головуючого - судді Дерепи В.І.,суддів :Грека Б.М., - (доповідача у справі), Палія В.В. розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Міського комунального підприємства "Дніпропетровські міські теплові мережі" на постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 10.12.12у справі №23/5005/5208/2012 господарського суду Дніпропетровської області за позовом Міського комунального підприємства "Дніпропетровські міські теплові мережі" до Публічного акціонерного товариства "Дніпрогаз" третя особа ПАТ "НАК "Нафтогаз України" про скасування оперативно-господарської санкціїза участю представників від:позивача Талан О.Л. (дов. від 27.08.12), Чікіньов Д.М. (дов. від 27.08.12) відповідача Чорноморченко М.Є. (д. від 13.08.12), Нацвін-Степанов Є.Б. (д. від 26.02.13) третьої особи Гринько О.А. (дов. від 30.01.13)

Міське комунальне підприємство "Дніпропетровські міські теплові мережі" звернулось до господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Публічного акціонерного товариства "Дніпрогаз" про скасування оперативно-господарської санкції, застосованої відповідачем у формі донарахування позивачу 2051608 куб.м. природного газу до кількості фактично отриманого обсягу природного газу.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 29.08.12 (суддя Бєлік В.Г.) позов задоволено: скасовано оперативно-господарську санкцію, застосовану відповідачем у формі донарахування позивачу 2051608 куб.м природного газу до кількості фактично отриманого обсягу газу.

За результатом апеляційного перегляду справи Дніпропетровський апеляційний господарський суд (колегія суддів у складі: головуючого-судді Прокопенко А.Є., суддів: Дмитренко А.К., Антоніка С.Г.) 10.12.12 прийняв постанову, якою рішення скасував, в позові відмовив з посиланням на те, що позивач просить скасувати оперативну-господарську санкцію, яка до нього фактично не застосовувалася.

Не погоджуючись із постановою, позивач звернувся до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою, в якій просить її скасувати, рішення залишити без змін, посилаючись на невірне застосування апеляційним судом ст.ст. 235- 237 Господарського кодексу України.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши та обговоривши доводи касаційних скарг щодо дотримання судом першої та апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права, колегія суддів Вищого господарського суду України вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено судами та вбачається з матеріалів справи, між Публічним акціонерним товариством "Дніпрогаз" та міським Комунальним підприємством "Дніпропетровські міські теплові мережі" укладено договір на розподіл природного газу (на транспортування природного газу газорозподільними мережами) №7809/21/118862 від 22.09.11.

Згідно з п.1.1 договору на розподіл природного газу, газорозподільне підприємство (відповідач) зобов'язується надати замовнику (позивач) послугу з транспортування природного газу газорозподільними мережами до межі балансової належності об'єктів замовника або його споживачів відповідно до "Актів розмежування балансової належності газопроводів та експлуатаційної відповідальності сторін". Пункти призначення з переліком комерційних вузлів обліку газу визначаються сторонами. Невід'ємною частиною договору є технічна угода на здійснення контролю за обліком газу, яка викладена в додатку 4 до договору. Відповідно до п.3.2 договору облік обсягів газу, що транспортується на умовах цього договору, здійснюється згідно з Правилами обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, затвердженими наказом Мінпаливенерго від 27.12.05 №618 (z0067-06) .

Згідно з п.3.3 договору порядок обліку, порядок обмеження (припинення) транспортування газу, а також доступу представників газорозподільного підприємства до газового обладнання і комерційних вузлів обліку газу, може регулюватись технічною угодою між газорозподільчим підприємством, постачальником газу та споживачем. Згідно предмету "Технічної угоди на здійснення контролю за обліком газу", яка є додатком 4 до зазначеного договору на розподіл природного газу, Публічне акціонерне товариство "Дніпрогаз" здійснює контроль за обліком газу, протранспортованого та реалізованого Міським комунальним підприємством "Дніпропетровські міські теплові мережі", дотриманням замовником вимог діючих нормативних документів по обліку природного газу та здійснює інші обов'язки, передбачені технічною угодою.

Пунктом 2.2 технічної угоди від 22.09.11, з урахуванням додаткової угоди до додатку №4, встановлено, що фактична кількість поданого замовнику природного газу визначається за показниками або записами головного контрольно-вимірювального комерційного вузла обліку газу газорозподільного підприємства, з приведенням до стандартних умов. У разі відсутності вузла обліку газу у газорозподільного підприємства, приймаються дані комерційного вузла обліку газу замовника. Головний вузол обліку газу встановлюється на межі обслуговування.

Відповідно до п. 5.1 "Правил обліку природного газу, під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання" (затверджених наказом Міністерства палива та енергетики України від 27.12.05 №618 (z0067-06) ) - постачання газу споживачу здійснюється за умови наявності комерційного вузла обліку газу. Відповідно до п. 6.1 Правил на комерційних вузлах обліку газу з максимальною об'ємною витратою газу більше 65 м.куб./год. з будь-яким надлишковим тиском та в діапазоні об'ємної витрати від 16 м.куб./год. до 65 м.куб./год. з надлишковим тиском більше 0,005 МПа вимірювання об'єму газу повинні проводитись тільки з використанням обчислювачів або коректорів об'єму газу. Максимальна об'ємна витрата газу визначається за паспортними даними газоспоживаючого обладнання.

Оскільки обладнання комерційного вузла обліку газу коректорами та/або обчислювачами об'єму газу визнано Правилами обов'язковим, то вузол обліку газу, що не обладнаний коректорами та/або обчислювачами, не може вважатися належним (комерційним) вузлом обліку газу, тому що в ньому відсутні необхідні засоби вимірювальної техніки.

Також позивач зазначає про те, що з 11 по 31.10.11 за даними вузлів обліку позивача було отримано 3368283 м.куб. природного газу, а відповідач, з посиланням на відсутність на вузлах обліку позивача коректорів газу, здійснив донарахування 2051608 м.куб. природного газу до кількості фактично отриманого газу та зазначив в акті приймання-передачі газу за жовтень 2011р. обсяг природного газу 5419891 м.куб., який позивач вимушений був підписати з метою недопущення припинення постачання природного газу.

Із позовних вимог, заявлених позивачем, вбачається, що позивач вважає оперативно-господарською санкцією, застосованою до нього відповідачем, - донарахування йому 2051608 м.куб. природного газу за жовтень 2011 року, яку і просить скасувати.

Апеляційний суд відмовив у позові, пославшись на те, що даний акт приймання-передачі є двостороннім актом, а не оперативно-господарською санкцією, а тому визнати його недійсним, чи скасувати неможливо. Колегія суддів Вищого господарського суду України погоджується з таким висновками з огляду на наступне.

Відповідно ст. 235 Господарського кодексу України оперативно-господарські санкції - це заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень господарських зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором. Статтею 237 Господарського кодексу України визначено, що підставою для застосування оперативно - господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання.

Таким чином, згідно приписів ст.ст. 235 - 237 Господарського кодексу України до суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Укладений між сторонами договір на розподіл природного газу (на транспортування природного газу газорозподільними мережами) №7809/21/118862 від 22.09.11 не містить положень про те, що донарахування додаткових об'ємів газу є оперативно-господарською санкцією, тому нарахований обсяг фактично переданого газу, зазначений в акті приймання-передачі природного газу від 31.10.11 не має ознак оперативно - господарської санкції та не підлягає регулюванню положеннями глави 26 Господарського кодексу України (436-15) .

Визначивши обсяги газу та підписавши акт приймання-передачі природного газу від 31.10.11 до договору від 30.09.11 №14/2484/11, сторони не змінили порядок розрахунків, передбачений розділом 4 договору на розподіл природного газу №7809/21/118862 від 22.09.11 та розділом 6 договору купівлі-продажу природного газу №14/2484/11 від 30.09.11.

Враховуючи викладене, слід зазначити, що обсяг газу, який згідно акту приймання-передачі природного газу від 31.10.11 прийнятий позивачем, визначений спільно сторонами по договору №7890/21/118862 від 22.09.11 та №14/2484/11 від 30.09.11, а не є донарахованим відповідачем одноособово, та не є оперативно-господарською санкцією. Таким чином, в даному випадку відсутнє застосування оперативно-господарської санкції в розумінні статті 237 Господарського кодексу України, тобто позивачем заявлені позовні вимоги про скасування оперативно - господарської санкції, яка не була до нього фактично застосована.

Отже, доводи касаційної скарги спростовуються вищевикладеним та не можуть бути підставою для скасування постанови у справі, а тому, постанову апеляційного господарського суду слід залишити без змін, так як вона ухвалена при повному з'ясуванні всіх обставин справи та при вірному правозастосуванні.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 111-5, 111-7, 111-9, 111-11 ГПК України Вищий господарський суд України,

Касаційну скаргу Міського комунального підприємства "Дніпропетровські міські теплові мережі" залишити без задоволення, постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 10.12.12 у справі №23/5005/5208/2012 залишити без змін.