розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Сімферополі цивільну справу за позовом ОСОБА_5 до Товариства з обмеженою відповідальністю "Санаторій Утьос", про стягнення суми заборгованості, за апеляційною скаргою представника ОСОБА_5 – ОСОБА_6 на рішення Ялтинського міського суду АР Крим від 25.12.2009 року,

1.06.2009 року ОСОБА_5, збільшивши свої позовні вимоги під час розгляду справи, звернулась до ТОВ "Санаторій Утьос" з позовом про стягнення заборгованості за договором інвестування та дольової участі у будівництві та додаткової угоди до нього; про стягнення пені по ставці рефінансування банка; про стягнення 3 % річних за прострочення виконання грошового зобов’язання.(а.с. 29, 47, 48).

Позовні вимоги мотивовані тим, що між сторонами 02 березня 2007 року було укладено договір № 102/03 про інвестування та дольову участь у будівництві, відповідно до кого відповідач мав здійснити будівництво Елінг – центру "Лагуна" в смт. Гурзуф та після здачі даної будівлі в експлуатацію передати позивачці у власність апартаменти, визначені в договорі, а позивачка приймає дольову участь у здійсненні будівництва шляхом внесення грошових коштів. Відповідно до умов вказаного договору позивачкою були внесені кошти на рахунок відповідача. Однак, відповідачем умови договору не виконані. В січні 2009 року між сторонами була укладена додаткова угода № 3 від 22.01.2009 року, згідно з якою відповідач зобов’язався повернути позивачці сплачені нею кошти в розмірі 90000 доларів США, а якщо об’єкт не буде здано в експлуатацію до 20.06.2009 року, то ще повернути 31740 доларів США. Однак, кошти позивачці не повернуті. Просила стягнути суму еквівалентну 90 000 доларів США та 31 740 доларів США, що становить 972 093, 90 грн.; пеню в розмірі облікової ставки рефінансування НБУ загальною сумою 221418грн. 46 коп., 3 % річних за порушення зобов’язання – 5377 грн. 68 коп.

рішенням Ялтинського міського суду АР Крим від 25.12.2009 року в задоволенні позову ОСОБА_5 до Товариства з обмеженою відповідальністю "Санаторій Утьос" про стягнення суми боргу відмовлено.

В апеляційній скарзі представник ОСОБА_5- ОСОБА_6 просить скасувати рішення та задовольнити заявлений позов. Вказує, що зобов’язання припиняється належним його виконанням, тобто перерахуванням 121740 доларів США на рахунок позивача. Тому, передача відповідачем обслуговуючому банку платіжного доручення про перерахування 90 000 доларів США ще не свідчить про припинення зобов’язання. Окрім цього, сума, яка підлягає стягненню з відповідача, перевищує суму коштів, яка значиться в платіжному дорученні. За таких умов, також є обґрунтованими вимоги позивача про стягнення суми пені та 3 % річних з простроченої суми боргу, чого суд першої інстанції не врахував, та безпідставно відмовив у позові і в цій частині.

Заслухавши суддю - доповідача, вислухавши осіб, що з’явились у судове засідання, дослідивши матеріали справи та перевіривши наведені в скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Відмовляючи в позові, суд першої інстанції виходив з того, що вина відповідача щодо несвоєчасного повернення позивачці коштів відсутня, оскільки 27.01.2009 року до банку ВАТ КБ "Надра" надано платіжне доручення про перерахування на рахунок ОСОБА_5 90 000 грн. У зв’язку з введенням мораторію на задоволення вимог кредиторів банк не провів вказану розрахунково – касову операцію. ТОВ "Санаторій Утьос" оскаржив дії банку в судовому порядку, та ВАТ КБ "Надра" рішенням господарського суду зобов’язаний перерахувати спірну суму згідно з платіжним дорученням. Оскільки відповідач вжив всі залежні від нього заходи щодо належного виконання зобов’язання, він повинен бути звільнений від відповідальності за порушення зобов’язання.

Колегія суддів вважає такий висновок необґрунтованим.

Як вбачається з матеріалів справи, 2.03.2007 року між ТОВ "Санаторій Утьос" та ОСОБА_5 укладено договір про інвестування та дольової участі у будівництві №102/03 (а.с.8-14)

Додатковою угодою №1 від 17 серпня 2007 року встановлено розмір дольової участі ОСОБА_5 в інвестуванні - 181740 грн.(а.с. 16).

22.01.2009 року сторони уклали додаткову угоду № 3, згідно з якою сторони прийшли до домовленості, що раніше сплачена дольщиком - інвестором в якості дольової участі в будівництві, сума, яка еквівалентна 90000 доларів США, підлягає поверненню дольщику протягом шісти днів з моменту підписання сторонами додаткової угоди.

Згідно з пунктом 3 додаткової угоди у випадку, якщо в строк до 15 червня 2009 року об’єкт не буде здано в експлуатацію, компанія зобов’язується повернути дольщику – інвестору суму оплати, яка залишалася від раніше внесеної, еквівалентну 31740 доларів США, в строк не пізніше 20 червня 2009 року.

Заперечуючи проти позову ТОВ "Санаторій Утьос" послався на те, що 27.01.2009 року банку "Надра" було передано платіжне доручення № 3 на перерахування 90000 доларів США ОСОБА_5. ВАТ КБ "Надра" на порушення умов укладеного 19.01.20009 року договору банківського рахунку, не перерахувало зазначену суму.

рішенням Господарського суду м. Київа від 2.04.2009 року частково задоволено позов ТОВ "Санаторій Утьос" до ВАТ "Комерційний банк "Надра" про стягнення грошових сум та ВАТ "Комерційний банк "Надра" зобов’язано перерахувати кошти з рахунку ТОВ "Санаторій Утьос" на виконання платіжного доручення від 27.01.2009 року в сумі 90 000 доларів США ( а.с 115).

Згідно зі ст. 599 ЦК України зобов'язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Згідно з пунктом 4 додаткової угоди № 3 грошові кошті можуть бути повернені інвестору ОСОБА_5 шляхом перерахування на банківський рахунок.

Оскільки на банківський рахунок ОСОБА_5 сума боргу не поступила, зобов’язання не є виконаним.

Главою 50 ЦК України (435-15) регламентовані підстави та способи припинення зобов’язання - ст. 599- 609 ЦК України.

Відповідач не надав доказів припинення зобов’язання внаслідок його належного виконання.

Правовідносини між ТОВ "Санаторій Утьос" та ВАТ КБ "Надра" по здійсненню розрахункових операцій не впливають на виконання зобов’язань між іншими сторонами ОСОБА_5 та ТОВ "Санаторій Утьос" по виконанню договору інвестування та дольової участі у будівництві(або додаткових угод до нього).

Згідно зі ст. 528 ЦК України виконання обов'язку може бути покладено боржником на іншу особу, якщо з умов договору, вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства або суті зобов'язання не випливає обов'язок боржника виконати зобов'язання особисто. У цьому разі кредитор зобов'язаний прийняти виконання, запропоноване за боржника іншою особою.

У разі невиконання або неналежного виконання обов'язку боржника іншою особою цей обов'язок боржник повинен виконати сам.

Інша особа може задовольнити вимогу кредитора без згоди боржника у разі небезпеки втратити право на майно боржника (право оренди, право застави тощо) внаслідок звернення кредитором стягнення на це майно. У цьому разі до іншої особи переходять права кредитора у зобов'язанні і застосовуються положення статей 512 - 519 цього Кодексу.

Згідно зі ст. 618 ЦК України боржник відповідає за порушення зобов'язання іншими особами, на яких було покладено його виконання (стаття 528 цього Кодексу), якщо договором або законом не встановлено відповідальність безпосереднього виконавця.

Враховуючи викладене, колегія суддів доходить до висновку, що зобов’язання між ОСОБА_5 та ТОВ "Санаторій Утьос" не можна вважати припиненими внаслідок надання боржником платіжного доручення обслуговуючому банку. Порушення банком свої обов’язків по перерахуванню грошових сум, не звільняє ТОВ "Санаторій Утьос" від належного виконання зобов’язання, яке виникло між ним та ОСОБА_5

Відповідно до пункту 3 додаткової угоди № 3 Санаторій повинен, окрім 90000 доларів США, перерахувати 31740 доларів США.

Окрім цього, згідно з пунктом 7.5 договору № 102/03 у випадку порушення компанією строку, зазначеного в пункті 2.5 цього договору більш ніж на шість місяців, договір може бути розірвано за ініціативою дольщика – інвестора. При цьому компанія повертає дольщику – інвестору всі виплачені грошові кошти на протязі 30 днів з моменту вимоги дольщика – інвестора про розірвання договору. При прострочки виплати вказаних сум, компанія виплачує пеню на кожну суму, розраховану згідно облікової ставки рефінансировання НБ України в указані періоди, відповідно до діючого законодавства України (а.с.12).

Відповідно до пункту 3.1 додаткової угоди № 3 при настанні обставин, зазначених в пункті 3 додаткової угоди договір № 102/03 від 02 березня 2007 року "Про інвестування і дольової участі в будівництві" вважається розірваним з 16 червня 2009 року (а.с. 17).

Заперечуючи проти стягнення пені за цим пунктом, представники ТОВ "Санаторій Утьос" в засіданні апеляційного суду послалися на рішення Гагарінського районного суду м. Севастополя від 06.05.2009 року по цивільній справі за позовом ОСОБА_7 до Товариства з обмеженою відповідальністю "Санаторій Утьос" про розірвання договору, повернення інвестицій і стягнення штрафних санкцій, яким встановлено, що санаторій не виконав своїх зобов’язань по будівництву комплексу у зв’язку з виникненням непередбачених на момент укладення договору і не залежних від санаторію обставин (а.с.208).

Колегія суддів вважає, що дані доводи відповідача не можуть бути враховані як підстава для звільнення від відповідальності за порушення зобов’язання. Пленум Верховного Суду України в пункті 7 постанови № 14 від 18.12.2009 року "Про судове рішення у цивільній справі" (v0014700-09) роз’яснив, що обставини, що оскільки встановлені судовим рішенням у цивільній, господарській або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ лише у тому разі, коли в них беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини, чи їх правонаступники (частина третя статті 61 ЦПК України), то в інших випадках – ці обставини встановлюються на загальних підставах.

Таким чином, рішенням суду від 06.05.2009 року не звільняє ТОВ "Санаторій Утьос" від обов’язку доказати наявність підстав для звільнення від відповідальності за порушення умов договору. Таких доказів відповідачем не надано. Представник відповідача також не навів інших заперечень проти вимог про стягнення пені.

Згідно з розрахунком пені, який представники ТОВ "Санаторій Утьос" не заперечували, в тому числі і з підстав застосування строку позовної давності, її розмір становить 27729,3 доларів США, що еквівалентно 221418 грн. (а.с.49).

Відповідно до ст. 625 ЦК України боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов'язання. Боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

За таких обставин, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про задоволення позову.

Згідно з ч. 5 ст. 88 ЦПК України якщо суд апеляційної або касаційної інстанції, не передаючи справу на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Таким чином, на користь ОСОБА_5 підлягають стягненню судові витрати (судовий збір та витрати на інформаційно – технічне забезпечення розгляду справи) у сумі 1950 грн.

Відповідно до п. 2 ч.1 ст. 307 ЦПК України за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції апеляційний суд має право скасувати рішення суду першої інстанції і ухвалити нове рішення по суті позовних вимог.

Головуючого, судді	Ісаєва Г.А.
Суддів	Підлісної І.А., Белинчук Т.Г.
При секретарі	Урденко Г.В.