здійснивши попередній розгляд касаційної скарги Головного управління Національної поліції України в Миколаївській області на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 21.02.2017 (головуючий суддя - Лєбєдєва Г.В.) та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 26.06.2017 (головуючий суддя - Джабурія О.В., судді - Вербицька Н.В., Крусян А.В.) у справі №814/55/17 за позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції України в Миколаївській області про визнання незаконним та скасування наказу від 12.12.2016 року № 342 о/с в частині звільнення ОСОБА_2 з органів Національної поліції, поновлення на посаді, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу,

ОСОБА_2 (далі - позивач) 05 січня 2017 року звернувся до суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області (далі - відповідача, скаржника), у якому просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ начальника Головного управління Національної поліції України у Миколаївській області від 12 грудня 2016 року № 342 о/с протиправним в частині звільнення ОСОБА_2 зі служби в поліції за ст.77 ч.1 п.4 Закону України "Про Національну поліцію" (у зв'язку із скороченням штатів або проведення організаційних заходів";

- поновити ОСОБА_2 на посаді інспектора Жовтневого (Вітовського) відділення поліції Корабельного відділу поліції Головного управління Національної поліції України у Миколаївській області, зобов'язавши Головне управління Національної поліції в Миколаївській області розглянути питання щодо запропонування рівнозначної посади відповідно до кваліфікації;

- стягнути з Головного управління Національної поліції України у Миколаївській області заробітну плату за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування своїх позовних вимог ОСОБА_2 зазначає, що наказ Головного управління Національної поліції України у Миколаївській області від 12 грудня 2016 р. № 342 о/с про звільнення є протиправним та підлягає скасуванню, оскільки відповідачем не дотримана процедура звільнення при скороченні штату, питання щодо можливого використання його на службі поліції не обговорювалося, вакантні посади йому не пропонувалися, хоча він має бажання проходити службу в поліції в майбутньому та на момент звільнення мав звання лейтенанта поліції, вислугу 2 роки в органах внутрішніх справ України.

Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 21 лютого 2017 року, залишеною без змін ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 26 червня 2017 року, позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано наказ № 342 о/с від 12 грудня 2016 року в частині звільнення ОСОБА_2 зі служби в поліції за ст. 77 ч. 1 п. 4 Закону України "Про національну поліцію" (у зв'зку з скороченням). Поновлено ОСОБА_2 на посаді інспектора Жовтневого відділення поліції Корабельного відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області. Стягнено з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_2 заробітну плату за час вимушеного прогулу у сумі 10 675, 53 грн.

Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем, як суб'єктом владних повноважень, на якого ч.2 ст. 71 КАС України покладено обов'язок доказування в адміністративному суді правомірності прийнятих ним рішень, не доведено виконання ним вимог Кодексу законів про працю України (322-08) в частині запропонування позивачу вакантних посад, які наявні в Головному управлінні Національної поліції в Миколаївській області, та які він може займати відповідно до своєї кваліфікації, як і не надано доказів того, що позивач відмовився від запропонованих йому посад. Також, суд першої інстанції не взяв до уваги посилання відповідача на висновок атестаційної комісії про службову невідповідність позивача, зазначивши, що оцінку такому висновку, як необґрунтованому, надано судом при розгляді справи №814/1023/16, рішення якого набрало законної сили.

Не погодившись з рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, скаржник 14 листопада 2017 року звернувся до суду касаційної інстанції з касаційною скаргою.

Скаржник, посилаючись на те, що судами, при постановленні рішень, залишено поза увагою обставини, що мають значення, у зв`язку з чим зроблені висновки, що не відповідають обставинам справи, просив скасувати рішення судів попередніх інстанцій та в задоволенні позову відмовити.

При цьому, в обґрунтування касаційної скарги Головне управління Національної поліції в Миколаївській області зазначило, що судами попередніх інстанцій неправильно застосовано норми матеріального права, зокрема, при вирішенні спору, надано пріоритет нормам загального законодавства ( Кодекс законів про працю (322-08) ), а не спеціального ( Закон України "Про Національну поліцію" (580-19) ).

Також скаржником зазначено, що під час розгляду справи судами порушено норми процесуального права в частині повноти і всебічності дослідження доказів, їх достатності та допустимості. Так, за твердженням скаржника, висновки про реорганізацію у територіальному підрозділі Головного управління Національної поліції в Миколаївській області та кількість вакантних робочих місць, на момент скорочення, зроблено судами за відсутності таких доказів.

На підтвердження своїх доводів, заявник теж посилається на те, що так як судом у справі № 814/1023/16 скасовано лише наказ про звільнення ОСОБА_2 на підставі рішення атестаційної комісії, а не сам висновок чи протокол, то відповідно і останні є чинними на момент виникнення спірних відносин.

Крім того скаржником вказано, що судом першої інстанції при вирішенні питання про стягнення виплати за час вимушеного прогулу неправильно розраховано кількість днів, за які підлягає така виплата, а тому стягнуто надмірну суму із заявника, що тягне за собою надмірні виплати з Державного бюджету.

Ухвалою Верховного Суду від 27 грудня 2017 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Головного управління Національної поліції в Миколаївській області (далі - ГУ НВП в Миколаївській області).

У відзиві на касаційну скаргу, надісланого на адресу суду 09 січня 2018 року, ОСОБА_2 проти змісту і вимог касаційної скарги заперечив та просив залишити касаційну скаргу без задоволення, а рішення судів першої і апеляційної інстанцій - без змін. Так, ОСОБА_5 зауважено, що скаржником, при розгляді даної справи та у поданій касаційній скарзі, не доведено правомірності оскаржуваних рішень атестаційної комісії та наказу про звільнення зі служби через службову невідповідність. Також, позивачем зазначено, що судами першої та апеляційної інстанцій в повному обсязі було з`ясовано обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, надано їм належну правову оцінку.

Переглянувши судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги та перевіривши правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, на підставі встановлених фактичних обставин справи, колегія суддів приходить до висновку, що зазначена касаційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Порядок проходження служби в Національній поліції України визначений Законом України "Про Національну поліцію" від 02 липня 2015 року № 580-VIII (580-19) (далі - Закон № 580-VIII (580-19) ).

Згідно статті 58 Закону № 580-VIII призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Відповідно до п.4 ч.1 ст. 77 Закону № 580-VIII поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється: у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.

Як досліджено судами першої та апеляційної інстанцій, наказами Голови Національної поліції України від 28 квітня 2016 року № 360 дск "Про організаційно-штатні зміни в Головному управлінні Національної поліції в Миколаївській області та Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 31 травня 2016 р. №440 дск "Про організаційно-штатні зміни в Головному управлінні Національної поліції в Миколаївській області" були скасовані всі тимчасові штати ГУ НП в Миколаївській області, а саме 3263 посади, в тому числі і посаду, яку обіймав до звільнення позивач і оголошені постійні штати Головного управління Національної поліції.

Так, в новому штатному розкладі було затверджено штат в кількості 3318 штатних одиниць, з яких 68 посад інспекторів.

Крім того, посаду позивача - інспектора Жовтневого відділення поліції Корабельного відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, яка є рівноцінною посаді, яку займав позивач до звільнення, було збережено, що підтверджується звітом про добір на службу та рух кадрів в ГУ НВП в Миколаївській області станом на 01 грудня 2016 року.

Таким чином, доводи скаржника щодо недостатності доказів, які б підтверджували скорочення штату ГУ НВП в Миколаївській області чи посади, яку обіймав позивач, а також наявність вакантних робочих місць в управлінні, спростовуються дослідженим судами попередній інстанцій звітом про добір на службу та рух кадрів в ГУ НВП в Миколаївській області, який наявний в матеріалах справи.

Згідно ст. 68 Закону № 580-VIII поліцейський, посада якого скорочена, може бути призначений за його згодою з урахуванням досвіду роботи, освітнього рівня, стану здоров'я, ставлення до виконання службових обов'язків на іншу посаду в будь-якому органі (закладі, установі) поліції до закінчення двомісячного строку з дня його персонального попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції. Поліцейський, посада якого була скорочена і якого не призначено на іншу посаду в поліції відповідно до частини другої цієї статті, після закінчення двомісячного строку з дня попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції має бути звільнений зі служби в поліції на підставі пункту 4 частини першої статті 77 цього Закону. Переважне право на залишення на службі в поліції при реорганізації надається поліцейським з більш високими кваліфікацією та досягненнями у службовій діяльності. За рівних умов щодо кваліфікації та досягнень у службовій діяльності перевага в залишенні на службі надається особам, які мають таке право відповідно до вимог законодавства. Поліцейський, посада якого була скорочена, до дня його призначення на іншу посаду в поліції або звільнення зі служби в поліції зобов'язаний виконувати обов'язки за останньою посадою, яку він займав, якщо керівник органу (закладу, установи) поліції не покладе на нього інші обов'язки.

Статтею 49-2 Кодексу законів про працю України визначено, що про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації.

При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

Як вірно зауважено судами першої та апеляційної інстанцій, з аналізу вищевикладених норм слідує, що процедура здійснення пропозиції наявних вакантних посад поліцейському, який попереджається про можливе звільнення у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, приписами Закону № 580-VIII (580-19) не врегульована.

Даний порядок пропозиції вакантних посад регламентується нормами загального трудового законодавства - Кодексу законів про працю України (322-08) .

Відповідно до постанови Верховного Суду України у справі № 21-8а15 від 17 лютого 2015 року, за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Тож, зважаючи на неврегульованість у Законі № 580-VIII (580-19) правовідносин щодо пропозиції поліцейському вакантних посад при можливому звільненні, у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, судами першої та апеляційної інстанцій вірно застосовано норми загального трудового законодавства, а саме - Кодексу законів про працю України (322-08) .

Таким чином, в силу вищевикладеного, суд не враховує доводи заявника стосовно пріоритету спеціального законодавства - Закону №580-VIII (580-19) у відносинах щодо пропозиції поліцейському вакантних посад, а не загального трудового законодавства - Кодексу законів про працю України (322-08) .

Доводи скаржника щодо чинності висновку атестаційної комісії про службову невідповідність позивача, колегія суддів не бере до уваги зважаючи на наступне.

Наказ начальника ГУ НП в Миколаївській області № 58 о/с "По особовому складу" в частині звільнення ОСОБА_2, як форма виконання висновку атестаційної комісії від 09 березня 2016 року, був предметом розгляду судом у справі № 814/1023/16.

Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 29 вересня 2016 року, залишеною в силі ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 14 грудня 2016 року, зазначений наказ в частині звільнення ОСОБА_2 скасований, а останній поновлений на посаді.

Суд, задовольняючи позов, виходив з мотивів необґрунтованості та протиправності висновків атестаційної комісії про службову невідповідність позивача . Тож, судом у справі № 814/1023/16 надано правову оцінку процедурі атестації і висновкам атестаційної комісії як таким, що суперечать чинному законодавству.

Таким чином, суд касаційної інстанції погоджується з позицією судів першої та апеляційної інстанцій, що відсутність в резолютивній частині зазначеної постанови суду рішення про скасування висновків атестаційної комісії від 09 березня 2016 року не може слугувати причиною визнання їх чинними та створювати для позивача негативні наслідки після поновлення його на посаді в поліції.

Колегія суддів касаційної інстанції погоджується з розрахунком розміру заробітної плати за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню на користь позивача, здійсненого судом першої інстанції відповідно до вимог п. 9 Порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, затвердженого Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06 квітня 2016 року № 260 (z0669-16) (далі - Порядку № 260).

Приписами Порядку передбачено, що при виплаті поліцейським грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за неповний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.

Постанова Кабінету Міністрів України № 100 від 08 лютого 1995 року "Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати" (100-95-п) , на яку посилається скаржник, не підлягає застосуванню в даній справі, оскільки

- вказаною Постановою передбачено здійснення розрахунку кількості днів вимушеного прогулу шляхом множення середньоденного заробітку на число робочих днів, тоді як у виданій апелянтом довідці про грошове утримання позивача, при розрахунку середньоденного та середньомісячного грошового забезпечення використовувались календарні, а не робочі дні.

- на момент виникнення спірних правовідносин, критерії виплати грошового забезпечення поліцейським, регулювалися виключно приписами Порядку № 260 (z0669-16) .

Таким чином, колегія суддів касаційної інстанції вважає, що правова оцінка судами обставин у справі надана правильно та погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій щодо задоволення позовних вимог.

Враховуючи вищенаведене, перевіривши доводи, викладені скаржником в касаційній скарзі, суд не вбачає обставин, які б давали підстави ставити під сумнів правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права.

Згідно з частиною 1 статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

Керуючись статтями 343, п.1 ч. 1 ст. 349, 350, 355, 356 КАС України, -

Касаційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області залишити без задоволення, постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 21 лютого 2017 року та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 26 червня 2017 року - без змін.