

Судами, в оскаржуваних судових рішеннях, надана оцінка висновкам, які містяться в оскаржуваному Рішенні відповідача.

Судами встановлено, що виявлені спільні риси в оформленні позивачем та ТОВ "Фірма Октан" довідок не могли виникнути випадково та свідчать про те, що між ними відбувався обмін інформацією, або ж документи готувала одна особа.

Судами встановлено, що надані позивачем та ТОВ "Фірма Октан" довідки з податкової інспекції про відсутність заборгованості по обов'язковим платежам до бюджету що були видані Державною податковою інспекцією у Солом'янському районі м. Києва станом на 29 грудня 2012 року з послідовною нумерацією № 28448/10/19-035 (ТОВ Фірма Октан) та № 28449/10/19-035 (ТОВ Ю.С.А.).

До матеріалів справи (т. 1 а.с. 121-122) залучені довіреності видані позивачем та ТОВ "Фірма Октан" від 02.01.2013 року, в яких зазначено про те, що позивач та ТОВ "Фірма Октан" уповноважують ОСОБА_2. отримувати довідки про відсутність заборгованості із податків і зборів в ДПІ Солом'янського р-ну м. Києва (по відношенню, як до позивача, так і повідношенню до ТОВ "Фірма Октан").

Як встановлено відповідачем, ОСОБА_2. у 2012 році, тобто під час підготовки пропозицій конкурсних торгів працював у ТОВ "Фірма Октан", де займав посаду експедитора. Отже, довідки від Солом'янської ДПІ отримувала для учасників торгів за довіреністю одна й та сама особа - ОСОБА_2, який працював на той час в ТОВ "Фірма Октан".

Відповідно до підпункту 1.4 Додатку 3 Документації торгів учасникам необхідно було надати у складі пропозиції довідки з обслуговуючого банку про відсутність заборгованості по кредитам. Позивач та ТОВ "Фірма Октан" подали у складі своїх пропозицій довідки, видані одним банком - АТ Банк "Фінанси та Кредит", в один день, а саме: позивач від 25.12.2012 № 39/436; ТОВ "Фірма Октан" - від 25.12.2012 № 39/442. (т.1. а.с. 123-124).

До матеріалів справи (т.1 а.с. 125-126) залучені довіреності позивача та ТОВ "Фірми Октан".

Вказаними довіреностями Гасило Т.О. надаються права отримувати виписки про рух грошових коштів по поточним рахункам (рахунку та платіжні доручення з відміткою банку)

Зазначені довіреності, що видані позивачем та ТОВ Фірма "Октан" на ім'я Гасило Т.Ю., ідентичні як за змістом так і за способом оформлення.

Відповідачем встановлено, що Гасило Т.Ю. у 2012-2013 роках займала посаду економіста та за сумісництвом посаду заступника головного бухгалтера у позивача.

Отже, для збору та підготовки документів, що вимагались документацією конкурсних торгів, залучались одні й ті самі особи, які при цьому були працівниками або ТОВ Фірма "Октан" (ОСОБА_2.), або позивача (Гасило Т.Ю.).

Суди прийшли до висновку, що документи для участі в торгах готувались їх учасниками, узгоджено, або ж одним із них.

Відповідно до п. 4 ч.2 ст. 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються спотворення результатів торгів, аукціонів конкурсів, тендерів.

Статтею 50 Закону передбачено, що порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (п.1 ст.50 Закону).

Стаття 59 Закону передбачає, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Аналізуючи, оспорюване позивачем Рішення та оскаржувані судові рішення, судова колегія зазначає, що судами попередніх інстанцій надано обґрунтований аналіз висновків, які викладені в оспорюваному Рішенні та суди, на підставі зібраних у справі документів, обґрунтовано прийшли до висновку, що між позивачем та ТОВ "Фірма Октан" були здійснені антиконкурентні узгоджені дії і, відповідно, відсутні підстави для застосування ст. 59 Закону.

Що стосується зауважень позивача, викладених в касаційній скарзі, судова колегія зазначає наступне: Розпорядження та Протокол не є предметом розгляду у даній справі, копія Рішення надана позивачем при зверненні до суду з позовом (т.1 а.с. 13-20), приписи ст. 8 Закону не можуть бути застосовані у даному випадку, оскільки вони стосуються узгодження дій щодо постачання та використання товарів, а не спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів (п.4 ч.1 ст. 6 Закону), відповідач не вийшов за межі наданих йому діючим законодавством повноважень, щодо застосування штрафу.

До матеріалів справи (т.3 а.с. 18-20) залучено клопотання позивача від 17.09.2015 року про призначення судово - технічної експертизи Рішення.

Як вбачається з зазначеного клопотання, підставами для його звернення були наступні обставини, а саме: 12.05.2015 року відповідач надав копії матеріалів справи № 147-04/11.13, в яких, серед іншого, містилась копія Рішення і витяг з протоколу № 113 засідання адмінколегії відповідача, при цьому, з витягу вбачалось, що головою колегії була Литвиненко І.Г., тоді як в копії Рішення вказано, що головою колегії був Толчин С.М., а Литовченко І.Г. була тільки членом колегії. Позивач вважав, що необхідно встановити чи був присутній голова відповідача на засіданні адмінколегії 05.12.2014 року.

Як зазначено вище, провадження у даній справі порушено 05.03.2015 року.

В позовній заяві, позивач не брав під сумнів склад адмінколегії, яка прийняла Рішення на своєму засіданні.

До матеріалів справи (т.2 а.с. 104 - 108) залучені додаткові пояснення відповідача, в яких він зазначає, що у витязі з протоколу колегії від 05.11.2014 року № 113 було допущено помилку, а саме: замість С.Толчина, головою адмінколегії зазначено - І. Литовченко, яку в подальшому було усунено.

До матеріалів справи (т.2. а.с. 166-167) залучені пояснення голови відділення С.Толчина та заступника голови відділення І. Литовченко.

У зазначених поясненнях голова відділення С.Толчин пояснив, що 05.12.2014 року під його головуванням та за участю членів адмінколегії: І.Литовченко; Т.Руденко; А.Кропко; В.Коваленко проводилось відкрите засідання адмінколегії, щодо прийняття рішення у справі № 147-04/11.13. Відкрите засідання адмінколегії 05.12.2014 року протоколювалося секретарем адмінколегії: О.Дурницькою. Оформлений протокол від 05.12.2014 року був підписаний С.Толчиним та членами адмінколегії, які були присутні на вказаному засіданні.

В своїх поясненнях заступник голови відділення І.Литовченко зазначила, що відкрите засідання адмінколегії щодо прийняття рішення у справі № 147-04/11.13 проводилось під головуванням С.Толчина та за участю наступних членів адмінколегії: І.Литовченко; Т.Руденко; А.Кропко; В.Коваленко.

Як зазначено вище в протоколі відповідача (т.2 а.с. 163-164) вказано про те, що участь у засіданні адмінколегії брав генеральний директор позивача Голубок С.В. та представник за довіреністю Дроботенко Ю.О., які надавали відповідні заперечення.

Враховуючи те, що позивач звернувся з клопотанням про призначення експертизи саме в зв'язку з наданням відповідачем документів, в яких були помилки; представники позивача брали участь у засіданні адмінколегії, а також пояснення голови відповідача та його заступника, доводи позивача щодо необґрунтованого відхилення клопотання про призначення експертизи щодо Рішення, не можуть бути прийняті до уваги.