Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Колоколова С.І.

суддів: Разюк Г.П., Поліщук Л.В.

(Згідно із розпорядженням голови Одеського апеляційного господарського суду № 487 від 22.08.2011 року, колегію суддів у складі С.І. Колоколова, Г.П. Разюк, Т.Я. Гладишевої замінено на колегію суддів у складі С.І. Колоколова, Г.П. Разюк, Л.В. Поліщук)

при секретарі судового засідання: Підгурському Д.Л.

за участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_4 (довіреність № 07/1949-11 від 04.04.2011 року)

від відповідача: ОСОБА_5 (паспорт НОМЕР_1 виданий 12.07.2005 року)

від третіх осіб:

- від ДІЕНРСЕТЕ –ОСОБА_6 (довіреність № 16/6-772 від 22.08.2011 року);

- від ХТПНКРЕ –не з'явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго"

на рішення господарського суду Херсонської області від "16" червня 2011 року

по справі № 5024/802/2011

за позовом Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго", м. Херсон

до Фізичної особи –підприємця ОСОБА_5, м. Херсон

про зобов'язання укласти договір

та за зустрічним позовом Фізичної особи –підприємця ОСОБА_5, м. Херсон

до Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго", м. Херсон

про зобов'язання укласти договір

за участю третіх осіб без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача за первісним позовом та відповідача за зустрічним позовом:

- Державної інспекції з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії в Херсонській області, м. Херсон;

- Херсонського ТП національної комісії регулювання електроенергії України, м. Херсон

04.05.2011 року Публічне акціонерне товариство "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго" (далі по тексту –позивач, Постачальник) звернулося до господарського суду Херсонської області з позовною заявою до Фізичної особи –підприємця ОСОБА_5 (далі по тексту –відповідач, Споживач) про зобов'язання укласти договір про постачання електричної енергії №994 від 01.03.2011 року з додатками, включаючи спірний пункт 1 договору, п.2.2.2, п.6.1.3, договору, додаток № 5, № 6 до договору від 01.03.2011 року.

В обґрунтування своїх позовних вимог позивач посилається на те, що ПАТ "ЕК "Херсонобленерго" не обмежує дозволену потужність для нього до 441кВт, адже саме така потужність була встановлена і для попереднього споживача. Пояснює, що потужність визначена виходячи з потужності трансформатора ТІ, адже трансформатор Т2 знаходячись в резерві не приймається до розрахунку. На підтвердження викладеного посилається на те, що один трансформатор є в резерві і за даним об'єктом може бути встановлено дозволену потужність на рівні 441 кВт слугують зокрема такі як, наприклад, службова записка щодо визначення потужності, а також акт-припис №374 від 21.12.1999р., в якому зазначено, що встановлено потужність трансформаторів 2''630кВА, включено Т-1 Р-бЗОкВА, Т-2 знаходиться в резерві. В службовій записці також вказано розрахунок дозволеної потужності для ВАТ "Харцизький трубний завод", яка визначається на рівні 441кВт. Оскільки дозволена та приєднана потужність на рівнях, що запропонував відповідач в протоколі розбіжностей, погоджена не була, можливість прийняти пропозиції відповідача щодо внесення змін до Додатку № 5 та Додатку № 6 до Договору відсутні. За твердженням позивача з питанням щодо визначення потужності по вказаному об'єкту відповідач звертався на комісію ПАТ "ЕК "Херсонобленерго" двічі, а за результатами засідання комісії було встановлено, що для подальшого розгляду питання споживачеві необхідно надати проект на електропостачання бази відпочинку "Мрія", а оскільки вказаний проект на адресу позивача надано не було, що не дозволило встановити споживачеві потужність на яку він вказує. Пункти 2.2.2, 6.1.3 Договору викладено ПАТ "ЕК "Херсонобленерго" у повній відповідності до Типового договору про постачання електричної енергії.

25.05.2011 року Фізична особа –підприємець ОСОБА_5 звернувся до господарського суду Херсонської області з зустрічною позовною заявою до Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго" про зобов'язання укласти договір № 994 від 01.03.2011 року з урахуванням протоколу розбіжностей від 06.04.2011 року.

В обґрунтування вказаної позиції, щодо потужностей, відповідач посилається на Договір про постачання електричної енергії № 260 від 15.03.2005 року, укладений між ВАТ "Харцизький трубний завод" та ВАТ "ЕК "Херсонобленерго", який було укладено у відповідності до вимог Правил користування електричною енергією (ПКЕЕ) затверджених постановою НКРЕ від 22.08.2002 року № 928 (z0903-02) .

Крім того, згідно клопотання ФОП ОСОБА_5, господарським судом Херсонської області залучено до участі у справі третіх осіб без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача за первісним позовом та відповідача за зустрічним позовом:

- Державну інспекцію з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії в Херсонській області (далі по тексту –третя особа-1);

- Херсонське ТП національної комісії регулювання електроенергії України (далі по тексту –третя особа-2).

Рішенням господарського суду Херсонської області від 16.06.2011 року по справі № 5024/802/2011 (суддя Людоговська В.В.) в задоволенні первісного позову ПАТ "ЕК "Херсонобленерго" відмовлено. Зустрічний позов ФОП ОСОБА_5 задоволено в повному обсязі. Зобов’язано ПАТ "ЕК "Херсонобленерго" укласти з ФОП ОСОБА_5 договір № 994 від 01.03.2011 року з урахуванням протоколу розбіжностей № 1 від 06.04.2011 року. Стягнуто з ПАТ "ЕК "Херсонобленерго" на користь ФОП ОСОБА_5 85 грн. –державного мита за розгляд зустрічної позовної заяви та по 236 грн. –витрат на ІТЗ судового процесу.

Не погоджуючись із зазначеним вище рішенням місцевого господарського суду, ПАТ "ЕК "Херсонобленерго" звернулося до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення скасувати повністю та прийняти нове, яким первісний позов ПАТ "ЕК "Херсонобленерго" задовольнити в повному обсязі, а в задоволенні зустрічного позову ФОП ОСОБА_5 відмовити. Скаржник в своїх доводах та запереченнях посилається на те, що суд повно та всебічно не перевірив всі обставини справи, не дав належну правову оцінку доказам, порушив та невірно застосував норми чинного законодавства, в зв’язку з чим виніс незаконне і необґрунтоване рішення, яке не відповідає обставинам справи і вимогам закону.

Позивач та третя особа-1 відзиви на апеляційну скаргу до суду не надали, але їх представники в судовому засіданні 23.08.2011 року просили апеляційну скаргу ПАТ "ЕК "Херсонобленерго" залишити без задоволення, а рішення місцевого господарського суду –без змін, вважаючи його правомірним, обґрунтованим, відповідаючим матеріалам справи та нормам чинного законодавства.

Херсонське ТПНКРЕ відзив на апеляційну скаргу до суду не надало та його представник в судове засідання 23.08.2011 року не з'явився без поважних причин, про причини неявки суд не повідомив, будь-яких клопотань не заявляв, хоча був належним чином повідомлений про час та місце слухання справи, про що свідчить відповідне поштове повідомлення б/н від 25.07.2011 року, а тому колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за його відсутністю.

Розглянувши та перевіривши матеріали справи і апеляційну скаргу, заслухавши в судовому засіданні пояснення представників сторін та третьої особи, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, судова колегія дійшла до наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, між ВАТ "ЕК "Херсонобленерго" в особі структурного підрозділу Голопристанський РЕЗ і ЕМ та ВАТ "Харцизький трубний завод" 15 березня 2005 року було укладено договір № 260 про постачання електричної енергії. Предметом договору є умови і порядок постачання електроенергії та її оплати. Як вбачається з додатку № 6 до даного договору, на підставі нормативно-технічних документів, відповідно до вимог ПКЕЕ (z0417-96) , була визначена дозволена потужність (Т1-504 КВт, Т2-504 КВт), а у додатку № 5 встановлена потужність (Т1-630кВА, Т2-630 кВА).

16 квітня 2010 року між первинною профспілковою організацією ВАТ "Харцизький трубний завод" та ФОП ОСОБА_5 було укладено договір суборенди бази відпочинку "Мрія", що розташована за адресою: с. Залізний Порт Голопристанського району Херсонської області.

ПАТ "ЕК "Херсонобленерго" було надано ФОП ОСОБА_5 для розгляду та підписання договір про постачання електричної енергії № 994 від 01.03.2011 року разом із додатками, які є невід'ємною часиною цього договору (т.1 а.с.10-26).

У відповідь на вказану пропозицію, ФОП ОСОБА_5 надав на адресу Голопристанського РЕЗ і ЕМ ПАТ "ЕК "Херсонобленерго" протокол розбіжностей, який був отримано позивачем 14.04.2011 року (вх.№10/1736-17) (т.1 а.с.36-38).

Разом з протоколом розбіжностей ФОП ОСОБА_5 повернув один примірник Договору про постачання електричної енергії № 994, який ним підписано.

В наданому протоколі розбіжностей ФОП ОСОБА_5 пропонує внести зміни до деяких пунктів договору, зокрема пропонує змінити п.1 Договору (предмет договору), змінити п.2.2.2 Договору, п.6.1.3 Договору, додаток №5, додаток №6 до Договору.

Так, ФОП ОСОБА_5 пропонує змінити пункт 1 договору шляхом зазначення дозволеної потужності на рівні 1008 кВт, а приєднану потужність визначити наступним чином: "приєднана потужність у точці підключення становить ІТ-630кВА; 2Т-630 кВА", виключивши, таким чином, позначку "резерв" для одного з трансформаторів. При цьому, ФОП ОСОБА_5 посилається на п.1.2 ПКЕЕ, відповідно до якого визначаються, зокрема, поняття дозволеної та приєднаної потужності, а також на договір про постачання електричної енергії № 260 від 15.03.2005 року, укладений між ВАТ "ЕК "Херсонобленерго" в особі його структурного підрозділу Голопристанський РЕЗ і ЕМ та ВАТ "Харцизький трубний завод".

Крім того, як і в місцевому господарському суді, так і в суді апеляційної інстанції представник Державної інспекції з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії в Херсонській області надав наступні пояснення.

На жодній сторінці представленого ФОП ОСОБА_5 попереднього договору № 260 від 15.03.2005 року не визначена потужність 441 кВт. Отже, твердження ПАТ "ЕК "Херсонобленерго", що попередньому споживачу була встановлена дозволена потужність 441 кВт, є безпідставними з огляду на наступні обставини:

- у своєму листі від 18.05.2011 року та у позовній заяві ПАТ "ЕК "Херсонобленерго" наводить в якості джерела визначення дозволеної потужності службову записку власного структурного підрозділу –Голопристанського РЕЗ і ЕМ (яка є внутрішнім документом) та акт-припис № 374 від 21.12.1999 року (який втратив юридичну силу, так як був складений більш трьох років назад та виданий до укладання договору № 260 від 15.03.2005 року). Крім цього, службова записка та акт-припис не є нормативно-технічними документами, а отже не можуть слугувати джерелами визначення дозволеної потужності, у відповідності до вимог ПКЕЕ (z0417-96) .;

- на жодній сторінці попереднього договору № 260 від 15.03.2005 року не зазначено, що трансформатор Т-2 знаходиться у резерві. ПАТ "ЕК "Херсонобленерго" у своєму листі від 18.05.2011 року № 24/1945-03 та у позовній заяві посилається на наявність зазначення знаходження трансформатора Т2 у резерві на однолінійній схемі додатка № 5 договору № 260 від 29.03.2002 року. Однак, на однолінійній схемі додатка № 7 до договору № 260 від 15.03.2005 року зазначені: мережі зовнішнього живлення підстанції № 1112, розподільчий пристрій 10 кВ, два силових трансформатора, лічильники обліку спожитої електричної енергії, розподільчий пристрій 0,4 кВ (РП-0,4кВ) підстанції та приєднані до РП-0,4кВ кабельні лінії. На схемі зазначені також найменування об'єктів споживача, які отримують живлення по кабельним лініям, підключеним до РП-0,4кВ підстанції, а саме: Б/В "Мрія", башта, одне кабельне приєднання без визначення та резерв. Отже, на однолінійній схемі додатка №7 до договору зазначено тільки, що одна з кабельних ліній приєднаних до РП-0,4кВ підстанції знаходиться у резерві. Про знаходження силового трансформатора Т2 у резерві на однолінійній схемі додатку №7 до договору позначки відсутні. Теж саме зазначено і на схемі додатку №5 договору № 260 від 29.03.2002 року, на який посилається ПАТ "ЕК "Херсонобленерго" (позивач за основним позовом);

- схема електропостачання установи та інші істотні умови договору, на підставі нормативних та проектних документів, з моменту введення в експлуатацію установи, могли неодноразово змінюватися. Проектна документація розробляється при новому будівництві, реконструкції, зміні схеми обліку або категорійності споживача. Б/В "Мрія" –є існуючий об'єкт, останнім документом, який було укладено на підставі нормативно-технічних документів (відповідно до вимог ПКЕЕ (z0417-96) ), був попередній договір, а згідно, представленого позивачем додатку №6 договору №260 від 15.03.2005 року на підставі нормативно-технічних документів, відповідно до вимог ПКЕЕ (z0417-96) , була визначена дозволена потужність (ТІ - 504 кВт, Т2-504 кВт), а у додатку №5 встановлена потужність (ТІ - 630 кВА, Т2-630 кВА).

Отже, Держінспекції не погоджуються з визначеною ПАТ "ЕК "Херсонобленерго" при переукладанні договору величиною дозволеної потужності - 441кВт.

Щодо інших змін до договору про постачання електричної енергії від 01.03.2011 року № 994, запропонованих позивачем у протоколі розбіжностей, представник Держінспекції пояснив, що редакція п.2.2.2, запропонована ФОП ОСОБА_5 у протоколі розбіжностей, повністю відповідає тексту типового договору (додаток № 3 ПКЕЕ (z0417-96) ).

Судова колегія погоджується з висновками місцевого господарського суду про відмову в задоволенні первісних позовних вимог ПАТ "ЕК "Херсонобленерго" та задоволення зустрічних позовних вимог ФОП ОСОБА_5 і вважає, що доводи, заперечення і вимоги ПАТ "ЕК "Херсонобленерго", викладені, як у позові, так і в апеляційній скарзі, є безпідставними, необґрунтованими та задоволенню не підлягають, виходячи з наступного.

Згідно із частиною 3 статті 179 ГК України, укладення господарського договору є обов'язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов'язковим для суб'єкта господарювання у випадках, передбачених законодавством, або існує пряма вказівка закону чи органів державної влади або місцевого самоврядування щодо обов'язковості укладення договору для певних категорій суб'єктів підприємницької діяльності.

Відповідно до частини 6 ст. 179 ГК України, суб’єкти господарювання, які забезпечують споживачів, зазначених в ч.1 цієї статті, електроенергією, зв’язком, послугами залізничного та інших видів транспорту, а у випадках передбачених законом, також інші суб’єкти зобов’язані укладати договори з усіма споживачами їхньої продукції (послуг). Законодавством можуть бути передбачені обов’язкові умови таких договорів. Закон України "Про електроенергетику" (575/97-ВР) визначає правові, економічні та організаційні засади діяльності в електроенергетиці і регулює відносини, пов'язані з виробництвом, передачею, постачанням і використанням енергії, забезпеченням енергетичної безпеки України, конкуренцією та захистом прав споживачів і працівників галузі.

Відповідно до ст. 26 Закону України "Про електроенергетику", споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником.

Пунктом 1.1 Правил користування електричною енергією затверджених Постановою НКРЕ № 28 від 31 липня 1996 року (z0417-96) (із змінами та доповненнями), передбачено, що ці правила регулюють взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами. При цьому, дія цих Правил поширюється на всіх юридичних осіб та фізичних осіб (крім населення).

Пунктом 5.1 ПКЕЕ (z0417-96) зазначено, що договір про постачання електричної енергії є основним документом, який регулює відносини між постачальником електричної енергії за регульованими тарифами, що здійснює свою діяльність на закріпленій території і споживачем та визначає зміст правових відносин, прав та обов'язків сторін. Споживання електричної енергії без договору не допускається.

Пункт 5.2 ПКЕЕ (z0417-96) передбачає, що при укладенні договору про постачання електричної енергії сторони визначають його зміст на основі типового договору. Умови договору про постачання електричної енергії, зазначені у типовому договорі про постачання електричної енергії та пунктах 5.5, 5.6 та 5.7 ПКЕЕ, є істотними та обов'язковими для сторін під час укладення договору про постачання електричної енергії. Згідно з Постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 17.10.2005 року №910 (z1399-05) , суб'єктам господарювання треба привести взаємовідносини між собою у відповідність до вимог Правил користування електричною енергією.

Укладення, внесення змін, подовження чи розірвання дії будь-якого із договорів здійснюються відповідно до вимог законодавства та ПКЕЕ (z0417-96) (п.1.13 ПКЕЕ).

Відповідно до ч.3 ст. 184 ГК України, укладення господарських договорів на основі примірних і Типових договорів, повинно здійснюватися з додержанням умов, передбачених ст. 179 ГК України, не інакше як шляхом викладення договору у вигляді єдиного документа, оформленого згідно з вимогами ст. 181 ГК України та відповідно до правил, встановлених нормативно-правовими актами щодо застосування примірного або Типового договору.

Статтею 181 ГК України встановлений загальний порядок укладення господарських договорів. Так, проект договору може бути запропонований будь-якою із сторін. У разі, якщо проект договору викладено як єдиний документ, він надається другій стороні у двох примірниках.

Сторона, яка одержала проект договору, у разі згоди з його умовами, оформлює договір і повертає один примірник другій стороні. За наявності заперечень, щодо окремих умов договору, сторона, яка одержала проект договору, складає протокол розбіжностей, про що робиться відмітка у договорі, та у 20-денний строк надсилає другій стороні два примірники протоколу розбіжностей разом з підписаним договором.

Згідно з частиною 5 статті 181 ГК України, сторона, яка одержала протокол розбіжностей до договору, зобов’язана протягом 20 днів розглянути його, в цей же строк вжити заходів для врегулювання розбіжностей з другою стороною та включити до договору всі прийняті пропозиції, а ті розбіжності, що залишилися неврегульованими, передати в 20-денний строк до суду, якщо на це є згода другої сторони.

У переддоговірному процесі можливі ускладнення як у виді відмови в укладенні договору, так і в виді неузгодження його умов. Такі розбіжності визнаються як переддоговірний спір, що виникає при укладенні господарського договору. Зазначені спори можуть бути вирішенні в суді. Однак, Господарський Кодекс України (436-15) обмежує право сторін на звернення до суду за вирішенням переддоговірного спору.

Так, відповідно до ч.7 ст. 181 ГК України, якщо сторона, яка одержала протокол розбіжностей щодо умов договору, заснованого на державному замовленні, або такого, укладення яке є обов’язковим для сторін на підставі закону, або сторона –виконавець за договором, що у встановленому порядку визнаний монополістом на певному ринку товарів (робіт, послуг), яка одержала протокол розбіжностей, не передасть у зазначений ч.5 ст. 179 ГК України 20-денний строк до суду розбіжності, що залишилися неврегульованими, то пропозиції другої сторони вважаються прийнятими.

У відповідності до зазначених вимог чинного законодавства, у зв'язку з незгодою підписувати договір в редакції ПАТ "ЕК "Херсонобленерго", ФОП ОСОБА_5 на адресу Голопристанського РЕЗ і ЕМ ПАТ "ЕК "Херсонобленерго" було направлено підписаний договір та два екземпляра протоколу розбіжностей, який був відхилений ПАТ "ЕК "Херсонобленерго" з посиланням на невідповідність нормам чинного законодавства України, зокрема в галузі енергетики.

Судова колегія вважає, що місцевий господарський суд дійшов вірного висновку, що при переукладанні договору проектна документація не потрібна, а дозволена потужність у новому договорі № 994 від 01.03.2011 року повинна бути визначена на рівні дозволеної потужності попереднього договору № 260 від 15.03.2005 року.

Таким чином, зміни, запропоновані відповідачем у протоколі розбіжностей, не змінюють зміст типового договору, а лише вносять уточнення, дозволені законодавством, для попередження непорозумінь між суб'єктами господарювання.

Вищевикладене кореспондується з позицією Держенергонагляду в Херсонській області який вважає, що умови запропонованого ПАТ "ЕК "Херсонобленерго" договору від 01.03.2011 року № 994 визначені з порушенням законодавства України, а запропоновані ФОП ОСОБА_5 у протоколі розбіжностей, зміни до договору від 01.03.2011 року № 994 виправляють допущені ПАТ "ЕК "Херсонобленерго" порушення законодавства України.

Отже, судова колегія погоджується з висновком місцевого господарського суду про зобов’язання ПАТ "ЕК "Херсонобленерго" укласти з ФОП ОСОБА_5 договір № 994 від 01.03. 2011 року з урахуванням протоколу розбіжностей № 1 від 06.04.2011 року.

Судова колегія також вважає, що усі доводи, заперечення та вимоги ПАТ "ЕК "Херсонобленерго", викладені в апеляційній скарзі, є необґрунтованими, безпідставними та підлягають відхиленню з підстав, викладених в мотивувальній частині постанови.

ПАТ "ЕК "Херсонобленерго" ніяких додаткових пояснень та відповідних доказів до суду апеляційної інстанції не надало, а тому зазначені вище факти скаржником під час розгляду апеляційної скарги в суді апеляційної інстанції нічим спростовані не були, а відповідно, в порушення статті 33 Господарського процесуального кодексу і не були доведені ті обставини, на які скаржник посилався як на підставу своїх вимог, доводів і заперечень.

Вищезазначене повністю спростовує доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, на підставі чого судова колегія дійшла до висновку про правомірність та обґрунтованість винесеного місцевим господарським судом рішення про відмову в задоволенні первісних позовних вимог ПАТ "ЕК "Херсонобленерго" та задоволення зустрічних позовних вимог ФОП ОСОБА_5

За викладених обставин, колегія суддів вважає, що рішення господарського суду Херсонської області від 16.06.2011 року по справі № 5024/802/2011 відповідає вимогам чинного законодавства та матеріалам справи, підстави для його скасування або зміни відсутні, а тому воно підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга ПАТ "ЕК "Херсонобленерго" –без задоволення.

Керуючись статтями 99, 101- 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

1. Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго" залишити без задоволення.

2. Рішення господарського суду Херсонської області від "16" червня 2011 року по справі № 5024/802/2011 залишити без змін.

постанова в порядку статті 105 Господарського процесуального кодексу України набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку до Вищого господарського суду України.

Повний текст постанови

складено "26" серпня 2011 року.