Підприємство звернулося до господарського суду Харківської області з позовом про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Відділення від 23.12.2014 № 247-р/к "Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення АМК).

Рішенням господарського суду Харківської області від 26.05.2015 (суддя Яризько В.О.), залишеним без змін постановою Харківського апеляційного господарського суду від 14.07.2015 (колегія суддів у складі: Сіверін В.І. - головуючий суддя, судді Терещенко О.І., Бондаренко В.П.), позов задоволено.

Прийняті зі справи судові рішення з посиланням, зокрема, на приписи статті 151 Закону України від 07.06.1996 № 236/96-ВР "Про захист від недобросовісної конкуренції" (далі - Закон № 236) та статті 59 Закону України від 11.01.2001 № 2210-ІІІ "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон № 2210) мотивовано відсутністю факту вчинення Підприємством порушення у вигляді поширення інформації, що вводить в оману.

У касаційній скарзі до Вищого господарського суду України Відділення просить рішення місцевого та постанову апеляційного господарських судів зі справи скасувати внаслідок їх прийняття з порушенням норм матеріального і процесуального права та прийняти нове рішення про відмову в позові.

Відзив на касаційну скаргу не надходив.

Учасників судового процесу відповідно до статті 111-4 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України (1798-12) ) належним чином повідомлено про час і місце розгляду касаційної скарги.

Перевіривши повноту встановлення попередніми судовими інстанціями обставин справи та правильність застосування ними норм матеріального і процесуального права, заслухавши представників позивача та відповідача, Вищий господарський суд України дійшов висновку про наявність підстав для часткового задоволення касаційної скарги з урахуванням такого.

Місцевим та апеляційним господарськими судами у справі встановлено, що:

- Рішенням АМК дії Підприємства, які полягають у розміщенні на фасадах аптечних закладів напису "Аптека оптових цін", визнано порушенням законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбаченим статтею 151 Закону № 236, у вигляді поширення інформації, що вводить в оману, шляхом повідомлення суб'єктом господарювання безпосередньо невизначеному колу осіб неправдивих та неповних відомостей, зокрема неправдивих відомостей внаслідок обраного способу їх викладення та неповної інформації щодо цін реалізації товарів, що може вплинути на наміри цих осіб щодо придбання товарів цього суб'єкта господарювання (пункт 1);

- за вчинення зазначеного порушення на Підприємство накладено штраф у розмірі 68 000 грн. (пункт 2 Рішення АМК);

- зобов'язано Підприємство припинити порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбачене статтею 151 Закону № 236, шляхом припинення розповсюдження неповної та неправдивої інформації, про що письмово повідомити Відділення з наданням підтверджуючих документів (пункт 3 Рішення АМК);

- 01.04.2011 приватною фірмою "Гамма 55" (далі - Фірма; постачальник) та Підприємством (покупець) укладено договір поставки № 1, відповідно до умов якого поставка здійснюється окремими партіями, що формується постачальником за заявкою покупця, яка подається покупцем, виходячи із власних потреб у закупівлі товару, транспортом та силами постачальника у місце (аптеку), вказану покупцем (пункти 2.1, 2.3, 2.4 цього договору);

- 01.04.2014 Фірмою, яка здійснює діяльність з оптової реалізації лікарських засобів на підставі ліцензії серія АВ № 598226, (принципал) та Підприємством (агент) укладено агентський договір, відповідно до пункту 1.2 якого принципал доручає агенту проведення організаційних заходів, а також маркетингових та консалтингових робіт з метою забезпечення поставок товару принципала потенційним споживачам;

- відповідно до автоматизованого програмного забезпечення, поєднаного з програмою бухгалтерського обліку, при купівлі кінцевим споживачем у Підприємства більше 3-х одиниць одного товару, автоматично застосовується ціна придбання цього товару у оптового постачальника - Фірми, розрахована для кожної конкретної партії товару, доставленої в конкретне місце (аптеку) та в конкретну календарну дату;

- фасади аптек, через які Підприємство здійснює реалізацію лікарських засобів, оформлено зеленим кольором, на зеленому фоні розміщені написи білим кольором наступного змісту: "Аптека оптових цін*" та "*при придбанні від 3-х одиниць 1-го товару";

- у торговельних точках, де здійснює свою діяльність позивач, на віконцях, через які здійснюється відпуск лікарських засобів, розміщено візуальну інформаційну табличку форматом А5 зеленого кольору з написом білого кольору "Оптовые цены действуют при покупке от 3-х единиц одного товара" (мова оригіналу);

- Підприємство використовує інформаційні таблички та розміри шрифтів для людей із слабим зором, тому будь-яка особа може побачити інформаційне повідомлення "при придбанні від 3-х одиниць 1-го товару";

- фасад торговельного закладу та цінник "АПТЕКА ОПТОВИХ ЦІН" є офіційно зареєстрованими промисловими зразками;

- 30.04.2015 Науково-дослідним центром судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України за заявою Підприємства видано консультаційний висновок № 002/15, у якому, зокрема, зазначено, що у випадку, якщо Підприємство здійснює реалізацію товарів за цінами, за якими здійснювало оптову закупівлю таких товарів, то інформація, яка міститься в написах "Аптека оптових цін", розміщених на вивісках аптек цього Підприємства, відповідає дійсності, зокрема, така інформація є повною, точною, правдивою і не вводить в оману споживачів;

- оптова ціна при придбанні лікарських засобів від 3-х одиниць одного товару є ціною придбання товару Підприємством у постачальника - Фірми, а не ціною виробника;

- ціни, за якими Підприємство здійснювало збут товарів у мережі власних аптек (від 3-х одиниць одного товару), є оптовими цінами, за якими ці товари були придбані ним для реалізації;

- суб'єкт господарювання (товариство з обмеженою відповідальністю "Данунц"; далі - Товариство), яке використовує аналогічний промисловий зразок та умови продажу лікарських засобів, що і Підприємство, звернулося 24.07.2014 за роз'ясненням до Антимонопольного комітету України (далі - АМК); 19.08.2014 тимчасовою адміністративною колегією АМК на підставі аналізу наданої інформації було встановлено, що при купівлі одного лікарського засобу у кількості від 3-х одиниць, ціна за нього дорівнює ціні закупки такого препарату. Отже, дії Товариства щодо використання та розміщення на фасадах аптек написів "Аптека оптових цін", за умови, якщо ця інформація відповідатиме дійсності, зокрема, буде повною, точною, правдивою, не будуть містити ознак порушення, передбаченого статтею 151 Закону № 236;

- Рішення АМК містить посилання на заяви громадян, невдоволених розміщеною на аптеках інформацією "Аптека оптових цін". Особливо активним "заявником" є громадянин, що в своїх заявах підписується як "Азбукін О.О., м. Харків, вул. Танкопія, 39/19, кв. 88". У своїй скарзі заявник "чітко та юридично виважено тлумачить інформацію "Аптека оптових цін". Однак такого заявника фактично не існує, як не існує й будинку № 39/19 по вул. Танкопія у місті Харкові, що підтверджується відповідним листом Фрунзенського РВ ХМУ ГУМВСУ в Харківській області.

Причиною виникнення даного судового спору є питання щодо наявності підстав для визнання Рішення АМК недійсним.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону № 236 недобросовісною конкуренцією є будь-які дії у конкуренції, що суперечать торговим та іншим чесним звичаям у господарській діяльності.

Статтею 151 Закону № 236 встановлено, що поширенням інформації, що вводить в оману, є повідомлення суб'єктом господарювання, безпосередньо або через іншу особу, одній, кільком особам або невизначеному колу осіб, у тому числі в рекламі, неповних, неточних, неправдивих відомостей, зокрема внаслідок обраного способу їх викладення, замовчування окремих фактів чи нечіткості формулювань, що вплинули або можуть вплинути на наміри цих осіб щодо придбання (замовлення) чи реалізації (продажу, поставки, виконання, надання) товарів, робіт, послуг цього суб'єкта господарювання. Інформацією, що вводить в оману, є відомості, які, зокрема: містять неповні, неточні або неправдиві дані про походження товару, виробника, продавця, спосіб виготовлення, джерела та спосіб придбання, реалізації, кількість, споживчі властивості, якість, комплектність, придатність до застосування, стандарти, характеристики, особливості реалізації товарів, робіт, послуг, ціну і знижки на них, а також про істотні умови договору.

Водночас частиною першою статті 59 Закону № 2210 встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Відтак попередні судові інстанції повинні були у розгляді даної справи вичерпно з'ясувати обставини, пов'язані з правильністю такої кваліфікації дій Підприємства згідно з оспорюваним Рішенням АМК. Проте цього названими інстанціями належним чином не здійснено, про що свідчить таке.

1) Попередніми судовими інстанціями не надано оцінки доводам Відділення про те, що Підприємство жодним чином не доводить до потенційного споживача інформацію, які саме "оптові" ціни діють в мережі його аптечних закладів.

2) Названими судовими інстанціями не перевірено належними доказами обґрунтованість доводів Відділення про те, що позначення з написом "Аптека оптових цін" розміщується Підприємством на фасаді аптечних закладів, починаючи з лютого 2014 року, а напис "при придбанні від 3-х одиниць 1-го товару" розміщений пізніше (у червні 2014 року), і притому не всі товари реалізуються за оптовими цінами, а існує окремий перелік товарів, який доводиться до відома споживачів додатково.

3) Судовими інстанціями залишено поза увагою та оцінкою результати проведеного Відділенням анкетування споживачів щодо розуміння ними позначення "Аптека оптових цін", у тому числі в поєднанні його з написом "при придбанні від 3-х одиниць 1-го товару".

4) Місцевим і апеляційним господарськими судами залишено поза увагою та оцінкою ними ж з'ясовану обставину, що згаданий напис ("при придбанні від 3-х одиниць 1-го товару"), по суті, не узгоджується з позначенням "Аптека оптових цін", оскільки цей напис фактично означає, що придбання товару на інших умовах, ніж у ньому зазначено (тобто ДО 3-х одиниць 1-го товару) здійснюється НЕ за оптовими цінами (а за якими - невідомо, бо судами це не перевірено).

5) Не з'ясовано господарськими судами й те, у який саме спосіб Підприємством доводилася до споживачів інформація про розмір саме "оптових цін" в його аптечних закладах і про відмінність їх від інших (не - "оптових") цін.

6) Не досліджено місцевим та апеляційним господарськими судами рівня цін за окремими партіями, що формуються постачальником (Фірма) за кожною заявкою покупця (Підприємство).

7) Не можна погодитися з посиланням попередніх судових інстанцій в обґрунтування задоволення даного позову на згадані рекомендаційні роз'яснення тимчасової адміністрації колегії АМК. Як вбачається з їх змісту, з'ясованого названими судовими інстанціями, дії Товариства (Підприємство використовує аналогічне позначення та умови продажу лікарських засобів) "щодо використання та розміщення на фасадах аптек написів "Аптека оптових цін", ЗА УМОВИ, якщо ця інформація відповідатиме дійсності, зокрема буде повною, точною, правдивою не будуть містити ознак порушення, передбаченого статтею 151 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"". Тобто реалізація даного роз'яснення, за його змістом, ставиться у залежність від певної УМОВИ; але ж дотримання Підприємством якраз цієї самої УМОВИ попередніми судовими інстанціями належним чином й не з'ясоване. Те ж саме, власне, стосується й згаданого висновку Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності, в якому висновок про відповідність Закону дій Підприємства щодо розміщення згаданої інформації також обумовлюється тим, що Підприємство здійснює реалізацію товарів за цінами, за якими здійснювало їх оптову закупівлю. Але чи здійснюється Підприємством реалізація споживачам усіх товарів саме за оптовими цінами, судами належним чином не з'ясовано.

8) В оскаржуваних судових рішеннях частково цитується (без посилання на нього) абзац третій підпункту 8.3 пункту 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" (v0015600-11) , а саме: "…орган Антимонопольного комітету України не надав доказів у вигляді інформації, що вводить в оману покупців (далі йде цитата із згаданої постанови пленуму Вищого господарського суду України), стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо". Застосування даного положення постанови пленуму Вищого господарського суду України у межах цієї справи є необґрунтованим, оскільки в ньому не йдеться про застосування законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, як це має місце у відповідній справі.

9) Передчасними (тому що не ґрунтуються на належно з'ясованих обставинах справи) є й висновки попередніх судових інстанцій про те, що в оспорюваному Рішенні АМК відсутні докази поширення інформації, яка вводить в оману, шляхом повідомлення суб'єктом господарювання безпосередньо невизначеному колу осіб неправдивих та неповних відомостей, а також не доведено, в чому саме полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій позивача.

Обидва ці висновки зроблені без урахування заяв (пояснень) споживачів товару, на які у розгляді справи посилалося Відділення, так само як і результатів проведеного ним опитування (анкетування) споживачів. Між тим згідно з частиною першою статті 32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін. За визначенням частини першої статті 36 названого Кодексу письмовими доказами є документи і матеріали, які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору. Рішення, за приписом частини першої статті 82 того ж Кодексу, приймаються господарським судом за результатами оцінки доказів, поданих, зокрема, сторонами.

Крім того, про наслідки дій Підприємства прямо зазначено в оспорюваному Рішенні АМК, зміст якого з'ясовано попередніми судовими інстанціями: такі дії можуть вплинути на наміри відповідних осіб щодо придбання товарів цього суб'єкта господарювання.

Не встановивши, таким чином, обставин, які являють собою істотну складову предмета доказування в даній справі, попередні судові інстанції припустилися неправильного застосування вимог частини першої статті 47 ГПК України (1798-12) щодо прийняття судового рішення за результатами обговорення усіх обставин справи та частини першої статті 43 названого Кодексу стосовно всебічного, повного і об'єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності.

У зв'язку з цим у Вищого господарського суду України відсутні підстави для висновку про правильність застосування попередніми судовими інстанціями норм матеріального права (приписів Законів № 236 (236/96-ВР) та № 2210 (2210-14) ).

Касаційна інстанція згідно з частиною другою статті 111-7 ГПК України не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.