Рішенням господарського суду міста Києва від 20 червня 2012 року (суддя Пригунова А.Б.) у справі №5011-51/4448-2012 позовні вимоги товариства з обмеженою відповідальністю задоволено у повному обсязі. Визнано недійсною заяву товариства з обмеженою відповідальністю "Астеліт" вих. № 747 від 01.02.2012 р. про зарахування зустрічних однорідних вимог - суми штрафних санкцій, нарахованих товариству з обмеженою відповідальністю "Агрегатор мобільного контенту" за період з 01.10.2011 р. до 31.10.2011 р. у розмірі 400000, 00 грн. та вимоги на суму 289291,05 грн., що становить винагороду товариства з обмеженою відповідальністю "Агрегатор мобільного контенту" за період з 01.10.2011 р. до 31.10.2011р. Стягнуто з товариства з обмеженою відповідальністю "Астеліт" на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Агрегатор мобільного контенту" заборгованість у розмірі 599413,52 грн. та 11988, 27 грн. судового збору. Стягнуто з товариства з обмеженою відповідальністю "Астеліт" до Державного бюджету України судовий збір у розмірі 1703грн.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 06 листопада 2012 року (судді: Ткаченко Б.О., Пантелієнко В.О., Сотніков С.В.) рішення господарського суду міста Києва від 20.06.2012 р. скасовано та прийнято нове рішення, яким відмовлено товариству з обмеженою відповідальністю "Агрегатор мобільного контенту" у задоволенні позову, а також вирішено питання про розподіл судових витрат.

Не погоджуючись з вищезазначеною постановою, товариство з обмеженою відповідальністю "Агрегатор мобільного контенту" звернулось до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою, в якій просить постанову Київського апеляційного господарського суду від 06.11.2012р. скасувати, а рішення господарського суду міста Києва від 20.06.2012р. залишити без змін.

В обґрунтування зазначених вимог заявник касаційної скарги посилається на неправильне застосування судом попередньої інстанції норм матеріального та процесуального права.

Колегія суддів, обговоривши доводи касаційної скарги, перевіривши матеріали справи, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування господарськими судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на наступне.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що 01.05.2011 р. між товариством з обмеженою відповідальністю "Агрегатор мобільного контенту" (контент провайдер) та товариством з обмеженою відповідальністю "Астеліт" укладено рамковий договір №АМ11UCT1115, за умовами якого позивач зобов'язався надавати відповідачу телекомунікаційні послуги доступу до контенту через номери, закріплені відповідачем за контент провайдером та/або з використанням власного WAP-порталу для подальшої організації доступу до нього абонентів з метою забезпечення потреб останніх у сфері телекомунікацій. Відповідач за запитом позивача закріплює за останнім номери та здійснює їх технічне обслуговування.

01.05.2011 р. між сторонами укладено додаткові угоди №1, 1-1, 2-6 до договору №АМ11UCT1115 від 01.03.2011 р., якими за позивачем закріплені короткі номери 4707, 4909, 5109, 7061, 7067, 7111, 7121, 7131, 7151, 7354, 7507, 8503, 8504, 8510, 5260, 5261, 5262, 5404 та WAP-портали ar.qplaze.com, http//wap.antimir.com, http//wap.mydinamit.com, wap.etobomba.com. Додатковою угодою № 7 від 01.09.2011 р. за позивачем закріплено короткий номер 7109.

Пунктами 2.2, 2.3 Договору передбачено, що надання контенту здійснюється контент провайдером шляхом самостійної передачі контенту безпосередньо на кінцеве обладнання абонентів. Контент надається будь-якому абонентові, який ініціює транзакцію до центра та/або WAP-порталу контент провайдера, використовуючи мережу відповідача.

У розділі 4 договору сторони погодили порядок розрахунків за наданні позивачем послуги.

Відповідно до п. 4.4 Договору щомісячно протягом перших 10-ти календарних днів місяця наступного за місяцем, в якому було надано доступ до контенту, відповідач надає позивачу довідку про суму, що має бути сплачена ТОВ "Астеліт" на користь контент провайдера. Всі рядки довідки заповнюються наприкінці звітного періоду на базі даних білінгової системи відповідача.

Згідно п. 4.5 Договору протягом 5-ти календарних днів з моменту одержання довідки, позивач зобов'язаний виставити відповідачу рахунок, лише на підставі даних довідки, наданої відповідачем та надати акт приймання-передачі наданих послуг та відповідну податкову накладну або направити ТОВ "Астеліт" свої заперечення щодо наданої довідки.

Пунктом 4.7 Договору визначено, що оплата проводиться відповідачем протягом

30 банківських днів з дати отримання належного рахунку від контент провайдера, який виставлений лише на підставі довідки, наданої відповідачем, відповідно до акту приймання-передачі наданих послуг та податкової накладної.

З аналізу зазначених положень вбачається, що виставлення позивачем рахунку на оплату послуг за Договором ставиться в залежність від надання відповідачем відповідної довідки про суми, які підлягають сплаті.

Господарськими судами встановлено, що довідку про суму, яка має бути сплачена на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Агрегатор мобільного контенту" за період з 01.10.2011 р. до 31.10.2011 р. останнім отримано у березні 2012 року, а довідки за листопад та грудень 2011 року на адресу позивача не направлялись взагалі.

Задовольняючи позовні вимоги товариства з обмеженою відповідальністю "Агрегатор мобільного контенту" суд першої інстанції встановив, що термін надання довідок про суми, які підлягають сплаті за надані позивачем послуги за жовтень, листопад та грудень 2011 року настав 10.11.2011 року, 10.12.2011 року та 10.01.2012 року відповідно. Натомість, відповідачем зобов'язання щодо їх надання не виконано. Позивачем направлено на адресу відповідача рахунки-фактури № А-013 від 23.01.2012 року за послуги з технічної і сервісної підтримки телекомунікаційних послуг оператора по наданню доступу до WAP-порталу за жовтень 2011 року, № А-018 від 23.01.2012 року за контент-послуги за короткими номерами за жовтень 2011 року та акт приймання-передачі наданих послуг за жовтень 2011 року від 23.01.2012 року; рахунки-фактури № А-015 від 23.01.2012 року за контент-послуги за короткими номерами за листопад 2011 року та № А-014 від 23.01.2012 року за послуги з технічної і сервісної підтримки телекомунікаційних послуг оператора по наданню доступу до WAP-порталу за листопад 2011 року та акт приймання-передачі наданих послуг за листопад 2011 року від 23.01.2012 року, а також рахунки-фактури № А-016 від 23.01.2012 року за послуги з технічної і сервісної підтримки телекомунікаційних послуг оператора по наданню доступу до WAP-порталу за грудень 2011 року, № А-017 від 23.01.2012 року за контент-послуги за короткими номерами за грудень 2011 року та акт приймання-передачі наданих послуг за грудень 2011 року від 23.01.2012 року.

Зважаючи на те, що згідно умов договору № АМ11UCT1115 оплата відповідачем проводиться протягом 30-ти банківських днів з дати отримання належного рахунку від контент провайдера, місцевий господарський суд дійшов висновку, що відповідач зобов'язаний був оплатити вищезазначені рахунки не пізніше 30.03.2012 р. Оскільки у встановлений договором термін ТОВ "Астеліт" за надані ТОВ "Агрегатор мобільного контенту" послуги не розрахувався, відповідач є таким, що порушив зобов'язання за договором. Відтак, суд задовольнив позов про стягнення з останнього 599413,52 грн.

Скасовуючи зазначене рішення, апеляційний господарський суд зазначив, що у п.4.8 Договору сторони погодили, що рахунок, який виставлений ТОВ "Агрегатор мобільного контенту" не на підставі довідки виданої ТОВ "Астеліт" є нікчемним. Таким чином, рахунок на підставі якого у ТОВ "Астеліт" виникає обов'язок у строк 30 днів сплатити надані послуги, повинен бути виставлений ТОВ "Агрегатор мобільного контенту" виключно на підставі довідки ТОВ "Астеліт". Тобто рахунок, виставлений позивачем на підставі даних власної білінгової системи не відповідає умовам договору, тому правові підстави для задоволення позову відсутні.

Проте колегія суддів касаційної інстанції вважає зазначені висновки судів передчасними та такими, що здійснені внаслідок неповного з'ясування усіх фактичних обставин справи з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 11 Цивільного кодексу України та ст. 174 Господарського кодексу України договір є підставою для виникнення цивільних прав і обов'язків (господарських зобов'язань).

Згідно з приписами ст. 509 Цивільного кодексу України зобов'язання є правовідношенням, у якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь іншої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші), чи утриматися від виконання певних дій, а інша сторона має право вимагати виконання такого обов'язку.

Частиною 1 ст. 901 Цивільного кодексу України передбачено, що за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором. У частині 2 цієї ж статті також зазначено, що її положення застосовуються до всіх договорів про надання послуг, якщо це не суперечить суті зобов'язання.

Договір про надання послуг характеризується особливим об'єктом, який, по-перше, має нематеріальний характер, а по-друге, нероздільно пов'язаний з особистістю послугонадавача. Тобто, у зобов'язаннях про надання послуг результат діяльності виконавця немає матеріального змісту, як це має місце при виконанні роботи, а полягає в самому процесі надання послуги.

Згідно договору про надання послуг важливим є не сам результат, а дії, які до нього призвели. З урахуванням наведених особливостей слід зазначати, що стаття 177 Цивільного кодексу України серед переліку об'єктів цивільних прав розглядає послугу як самостійний об'єкт, при цьому її характерною особливістю, на відміну від результатів робіт є те, що послуга споживається замовником у процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності виконавцем.

Частиною 1 ст. 903 Цивільного кодексу України закріплено обов'язок замовника оплатити надану йому послугу у розмірі, у строки та у порядку, що встановлені договором.

За змістом ст. 193 Господарського кодексу України та ст. 526 Цивільного кодексу України, яка містить аналогічні положення, зобов'язання повинні виконуватися належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Цими ж статтями передбачено також, що одностороння відмова від виконання зобов'язань, крім випадків, передбачених законом не допускається.

Предметом спору у даній справі є вимоги позивача про стягнення з товариства з обмеженою відповідальністю "Астеліт" заборгованості у сумі 599413,52 грн., що виникла внаслідок неналежного виконання останнім зобов'язань за договором № АМ11UCT1115.

Відповідно до п.3.1. Договору позивач зобов'язався надавати відповідачу Доступ до Контенту відповідно до цього договору та Додаткових угод до нього. Натомість, ТОВ "Астеліт" згідно п.3.5.1. Договору зобов'язався у випадку надання доступу до Контенту через Номери, закріпити за Контент Провайдером Номер/Номери за умови їх вільної наявності у Номерному ресурсі Астеліт в строк, погоджений сторонами, а також обслуговувати та забезпечувати технічно можливість використання Контент Провайдером Номеру/Номерів за запитом Контент Провайдера за умови вільної наявності такого Номеру у ресурсі Астеліт. Крім того, відповідно до п.3.5.2. Договору Астеліт зобов'язаний провадити розрахунки з Контент Провайдером відповідно до процедури, описаної у цьому Договорі.

Тобто, як вже було зазначено, обов'язком відповідача згідно п. 4.4 Договору є щомісячне (протягом перших 10-ти календарних днів місяця наступного за місяцем, в якому було надано доступ до контенту) надання позивачу довідки про суму, що має бути сплачена ТОВ "Астеліт" на користь Контент провайдера, тобто позивача.

Положеннями ч.1, 3 ст. 14 Цивільного кодексу України передбачено, що цивільні обов'язки виконуються у межах, встановлених договором або актом цивільного законодавства.

Відповідно до приписів ст. 13 Цивільного кодексу України цивільні права особа здійснює у межах, наданих їй договором або актами цивільного законодавства. Під час здійснення своїх прав особа зобов'язана утримуватися від дій, які могли б порушити права інших осіб. Не допускаються дії особи, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах.

Цивільні суб'єктивні права, будучи мірою можливої поведінки уповноваженої особи, мають певні межі за змістом і за характером здійснення. Порушення меж здійснення цивільних прав веде до зловживання правом, яке виявляється в тому, що особа, якій формально належить суб'єктивне право, неправомірно його здійснює.

Зі змісту наданих представником відповідача пояснень у судовому засіданні вбачається, що ТОВ "Астеліт" заперечує проти отримання послуг від позивача у листопаді та грудні 2011 року та зазначає про порушення ТОВ "Агрегатор мобільного контенту" умов п.5.4. Договору у жовтні 2011 року, що стало наслідком відмови в оплаті отриманих послуг та застосування штрафних санкцій до позивача.

Проте матеріали справи не містять будь-яких документів, зокрема, і належним чином оформлених довідок відповідача та/або даних білінгової системи останнього, які б свідчили про неотримання наданих позивачем послуг. Водночас, зі змісту наявного у матеріалах справи листування між сторонами вбачається, що ТОВ "Астеліт" лише з січня 2012 року закрило позивачу доступ до контенту з використанням коротких номерів 4707, 4909, 5109, 7061, 7067, 7109, 7111, 7121, 7131, 7151, 7254, 7507, 8503, 8504, 8505, 8510, 5260, 5261, 5262, 5404 та вап порталів http//wap.antimir.com, http//wap.mydinamit.com, wap.etobomba.com. Разом з тим, матеріали справи не містять інформації, яка б свідчила про невиконання та/або неможливість виконання позивачем зобов'язань у жовтні-грудні 2011 року за договором №АМ11UCT1115, як і не містять інформації про отримання Абонентами ТОВ "Астеліт" послуг контенту від інших Контент провайдерів у спірний період. Приймаючи оскаржувані рішення та постанову, господарські суди не надали належної правової оцінки зазначеним обставинам.

Крім того, суперечить положенням пунктів 4.2.7, 4.2.8 та п.10.1. Договору твердження ТОВ "Астеліт" про відсутність у позивача власної білінгової системи. Водночас, передчасним є висновок суду першої інстанції про можливість застосування наданих позивачем довідок про суму, що має бути сплачена ТОВ "Астеліт" на користь контент провайдера, сформованих за твердженням ТОВ "Арегатор мобільного контенту" на підставі його системних даних.

Частиною 1 ст. 24 Закону України "Про телекомунації", дія якого поширюється на відносини суб'єктів ринку телекомунікацій щодо надання та отримання телекомунікаційних послуг і використання телекомунікаційних мереж загального користування, передбачено, що умовами застосування технічних засобів телекомунікацій є їх відповідність стандартам і технічним регламентам. Технічні засоби телекомунікацій повинні мати виданий у встановленому законодавством порядку документ про підтвердження відповідності вимогам нормативних документів у сфері телекомунікацій. Проте, наявний у матеріалах справи Наказ №2/1 директора товариства з обмеженою відповідальністю Гребельнікова О.В. про введення в господарський оборот Білінгової системи не є таким документом, у розумінні вимог Закону України "Про телекомунації" (1280-15) . Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції не надав правової оцінки зазначеним обставинам. Відтак, судам слід встановити чи володіє позивач належними технічними засобами для здійснення обліку транзакцій надання абонентам відповідача доступу до контенту та чи є вони технічно допустимими відповідно до вимог чинного в Україні законодавства.

Не ґрунтується на нормах права висновок місцевого господарського суду про визнання недійсною заяви товариства з обмеженою відповідальністю "Астеліт" про зарахування зустрічних однорідних вимог, оскільки положення ст. 83 Господарського процесуального кодексу України надають право господарському суду визнати недійсним повністю чи у певній частині пов'язаний з предметом спору договір, який суперечить законодавству. Проте правові підстави для визнання недійсним договору, як і самі поняття договору та заяви не є тотожними.

Натомість, судам слід було перевірити підстави та правомірність нарахування відповідачем штрафних санкцій у сумі 400000,00 грн. за порушення позивачем умов п.5.4. договору №АМ11UCT1115, а саме - незаконне на думку відповідача, розповсюдження позивачем програми Operamini, права на яку належать компанії Opera Software ASA.

Як вірно зазначає ТОВ "Астеліт" відповідно до положень ст. 50 Закону України "Про авторське право і суміжні права" порушенням авторського права і (або) суміжних прав є, зокрема, піратство у сфері авторського права і (або) суміжних прав - опублікування, відтворення, ввезення на митну територію України, вивезення з митної території України і розповсюдження контрафактних примірників творів (у тому числі комп'ютерних програм і баз даних), фонограм, відеограм і програм організацій мовлення.

Проте господарські суди не досліджували умови ліцензійного договору компанії Opera Software ASA, за яким одна сторона (ліцензіар) надає другій стороні (ліцензіату) дозвіл на використання комп'ютерної програми (ліцензію) на умовах, визначених за взаємною згодою сторін з урахуванням вимог чинного законодавства, а саме - можливість поширення програми Operamini серед інших абонентів.

При цьому, колегія суддів зазначає, що згідно з частиною другою статті 4-3 Господарського процесуального кодексу України та статтею 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Якщо подані сторонами та іншими учасниками судового процесу докази є недостатніми, господарський суд може за їх клопотанням чи за власною ініціативою витребувати в порядку підготовки справи до розгляду необхідні для цього письмові і речові докази, інші матеріали (пункти 3, 4, 6, 8 і 11 статті 65 Господарського процесуального кодексу України), притому не лише від учасників судового процесу, а й від інших підприємств, установ, організацій, державних органів.

Разом з тим, колегія суддів касаційної інстанції вважає за необхідне відзначити, що рішення з господарського спору повинно прийматись у цілковитій відповідності з нормами матеріального і процесуального права та фактичними обставинами справи, з достовірністю встановленими господарським судом, тобто з'ясованими шляхом дослідження та оцінки судом належних і допустимих доказів у конкретній справі. Рішення господарського суду має ґрунтуватись на повному з'ясуванні такого: - чи мали місце обставини, на які посилаються особи, що беруть участь у процесі, та якими доказами вони підтверджуються; - чи не виявлено у процесі розгляду справи інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, і доказів на підтвердження цих обставин; - яка правова кваліфікація відносин сторін, виходячи з фактів, установлених у процесі розгляду справи, та яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору.

Таким чином, суди не забезпечили всебічний, повний і об'єктивний розгляд всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, припустились порушень норм матеріального та процесуального права, які унеможливили встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи та стали наслідком порушення норм матеріального права.

Метою касаційного перегляду справи є перевірка застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права. З урахуванням вищезазначеного, а також зважаючи на те, що касаційна інстанція не має права встановлювати чи вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду або відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або перевіряти докази, а також враховуючи те, що прийняті у справі рішення та постанова не відповідають нормам чинного законодавства, вони підлягають скасуванню, а справа - передачі на новий розгляд до господарського суду міста Києва.

Під час нового розгляду справи господарському суду слід прийняти до уваги викладене у цій постанові, вжити всі передбачені законом заходи для всебічного, повного і об'єктивного встановлення обставин справи, прав і обов'язків сторін і в залежності від встановленого та у відповідності з чинним законодавством вирішити спір.