Товариство з обмеженою відповідальністю «Руанід Енергія», м. Донецьк, позивач, звернувся до господарського суду Донецької області з позовом до відповідача, Товариства з обмеженою відповідальністю «Український промисловий банк», м.Київ в особі Донецької філії Товариства з обмеженою відповідальністю «Укрпромбанк», м. Донецьк, про визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Донецького міського нотаріального округу ОСОБА_3 24.03.2009р., посвідчений за реєстровим номером 337, про звернення стягнення на нерухоме майно: адміністративну будівлю, літ. Л-3, загальною площею 900,5 кв.м., яка розташована за адресою: м.Донецьк, вул. Комарова, буд. 2а.

Позовні вимоги позивач обґрунтовував тим, що для вчинення виконавчого напису нотаріуса необхідне обов'язкове подання документів первинної бухгалтерської документації в підтвердження безспірності заборгованості, проте при вчиненні виконавчого напису нотаріусу дані документи надані не були, крім того позивач від відповідача не отримував вимогу про усунення порушення основного зобов'язання відповідно до вимог Закону України "Про іпотеку" (898-15) , в зв'язку з чим відповідачем не дотриманий встановлений законом порядок звернення стягнення на предмет іпотеки.

Господарський суд Донецької області ухвалою від 11.05.2012 р. порушив провадження по справі № 5006/28/32пн/2012 та залучив до участі у справі третю особу без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Приватного нотаріуса Донецького міського нотаріального округу ОСОБА_3, м. Донецьк.

Також позивач разом з позовною заявою надав заяву б/н від 10.05.2012р., відповідно до якої останній просить суд поновити позивачу строк позовної давності для подання позову про визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис.

Від ПАТ «Дельта Банк» 12.06.2012р. до канцелярії суду надійшла заява про залучення останнього в якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, в зв'язку з тим, що на теперішній час ПАТ «Дельта Банк» є власником іпотечного майна, крім того між відповідачем та ПАТ «Дельта Банк» укладений договір про передачу активів від 02.07.2010р., відповідно до якого право вимоги за кредитним договором, укладеним з позивачем було відступлене ПАТ «Дельта Банк».

Ухвалою суду від 12.06.2012р. залучено до участі у справу в якості третьої особи 2 без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Публічне акціонерне товариство «Дельта Банк», м. Київ.

12.06.2012р. третя особа 2 надала клопотання про направлення справи за територіальною підсудністю до господарського суду м. Києва, оскільки місцезнаходженням відповідача у справі є м. Київ, крім того, виконання зазначеного виконавчого документу здійснювалось Департаментом Державної виконавчої служби в м.Києві.

Відповідно до листа б/н від 19.06.2012р. третя особа 1 надала суду документи, які їй були надані для вчинення спірного виконавчого напису.

25.06.2012р. позивач надав додаткові пояснення по справі б/н від 25.06.2012р., відповідно до яких останній просить суд відмовити в клопотанні третьої особи 2 щодо передачі справи за територіальною підсудністю до господарського суду м. Києва, з підстав викладених у даних поясненнях.

Відповідно до пояснень по справі б/н від 12.06.2012р., третя особа 2 просить суд відмовити в задоволенні позовних вимог, з підстав викладених у даних поясненнях.

Також третя особа 2 відповідно заяви б/н від 12.06.2012р. просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог у зв'язку з пропуском строків позовної давності.

Ухвали господарського суду Донецької області по цій справі направлялися сторонам рекомендованою кореспонденцією з повідомленням на всі адреси, що вказані у позовній заяві (про що свідчать штампи канцелярії господарського суду на зворотному боці ухвал).

Як встановлено судом, в позовній заяві вказано юридичну адресу відповідача: 01133, м.Київ, бул. Лесі Українки, 26.

Відповідно до спеціального витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців станом на 31.05.2012р. юридичною адресою відповідача є: 01133, м.Київ, бул. Лесі Українки, 26.

Однак, відповідач вимоги ухвал суду не виконав, у судове засідання свого представника не направив, хоча про місце, дату та час судового засідання був повідомлений належним чином, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення, яке знаходиться у матеріалах справи, у зв'язку з чим справа розглянута за наявними в ній матеріалами, згідно ст. 75 ГПК України.

Розгляд справи відкладався на підставі ст. 77 Господарського процесуального кодексу України.

Перед початком розгляду справи по суті представників позивача та третю особу 2 було ознайомлено з правами та обов'язками відповідно до ст.ст. 20, 22, 27 Господарського процесуального кодексу України.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників позивача та третю особу 2, господарський суд встановив:

23.06.2008р. між Товариством з обмеженою відповідальністю «Український промисловий банк» в особі Донецької філії Товариства з обмеженою відповідальністю «Укрпромбанк» (далі -банк, відповідач) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Руанід Енергія» (далі -позичальник, позивач) був укладений кредитний договір №26/КВ-08 на відкриття невідновлювальної кредитної лінії (далі - кредитний договір, договір), за умовами п. 1.1 якого банк відкриває позичальнику невідновлювальну відкличну мультивалютну кредитну лінію та в її межах надає кредитні кошти на наступних умовах: ліміт кредитування - 1 900 000,00 доларів США, що змінюється відповідно до графіка зменшення ліміту кредитування, наведеного у додатку №1 до цього договору, валюти кредиту - українська гривня, долари США, строк кредитної лінії - з 23.06.2008р. по 22.06.2015р., включно, процентна ставка - в українській гривні: 22,0% річних, у доларах США: 15,0% річних, мета використання коштів - придбання нерухомого майна, а саме адміністративної будівлі літ. Л-3, загальною площею 900,5 кв.м., що знаходиться за адресою: Донецька область, м. Донецьк, вул. Комарова, буд. 2а, комісія за підготовку та оформлення договору - 360,00 грн., в т.ч. ПДВ 60,00 грн.

Відповідно до п. 9.2 договору, банк має право зупинити подальше кредитування позичальника та/або вимагати дострокового повернення кредиту, сплати процентів, комісій та штрафних санкцій, що передбачені цим договором, а також відшкодування збитків, завданих банку внаслідок невиконання або неналежного виконання позичальником та/або іншими особами, що є поручителями позичальника (в т.ч. гарантами, майновими поручителями, заставодавцями та ін.), умов даного договору та/або угод (договорів), укладених у забезпечення виконання позичальником зобов'язань (договорів забезпечення) за цим договором, а позичальник зобов'язаний протягом 10 календарних днів, а у випадку, якщо зобов'язання позичальника за цим договором забезпечуються заставою майнових прав на грошові кошти, розміщені на депозитному рахунку в ТОВ "Укрпомбанк" - не пізніше наступного робочого дня, з дати надіслання банком відповідної вимоги, повернути суму заборгованості по кредиту, що залишилась, сплати процентів, комісії, інші платежі за цим договором та штрафні санкції, а також відшкодувати збитки, завдані банку у випадку порушення позичальником строків (термінів) платежів, що встановлені цим договором (п. 9.2.1).

Цей договір набуває чинності з моменту підписання його уповноваженими представниками сторін і скріплення печатками сторін та діє по дату повного виконання позичальником зобов'язань за цим договором (п. 10.1).

Відповідно до додатку №1 до кредитного договору сторони визначили графік зменшення ліміту кредитування.

За своєю правовою природою договір № 26/КВ-08 від 23.06.2008 р. є кредитним договором, згідно якого, за приписами ст. 1054 Цивільного Кодексу України, банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти. До відносин за кредитним договором застосовуються положення параграфа 1 глави 71 Цивільного кодексу України (435-15) , якщо інше не встановлено параграфом 2 і не випливає із суті кредитного договору.

За іпотечним договором №26/Zквіп-08 від 23.06.2008р., що укладений між банком та Товариством з обмеженою відповідальністю «Руанід Енергія», позивач виступив іпотекодавцем, який передає банку (іпотекодержателю) в іпотеку об'єкти нерухомого майна, зазначені в ст. 1.2 цього Договору в забезпечення виконання зобов'язань іпотекодержателя за кредитним договором № 26/КВ-08 від 23.06.2008р. (пункт 1.1 договору іпотеки).

Предметом іпотеки за цим Договором є наступне нерухоме майно (далі за текстом "Предмет іпотеки"): адміністративна будівля літ. Л-3, загальною площею 900, 5 кв.м., яка розташована за адресою: м.Донецьк, вул. Комарова, буд. 2а, до складу якої згідно витягу з реєстру прав власності на нерухоме майно №18689443 від 05.05.2008р., реєстраційний №23112356, входять: літ. Л-3, адміністративна будівля, цегла, 900,5 кв.м.; літ. І, замощення (п.1.2. договору в редакції договору №1 від 02.09.2008р. про внесення змін та доповнень).

За домовленістю Сторін на момент укладення цього договору предмет іпотеки оцінено у сумі 11 152 700,00 гривень (п.1.3. договору).

Іпотекодержатель набуває права звернути стягнення та реалізувати Предмет Іпотеки у випадку: якщо у момент настання строку виконання Основного зобов'язання за Кредитним договором воно не буде виконано належним чином, а саме: при повному або частковому неповерненні кредитних коштів (чергового платежу по сплаті кредитних коштів) та/або при несплаті або частковій несплаті процентів та/або при несплаті або частковій несплаті комісій та штрафних санкцій у строки, встановлені Кредитним договором; порушення Іпотекодавцем та/або Позичальником обов'язків за цим Договором та/або Кредитним договором та невиконання вимоги Іпотекодержателя про дострокове повне або часткове виконання Основного зобов'язання (п. 4.1. договору).

У випадку порушення Іпотекодавцем та/або Позичальником обов'язків за цим Договором та/або Кредитним договором Іпотекодержатель надсилає Іпотекодавщо та Позичальнику письмову вимогу про усунення порушення, в якій зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у тридцяти денний строк та- попередження про звернення стягнення на Предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога Іпотекодержателя залишається без задоволення, Іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки (п. 4.2. договору).

Відповідно до п. 4.3 договору звернення стягнення на Предмет іпотеки може здійснюватись на підставі виконавчого напису нотаріуса.

В зв'язку з невиконанням позичальником зобов'язань за кредитним договором, банком боржнику було надано повідомлення про усунення порушень вих. № 09/2-0829 від 23.02.2009р. з вимогою погасити борг в розмірі 1 959 134,67 доларів США, в термін протягом 30 днів з моменту отримання цього повідомлення, а у разі невиконання вимог банку, останній розпочне стягнення всієї суми заборгованості за кредитним договором та зверне стягнення на майно, передане в іпотеку банку.

Відповідач звернувся із заявою вих. №25-1340 від 24.03.2009р. до приватного нотаріуса Донецького міського нотаріального округу ОСОБА_3 про вчинення виконавчого напису на договорі іпотеки №26/Zквіп-08 від 23.06.2008р. В заяві зазначено, що додатками до даної заяви є іпотечний договір №26/Zквіп-08 від 23.06.2008р. з додатком; кредитний договір № 26/КВ-08 від 23.06.2008р., з додатком, розрахунок заборгованості за кредитним договором; копія повідомлення про усунення порушень кредитного договору вих. №09/2-0829 від 23.02.2009р., довідка про встановлений 24.03.2009р. Національним банком України курс гривні до долару США.

24.03.2009р. приватним нотаріусом Донецького міського нотаріального округу ОСОБА_3 вчинено виконавчий напис, яким запропоновано звернути стягнення на майно - адміністративну будівлю, літ. Л-3, цегла, загальною площею 900,5 кв.м, літ. І - замощення, розташовану по вулиці Комарова, будинок 2а (два "а") у місті Донецьку Донецької області, реєстраційний номер: 23112356, що належить на праві власності на підставі Договору купівлі - продажу нежитлового приміщення, посвідченого приватним нотаріусом Донецького міського нотаріального округу ОСОБА_10 від 23 червня 2008 року, за реєстром № 1086, зареєстрованого в Державному реєстрі правочинів під номером 2976808, згідно Витягу з Державного реєстру правочинів № 6125053, виданого приватним нотаріусом Донецького міського нотаріального округу ОСОБА_10 від 23 червня 2008р., зареєстрованого Комунальним підприємством Бюро технічної інвентаризації м.Донецька в реєстрі прав власності на нерухоме майно 04 серпня 2008 року, під реєстраційним номером 23112356 (номер запису 10007 в книзі ЗЗв), що підтверджується Витягом про реєстрацію права власності на нерухоме майно Товариства з обмеженою відповідальністю "РУАНІД ЕНЕРГІЯ", у рахунок погашення строкової заборгованості за кредитом, строкової заборгованості за відсотками, простроченої заборгованості за кредитом, простроченої заборгованості за відсотками, пені, за період з 23.06.2008 року по 24.03.2009 року.

За рахунок коштів, отриманих від реалізації у встановленому порядку майна, що передане в іпотеку, запропоновано задовольнити вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "УКРАЇНСЬКИЙ ПРОМИСЛОВИЙ БАНК" в розмірі 1992184,76 доларів США, що в еквіваленті за встановленим Національним банком України на поточну дату курсом валют становить 15 339 822,66 гривень в тому числі: строкова заборгованість за кредитом - 1 737 804,89 долари США, що в еквіваленті становить 13381097,65 гривень; строкова заборгованість за нарахованими відсотками - 19587,00доларів США, що в еквіваленті становить 150 819,90 гривень; прострочена заборгованість за кредитом - 115 853,65 доларів США, що в еквіваленті становить 892073,11 гривень; прострочена заборгованість за нарахованими, але не погашеними відсотками - 118 939,22 доларів США, що в еквіваленті становить 915 832,00 гривень; у відповідності з умовами кредитного договору нарахована пеня, розмір якої становить 90460,14 гривень за період з 23.06.2008р. по 24.03.2009 року.

Крім того, запропоновано задовольнити вимогу Товариства з обмеженою відповідальністю "УКРАЇНСЬКИЙ ПРОМИСЛОВИЙ БАНК", в розмірі 2 200,00 гривень, за вчинення цього виконавчого напису.

Даний виконавчий напис зареєстровано в реєстрі за № 337.

Як встановлено судом, 02.07.2010 року між Публічним акціонерним товариством «Дельта Банк» (третя особа 2) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Український промисловий банк» (відповідач) укладено та посвідчено приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_12 договір про передачу Активів ТОВ «Укрпромбанк» в рахунок погашення заборгованості.

Відповідно до умов п. 3.1. Договору в порядку, в обсязі та на умовах, визначних цим Договором, Укрпромбанк цим передає (відступає) Дельта Банку Права Вимоги до боржників (в тому числі ТОВ «Руанід Енергія», м. Донецьк) за Кредитними та Забезпечувальними Договорами, внаслідок чого Дельта Банк замінює Укрпромбанк як кредитора (стає новим кредитором) у зазначених зобов'язаннях.

Відповідно до умов п. 3.2. Договору, внаслідок передачі Укрпромбанком Дельта Банку Прав Вимоги до Боржників, Дельта Банку переходить (відступається) право вимагати (замість Укрпромбанку) від Боржників повного, належного та реального виконання обов'язків за Кредитними та Забезпечувальними Договорами.

Постановою від 22.06.2009р. Відділом примусового виконання рішень департаменту державної виконавчої служби відкрито виконавче провадження щодо примусового виконання виконавчого напису №337 від 24.03.2009р. приватного нотаріусу Донецького міського нотаріального округу ОСОБА_3

В подальшому органами виконавчої служби було реалізовано нерухоме майно на яке виконавчим написом було звернуто стягнення, про що свідчить акт державного виконавця №108/12 про реалізацію предмету іпотеки від 07.09.2011р. Переможцем прилюдних торгів з реалізації нерухомого іпотечного майна стало ПАТ "Дельта банк", що також підтверджується зазначеним вище актом державного виконавця та свідоцтвом про придбання майна з прилюдних торгів.

Предметом спору у цій справі є визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню з підстав, означених у позовній заяві.

З огляду на матеріали справи та приписи чинного законодавства, слід зазначити наступне.

Заходи забезпечення виконання зобов'язань регулюються главою 49 Цивільного кодексу України (435-15) ; а також спеціальними актами законодавства, присвяченими цьому питанню, - законами України "Про заставу" (2654-12) , "Про іпотеку" (898-15) .

Стаття 546 Цивільного кодексу України встановлює, що виконання зобов'язання може забезпечуватися, між іншим, заставою.

Статтею 589 Цивільного кодексу України визначено, що у разі невиконання зобов'язання, забезпеченого заставою, заставодержатель набуває права звернення стягнення на предмет застави. За рахунок предмета застави заставодержатель має право задовольнити в повному обсязі свої вимоги, визначені на момент фактичного задоволення.

Згідно ст. 575 Цивільного кодексу України, іпотека є окремим видом застав. Так, згідно частини першої зазначеної статті, іпотекою є застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про іпотеку", іпотека - вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

Згідно з ч.1 ст. 7 Закону України "Про іпотеку", за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов'язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов'язання.

За умовами ч.ч.1, 3 ст. 33 Закону, у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Порядок вчинення виконавчого напису нотаріусом визначається окремими положеннями Закону України "Про нотаріат" (3425-12) та Інструкцією про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України №20/5 від 03.03.2004р. (z0283-04) , що діяла на момент вчинення виконавчого напису (далі - Інструкція).

Так, відповідно до ст. 87 Закону України "Про нотаріат", для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 вищевказаного закону встановлено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Постановою №1172 від 29.06.1999р. (1172-99-п) Кабінету Міністрів України затверджено Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Так, згідно з Переліком, для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами подаються, зокрема, оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання. Аналогічні за змістом вимоги містяться в п.п.284, 286 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дії нотаріусами України.

Зокрема, належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути виключно документи первинного бухгалтерського обліку та інформація з регістрів бухгалтерського обліку, оформлені у відповідності до вимог ст. 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність". За приписами вказаної статті інформація, що міститься у прийнятих до обліку первинних документах, систематизується на рахунках бухгалтерського обліку в регістрах синтетичного та аналітичного обліку шляхом подвійного запису їх на взаємопов'язаних рахунках бухгалтерського обліку. У разі складання та зберігання первинних документів і регістрів бухгалтерського обліку на машинних носіях інформації підприємство зобов'язане за свій рахунок виготовити їх копії на паперових носіях на вимогу інших учасників господарських операцій, а також правоохоронних органів та відповідних органів у межах їх повноважень, передбачених законами. У відповідності до ст. 1 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність", бухгалтерський облік - процес виявлення, вимірювання, реєстрації, накопичення, узагальнення, зберігання та передачі інформації про діяльність підприємства зовнішнім та внутрішнім користувачам для прийняття рішень.

З урахуванням приписів вказаного закону, ст. 41 Закону України "Про Національній банк України", Постанови Правління Національного банку України від 17.06.2004 № 280 "Про затвердження Плану рахунків бухгалтерського обліку банків України та Інструкції про застосування Плану рахунків бухгалтерського обліку банків України" (z0918-04) , інформація бухгалтерського обліку в банківських установах накопичується та зберігається на відповідних рахунках, повний перелік яких встановлений Планом рахунків.

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку, що документами, які підтверджують наявність заборгованості є виписки з відповідних рахунків, відкритих для обліку наданих кредитів, нарахованих та несплачених відсотків, нарахованих та несплачених комісійних та інших операційних доходів (штрафів, пені тощо), також доказами видачі, погашення кредиту, сплати відсотків є платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки, тощо.

До того ж, така позиція суду підтверджується п. 290 Інструкцією про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, за яким у справах нотаріуса при здійсненні виконавчого напису залишається копія документу, що встановлює заборгованість або витяг з особливого рахунку боржника.

Однак, доказів отримання нотаріусом первинних бухгалтерських документів щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення, нарахування та сплати відсотків не представлено, а тому суд дійшов висновку, що у нотаріуса були відсутні підстави вважати, що розмір заборгованості позивача перед відповідачем, а також суми штрафних санкцій та відсотків, зазначені у виконавчому написі, були безспірними.

При цьому, згідно додатку до заяви банку № 25-1340 від 24.03.2009р. про вчинення виконавчого напису Приватному нотаріусу Донецького міського нотаріального округу ОСОБА_3, м.Донецьк є, в тому числі, розрахунок заборгованості станом на 24.03.2009р. У спірному виконавчому написі визначені суми заборгованості та штрафних санкцій, що відображені у цьому розрахунку. За висновками суду, самі розрахунки боргу, складені працівниками відповідача не є первинними документами, що фіксують наявність грошового зобов'язання Товариства з обмеженою відповідальністю «Руанід Енергія», м.Донецьк, а є лише одностороннім арифметичним розрахунком стягувача, який не відображає фактичні і правові підстави для стягнення відповідних сум, не підтверджує безспірність розміру грошових вимог банка до боржника. Також, суд зауважує, що в розрахунку заборгованості, що представлений нотаріусу відсутній період, порядок нарахування та часткової сплати відсотків та пені, що унеможливлює перевірку правильності визначення цих сум.

Отже, враховуючи вищевикладені обставини, суд прийшов до висновку, що виконавчий напис вчинений приватним нотаріусом Донецького міського нотаріального округу ОСОБА_3 24.03.2009р., посвічений за реєстровим номером 337, про звернення стягнення на нерухоме майно: адміністративну будівлю, літ. Л-3, загальною площею 900,5 кв.м., яка розташована за адресою: м.Донецьк, вул. Комарова, буд. 2а, був здійснений без встановлення факту безспірності заборгованості боржника, що унеможливлювало його вчинення, та відповідно і виконання.

Таким чином, оскільки вимоги позивача ґрунтуються на приписах законодавства, підтверджуються матеріалами справи та відповідачем не спростовані, вони підлягають задоволенню в повному обсязі.

Водночас, за приписами ч.4 ст.283 Інструкції, вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.

Як зазначалось вище, суду надано копію повідомлення про усунення порушень вих. № 09/2-0829 від 23.02.2009р. з вимогою погасити борг в розмірі 1 959 134,67 доларів США, в термін протягом 30 днів з моменту отримання цього повідомлення, а у разі невиконання вимог банку, останній розпочне стягнення всієї суми заборгованості за кредитним договором та зверне стягнення на майно, передане в іпотеку банку. На повідомленні стоїть прізвище Прохорец К.В., підпис, дата - 23.02.2009р., біля підпису наявна печатка позивача. Оскільки керівник позивача Прохорец К.В. не заперечує факт отримання їм повідомлення з проставленням підпису, дати та печатки на екземплярі банку, суд вважає, що позивачем було отримано повідомлення про усунення порушень вих. № 09/2-0829 від 23.02.2009р.

Публічне акціонерне товариство «Дельта Банк», м. Київ надало клопотання про направлення справи за територіальною підсудністю до господарського суду м. Києва, оскільки місцезнаходженням відповідача у справі є м. Київ, крім того, виконання зазначеного виконавчого документу здійснювалось Відділом примусового виконання рішень Департаменту Державної виконавчої служби Міністерства юстиції України.

Відповідно до ст. 15 Господарського процесуального кодексу України, справи у спорах за участю боржника і стягувача про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, або про повернення стягненого за виконавчим написом нотаріуса розглядаються господарським судом за місцезнаходженням відповідача або за місцем виконання виконавчого напису нотаріуса за вибором позивача.

Згідно ст. 20 Закону України «Про виконавче провадження» (в редакції на час відкриття виконавчого провадження), яка регулює місце виконання рішення, виконавчі дії провадяться державним виконавцем за місцем проживання, перебування, роботи боржника або за місцезнаходженням його майна. Якщо боржник є юридичною особою, то виконання провадиться за місцезнаходженням його постійно діючого органу або майна. Право вибору місця виконання між кількома органами державної виконавчої служби, які можуть вчиняти виконавчі дії по виконанню рішення на території, на яку поширюються їх функції, належить стягувачу.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Руанід Енергія» (боржник), його постійно діючий орган, а також належне йому на праві власності нерухоме майно, на яке звернено стягнення за спірним виконавчим написом знаходиться в м.Донецьку, тобто в місцем виконання виконавчого напису є м.Донецьк, згідно Закону України «Про виконавче провадження» (606-14) .

Той факт, що виконавче провадження №13411711 підвідомче відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України оскільки за виконавчим написом стягненню підлягає сума боргу від десяти та більше мільйонів гривень або еквівалентна сума в іноземній валюті (ст. 20-1 Закону України «Про виконавче провадження»), не означає, що місцем виконання виконавчого напису від 24.03.2009р. є м. Київ, оскільки підвідомчість відділам (підрозділам) примусового виконання рішень органів державної виконавчої служби та місце виконання рішення не є тотожніми поняттями.

Даний висновок підтверджується тим, що прилюдні торги з продажу майна здійснювались за адресою: м. Донецьк, пр. Гурова, 8 кв. 305.

Тобто, твердження третьої особи 2 про непідсудність господарському суду Донецької області даної справи є хибними, а клопотання таким, що не підлягає задоволенню.

Також третя особа 2 відповідно заяви б/н від 12.06.2012р. просить суд застосувати строки позовної давності.

Позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу. Загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки (ст. ст. 256, 257 Цивільного кодексу України).

В ч. 1 ст. 261 Цивільного кодексу України зазначено, що перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила. Враховуючи, що ТОВ «Руанід Енергія», м.Донецьк стало відомо про вчинення виконавчого напису в червні 2009р. після отримання постанови про відкриття виконавчого провадження від 22.06.2009р. (доказів зворотнього суду не представлено), позивачем не пропущений строк позовної давності.

Таким чином, клопотання ПАТ «Дельта Банк», м. Київ про застосування строку позовної давності не підлягає задоволенню.

Заява позивача про поновлення строку позовної давності також не підлягає задоволенню, оскільки за висновком суду строк позовної давності позивачем не пропущений.

Судові витрати відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України відносяться на відповідача.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 20, 22, 27, 33, 36, 43, 49, 75, 77, 82- 85 ГПК України, суд,-

Задовольнити позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Руанід Енергія», м. Донецьк, до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю «Український промисловий банк», м.Київ в особі Донецької філії Товариства з обмеженою відповідальністю «Укрпромбанк», м. Донецьк, про визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Донецького міського нотаріального округу ОСОБА_3 24.03.2009р., посвідчений за реєстровим номером 337 про звернення стягнення на нерухоме майно: адміністративну будівлю, літ.Л-3, загальною площею 900,5 кв.м., яка розташована за адресою: м.Донецьк, вул.Комарова, буд. 2а.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, що вчинений приватним нотаріусом Донецького міського нотаріального округу ОСОБА_3 24.03.2009р., посвідчений за реєстровим номером 337, про звернення стягнення на нерухоме майно: адміністративну будівлю, літ. Л-3, загальною площею 900,5 кв.м., яка розташована за адресою: м.Донецьк, вул. Комарова, буд. 2а.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Український промисловий банк» (01133, м.Київ, бул. Лесі Українки, 26, ЄДРПОУ 19357325) в особі Донецької філії Товариства з обмеженою відповідальністю «Укрпромбанк» (м. Донецьк, вул. Університетська, 15, ЄДРПОУ 26353084) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Руанід Енергія» (83001, м. Донецьк, вул. Постишева, буд. 105, кв. 31, 83001, м. Донецьк, пр. 25-річчя РСЧА, буд. 16, оф. 6-7, ЄДРПОУ 35270777) судовий збір в сумі 1073,00грн.