за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, Атестаційної комісії № 1 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, третя особа - Національна поліція України про поновлення на публічній службі, провадження по якій відкрито

за касаційною скаргою Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 06 грудня 2016 року (прийняту у складі головуючого судді - Біоносенка В.В.) та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 20 червня 2017 року (постановлену у складі колегії суддів: головуючого судді - Яковлєва О.В., суддів: Турецької І.О., Танасогло Т.М.),

у с т а н о в и в :

ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

1. ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Головного управління Національної поліції України в Миколаївській області про визнання протиправним та скасування рішення атестаційної комісії щодо невідповідності займаній посаді; визнання протиправним та скасування наказу про звільнення з поліції № 150 о/с від 05 липня 2016 року; поновлення на посаді; стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

2. Позовні вимоги обґрунтовано тим, що у відповідача були відсутні правові підстави, визначені ч. 2 ст. 57 Закону України "Про національну поліцію", для проведення атестування позивача. Висновки атестаційної комісії про невідповідність позивача займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність зроблені без врахування усіх критеріїв, зазначених у пункті 16 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських. Позивач вважає своє звільнення протиправним, оскільки висновки про його службову невідповідність є безпідставними та необґрунтованими.

3. Ухвалою Миколаївського окружного адміністративного суду від 11 серпня 2017 року залучено в якості другого відповідача атестаційну комісію №1 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області та в якості третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору Національну поліцію України.

Короткий зміст рішення суду І інстанції

4. 06 грудня 2016 року Миколаївський окружний адміністративний суд вирішив:

Позов задовольнити.

Визнати протиправними та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Миколаївській області №150 о/с від 05.07.2016 року в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції.

Визнати протиправним та скасувати висновок Атестаційної комісії № 1 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, викладений у протоколі ОП № 15.00004461.0023619 від 10.03.2016 р.

Поновити ОСОБА_1 на посаді старшого інспектора Новобузького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу з 06.07.2016 року по 06.12.2016 року у сумі 24893,89 гривень (двадцять чотири тисячі вісімсот дев'яносто три грн. вісімдесят дев'ять коп.), без врахування середньої заробітної плати за один місяць, що підлягає негайному виконанню.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за один місяць в розмірі 6147,89 гривень (шість тисяч сто сорок сім грн. вісімдесят дев'ять коп.).

Постанова в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді старшого інспектора Новобузького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області та стягнення заробітної плати за один місяць в сумі 6147,89 гривень підлягає негайному виконанню.

5. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що атестування ОСОБА_2 було проведено за відсутності підстав, визначених ч.2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію". Висновки атестаційної комісії про невідповідність позивача займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність зроблені без врахування усіх критеріїв, зазначених у пункті 16 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських. Звільнення позивача за наслідками проведеної атестації є незаконним.

Короткий зміст рішення суду апеляційної інстанції

6. 20 червня 2017 року Одеський апеляційний адміністративний суд вирішив:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області залишити без задоволення, а постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 06 грудня 2016 року - без змін.

7. Апеляційний суд мотивував своє рішення тим, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

8. 21 серпня 2017 року до Вищого адміністративного суду України надійшла касаційна скарга Головного управління Національної поліції в Миколаївській області.

9. У касаційній скарзі скаржник просить постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 06 грудня 2016 року та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 20 червня 2017 року скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

10. Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 12 жовтня 2017 року відкрито касаційне провадження за скаргою Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 06 грудня 2016 року та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 20 червня 2017 року.

11. 05 лютого 2018 року вказана касаційна скарга Головного управління Національної поліції в Миколаївській області надійшла до Верховного Суду як суду касаційної інстанції в адміністративних справах.

12. Заперечення на касаційну скаргу до суду не надходили.

II. АРГУМЕНТИ СТОРІН

А. Доводи відповідача у справі

13. Касаційна скарга обґрунтована тим, що рішення судів першої та апеляційної інстанції винесенні з порушенням норм матеріального та процесуального права, а тому підлягають скасуванню. Відповідач зазначає, що висновки судів попередніх інстанцій про відсутність підстав для проведення атестування позивача є невмотивованими, оскільки законодавець наділив керівника поліції повноваженнями по прийняттю рішення про проведення атестування поліцейських, у тому числі, для вирішення питання про звільнення зі служби через службову невідповідність.

Також скаржник стверджує, що позивач, попередньо зареєструвавшись через Інтернет, пройшов атестування в добровільному порядку.

На думку касатора, атестування позивача проведене в межах повноважень та у спосіб, передбачені Законом України "Про Національну поліцію" (580-19) та Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року № 1465 (z1445-15) .

Крім того, на обґрунтування доводів касаційної скарги відповідач зазначає, що судом першої інстанції невірно обраховано суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню.

IІI. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

14. ОСОБА_1 у період з 2000 року проходив службу в органах внутрішніх справ.

Наказом Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 07.11.2015 року №3 о/с "По особовому складу" відповідно до пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліції" (580-19) ОСОБА_1 призначено на посаду старшого інспектора Новобузького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, з присвоєнням спеціального звання майор поліції.

Відповідно до наказу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 01.02.2016 №52 "Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області" з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого та всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" та вимогами Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 року №1465, наказано, зокрема: провести атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Миколаївській області та підпорядкованих підрозділів атестаційною комісією починаючи з 22.02.2016 р.; створити атестаційні комісії № 1, № 2, № 3, № 4, № 5, № 6, № 7, № 8.

Наказом Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 19.02.2016 № 113 затверджено персональний склад атестаційних комісій.

Згідно протоколу атестаційної комісії №1 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 10.03.2016 ОП№15.00004461.0023619 за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення атестаційною комісією прийнято рішення про те, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Наказом Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 05.07.2016 року №150 о/с "По особовому складу" майора поліції ОСОБА_1, старшого інспектора Новобузького відділу поліції звільнено зі служби в поліції за ст. 77 ч.1 п.5 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність). Підстава: протокол ОП№15.00004461.0023619 від 10.03.16.

IV. РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА

Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ

15. Конституція України (254к/96-ВР)

15.1. Частина 2 статті 19. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

16. Кодекс адміністративного судочинства України (2747-15) (в редакції, чинній до 15.12.2017 року)

16.1. Частина 3 статті 2. У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5)добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

17. Закон України "Про Національну поліцію" від 02.07.2015 № 580-VIII (580-19)

17.1. Пункт 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення". Працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

17.2. Частина 1 стаття 57. Атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

17.3. Частина 2 стаття 57. Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

17.4. Частини 3-5 статті 57. Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

17.5. Стаття 58. Призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків. Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

18. Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року № 1465 (z1445-15)

18.1. Пункт 3 розділу І. Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

18.2. Пункт 5 розділу I. Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

18.3. Пункт 1 розділу IV. Організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають, зокрема, складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

18.4. Пункти 10-12 розділу IV. З метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Якщо поліцейський, який атестується, не з'явився на співбесіду з атестаційною комісією, то комісія приймає рішення без проведення співбесіди, про що робиться відповідний запис у протоколі засідання атестаційної комісії.

Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

18.5. Пункт 15 розділу IV. Атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

18.6. Пункт 16 розділу IV. Атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

18.7. Пункти 17-20 розділу IV. Атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення. Голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, і запрошених осіб. Рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії. У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови атестаційної комісії. Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

18.8. Пункт 5 розділу VI. Поліцейський, щодо якого центральною атестаційною комісією чи атестаційною комісією органу поліції прийнято висновок, визначений підпунктом 3 або 4 пункту 15 розділу IV цієї Інструкції, за умови набрання ним загалом за професійний тест та тест на загальні здібності та навички 60 балів і більше має право протягом 5 робочих днів з дня ознайомлення або оприлюднення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції результатів атестування подати скаргу на висновок відповідної атестаційної комісії.

V. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

19. Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з наступного.

Як встановлено судами попередніх інстанцій, наказом Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 07.11.2015 року №3 о/с "По особовому складу" відповідно до пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліції" (580-19) ОСОБА_1 призначено на посаду старшого інспектора Новобузького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, з присвоєнням спеціального звання майор поліції.

Позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених пунктом 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України №580-VІІІ (580-19) .

Отже, питання про відповідність позивача вимогам до поліцейських було вирішено у листопаді 2015 року на момент видання наказу про призначення на посаду.

Разом з цим, нормами пункту 9 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" (580-19) не передбачено можливості переатестації колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді, на яку їх вже призначено для подальшого проходження служби в органах поліції.

Перелік підстав проведення атестування поліцейських передбачений статтею 57 Закону № 580-VIII є вичерпним і розширенню не підлягає. Аналіз положень наведеної норми Закону дає підстави для висновку, що атестуванню підлягають лише поліцейські: а) які претендують на вищу посаду; б) щодо яких вирішується питання про переведення на нижчу посаду; в) щодо яких вирішується питання про звільнення через службову невідповідність. Відповідно, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню (складається на підставі підпункту 2 пункту першого розділу ІV Інструкції про проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року № 1465 (z1445-15) ), слід включати лише тих поліцейських, відносно яких наявні підстави для проведення атестування, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".

При цьому, кожна із зазначених у частині 2 статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" підстав проведення атестування повинна бути пов'язана з певними передумовами, зокрема, атестування, яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

Атестація працівника одразу ж після прийняття його на роботу (у тому числі на службу до поліції), безвідносно до вирішення питань кар'єри (призначення поліцейського на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження не відповідає меті та завданню атестування і суперечить вимогам Закону №580-VIII (580-19) .

Таким чином, висновок судів попередніх інстанції щодо можливості проведення атестування поліцейських лише з підстав, наведених у частині 2 статті 57 Закону №580-VIII, є обґрунтованим і таким, що відповідає нормам законодавства.

Вирішуючи спір, суди встановили, що атестування ОСОБА_1 було проведено за відсутності підстав, визначених частиною 2 статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".

Враховуючи наведене, Верховний Суд доходить висновку, що проведення атестування позивача здійснено неправомірно, без наявності визначених законом підстав на його проведення.

Таким чином, оскільки атестування ОСОБА_1 було проведено за відсутності підстав, визначених ч.2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію", подальші дії відповідача щодо проведення атестації позивача та звільнення його з поліції за наслідками атестації є такими, що не ґрунтуються на нормах чинного законодавства.

20. Доводи скаржника про те, що рішення керівника поліції є самостійною підставою для проведення атестування, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки вичерпний перелік підстав для проведення атестування визначений у частині 2 статті 57 Закону №580-VIII. Натомість, ч. 4 ст. 57 Закону України №580-VIII визначає особу, яка, за наявності підстав, уповноважена видати розпорядчий документ про проведення атестування.

21. Також колегія суддів не погоджується з доводами відповідача про те, що позивач попередньо зареєструвавшись через Інтернет пройшов атестування в добровільному порядку, позаяк Закон № 580-VІІІ (580-19) не передбачає проведення атестування без настання обставин, визначених ч.2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію".

22. Посилання скаржника на те, що суд першої інстанції при вирішенні питання про стягнення виплат за час вимушеного прогулу неправильно застосував до спірних правовідносин пункт 9 Порядку № 260, оскільки повинен був провести розрахунки на підставі пункту 8 Порядку № 100, колегія суддів вважає безпідставними, з огляду на те, що на момент виникнення спірних правовідносин (05.07.2016) виплати грошового забезпечення поліцейським регулювалися приписами Порядку № 260. Відповідно до цього Порядку при розрахунку середньоденного забезпечення позивача використовуються календарні, а не робочі, дні. Крім того, як вбачається з виданої відповідачем довідки про грошове утримання позивача, при розрахунку середньоденного та середньомісячного грошового забезпечення використовувались календарні дні.

23. Крім того, колегія суддів вважає необґрунтованими доводи скаржника про необхідність зменшення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу на суму отриманої позивачем допомоги по безробіттю, оскільки виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу та Законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин. Така правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 20 червня 2018 року по справі №826/808/16.

Посилання скаржника на пункт 32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" (v0009700-92) є помилковим, оскільки викладені в ньому роз'яснення були зроблені з урахуванням частини третьої статті 117 КЗпП, яку виключено на підставі Закону України від 20 грудня 2005 року № 3248-IV "Про внесення змін до Кодексу законів про працю України" (3248-15) .

24. З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій щодо наявності підстав для задоволення позовних вимог.

25. Враховуючи наведене, суд не встановив неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень і погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанції у справі. Усі доводи та їх обґрунтування викладені в касаційній скарзі не спростовують висновків судів першої та апеляційної інстанцій.

26. Згідно статті 350 Кодексу адміністративного судочинства Українисуд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

27. З урахуванням викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що судами першої і апеляційної інстанцій винесені законні і обґрунтовані рішення, постановлені з дотриманням норм матеріального та процесуального права, підстави для скасування чи зміни оскаржуваних судових рішень відсутні.

28. З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв'язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.