розглянувши в судовому засіданні справу за позовом ОСОБА_3 до публічного акціонерного товариства "Банк Демарк", треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ПетрушкоРостислав Степанович, Новозаводський відділ Державної виконавчої служи Чернігівського міського управління юстиції, ОСОБА_5, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, за касаційною скаргою ОСОБА_3 на рішення апеляційного суду Чернігівської області від 16 лютого 2016 року,

У жовтні 2015 року ОСОБА_3 звернулася до суду із вказаним вище позовом, у якому просила визнати таким, що не підлягає виконанню,виконавчий напис № 1339, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Петрушком Р.С. від 17 серпня 2015 року щодо звернення стягнення на предмет іпотеки - житловий будинок з надвірними спорудами, що розташовані по АДРЕСА_1

Свої вимоги обґрунтовувала тим, що 27 березня 2012 року між публічним акціонерним товариством "Банк Демарк" (далі - ПАТ "Банк Демарк") та ОСОБА_5 був укладений кредитний договір, згідно із яким останній отримав кредит у сумі 120 тис. грн зі сплатою 20 % річних та терміном повернення до 26 березня 2019 року.

На забезпечення виконання зобов'язань за вказаним договором між нею (позивачкою) і ПАТ "Банк Демарк" 29 березня 2012 року укладено договір іпотеки, за яким в іпотеку ПАТ "Банк Демарк" був переданий належний їй житловий будинок із надвірними будівлями по АДРЕСА_1

17 серпня 2015 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Петрушком Р.С. вчинено виконавчий напис, за яким звернуто стягнення на предмет іпотеки та задоволено вимоги ПАТ "Банк Демарк" про стягнення забезпеченої іпотекою простроченої заборгованості за кредитним договором від 27 березня 2012 року за період із 01 грудня 2014 року до 11 серпня 2015 року в сумі 154 577 грн 12 коп., із яких: 95 053 грн 86 коп. - основний борг за кредитом, 13 366 грн 27 коп. - заборгованість за відсотками, 42 тис. грн - штраф за порушення строку сплати відсотків, 400 грн - штраф за порушення строку сплати кредиту, 1 629 грн 16 коп. - пеня за кредитом, 2 127 грн 83 коп. - пеня за відсотками.

На підставі виконавчого напису 03 вересня 2015 року державним виконавцем Новозаводського відділу державної виконавчої служби Чернігівського міського управління юстиції відкрито виконавче провадження і вчиняються відповідні виконавчі дії.

Посилаючись на те, що виконавчий напис вчинено з порушенням вимог ст. 87 Закону України "Про нотаріат" та глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 (z0282-12) і зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за № 282/20595 (z0282-12) , зокрема нотаріусом не перевірено дотримання ПАТ "Банк Демарк" вимог закону при визначенні розмірів неустойки та підстав її стягнення, позивачка просила позов задовольнити.

Рішенням Новозаводського районного суду м. Чернігова від 03 грудня 2015 року позов ОСОБА_3 задоволено. Визнано виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 1339 та вчинений 17 серпня 2015 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Петрушком Р.С. про звернення стягнення на житловий будинок, побудований із дерева та цегли, позначений на технічному плані під літ "А-1", загальною площею 161,7 кв. м, житловою площею 111,6 кв. м, із надвірними будівлями, що розташовані по АДРЕСА_1 таким, що не підлягає виконанню.

Рішенням апеляційного суду Чернігівської області від 16 лютого 2016 року скасовано рішення суду першої інстанції та ухвалено нове рішення про часткове задоволення позову. Визнано виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Петрушком Р.С. 17 серпня 2015 року, реєстровий № 1339, про звернення стягнення на предмет іпотеки - належний ОСОБА_3 житловий будинок із надвірними будівлями, що знаходяться по АДРЕСА_1 таким, що не підлягає виконанню, в частині пропозиції задовольнити вимоги ПАТ "Банк Демарк" у розмірі забезпеченої заставою простроченої заборгованості на загальну суму 32 797 грн 11 коп., а саме: за відсотками - у загальній сумі 5 122 грн 34 коп. за період із 07 травня до 11 серпня 2015 року, штраф за порушення строку сплати відсотків у сумі 24 тис. грн за період з 07 травня до 11 серпня 2015 року, штраф за порушення строку сплати кредиту у сумі 400 грн за період з 01 грудня 2014 року до 11 серпня 2015 року, пеня за кредитом у сумі 1 146 грн 94 коп. за період з 07 травня до 11 серпня 2015 року і пеня за відсотками у сумі 2 127 грн 83 коп. за період з 01 грудня 2014 року до 11 серпня 2015 року. У задоволенні решти вимог відмовлено. Вирішено питання про розподіл судових витрат.

У касаційній скарзі ОСОБА_3, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права, порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення суду апеляційної інстанції та залишити в силі рішення місцевого суду.

Касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 213 ЦПК України рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим.

Згідно зі ст. 214 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує, зокрема, такі питання: 1) чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги і заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані (пропущення строку позовної давності тощо), які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; 3) які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; 4) яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин; 5) чи слід позов задовольнити або в позові відмовити; 6) як розподілити між сторонами судові витрати.

Судове рішення апеляційного суду не повністю відповідає зазначеним вимогам закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 88 Закону України "Про нотаріат" нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

У разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору вчинення виконавчого напису здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.

Відповідно до ст. 35 Закону України "Про іпотеку" письмова вимога про усунення порушень - це документ, в якому зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання за не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя (ст. 33 Закону України "Про іпотеку").

Відповідно до ст. 87 Закону України "Про нотаріат" для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться в безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлено постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 № 1172 "Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів" (1172-99-п) . Вказаний перелік документів містить вичерпні підстави для вчинення виконавчого напису і розширеному тлумаченню не підлягає.

Згідно з пунктом 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03 березня 2004 року № 20/5 (z0283-04) (чинної на час вчинення виконавчого напису), нотаріус вчиняє виконавчі написи, зокрема, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Пунктом 286 вищевказаної Інструкції передбачено, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів.

Таким чином, виконавчий напис - це розпорядження нотаріуса про примусове стягнення з боржника на користь кредитора грошових сум або передачі чи повернення майна кредитору, здійснене на документах, які підтверджують зобов'язання боржника. В основі вчинення цієї нотаріальної дії знаходиться факт безспірності відповідальності боржника. Тому вчинення виконавчого напису - це не вирішення спору між кредитором та боржником, а підтвердження безспірності зобов'язань боржника.

Судом установлено, що 27 березня 2012 року ПАТ "Банк Демарк" і ОСОБА_5 уклали кредитний договір, а 28 травня 2014 року - договір № 1 про внесення змін до цього договору, згідно із якими ПАТ "Банк Демарк" надало ОСОБА_5 кредит у сумі 120 тис. грн. зі сплатою 20 % річних та під зобов'язання щомісячно погашати кредит у сумі 2 672 грн, із терміном повернення кредитних коштів до 26 березня 2019 року.

На забезпечення виконання зобов'язань за вказаним договором ПАТ "Банк Демарк" і ОСОБА_3 29 березня 2012 року уклали договір іпотеки, посвідчений приватним нотаріусом Чернігівського міського нотаріального округу Пінчук Н.Г. за реєстровим № 634, яким забезпечено всі вимоги ПАТ "Банк Демарк" за кредитним договором (з наступними змінами) із ОСОБА_5 шляхом передачі ОСОБА_3 в іпотеку ПАТ "Банк Демарк" належного їй житлового будинку з надвірними будівлями, що знаходяться по АДРЕСА_1, загальною вартістю, що визначена за домовленістю сторін, у сумі 631 553 грн, яка може змінюватися (залежно від кон'юнктури ринку тощо). У пункті 2.2.2 даного договору зазначено, що у разі порушення зобов'язань, забезпечених іпотекою, ПАТ "Банк Демарк" зобов'язане надіслати ОСОБА_3 письмову вимогу про усунення нею порушення, в якій зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у 30-денний строк та попередження про звернення стягнення (у тому числі дострокове) на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги.

Згідно з п. 2.1.14 вказаного договору ПАТ "Банк Демарк" має право звернути стягнення на предмет іпотеки, якщо його письмова вимога про усунення ОСОБА_3 порушення виконання зобов'язання не буде задоволена протягом тридцятиденноґо строку. Звернення стягнення на предмет іпотеки може бути здійснене, зокрема, на підставі виконавчого напису нотаріуса і вибір способу звернення стягнення на предмет іпотеки належить іпотекодержателю (п. 5.2 договору).

Внаслідок порушення ОСОБА_5 зобов'язань за кредитним договором від 27 березня 2012 року станом на 06 травня 2015 року виникла заборгованість у сумі 122 621 грн 88 коп., що складається із заборгованості за кредитом - 95 053 грн 86 коп., за відсотками - 8243 грн 93 коп., штрафу за порушення строку сплати відсотків - 18 тис. грн, штрафу за порушення строку сплати кредиту - 200 грн, пені за кредитом - 482 грн 22 коп., пені за відсотками - 641 грн 87 коп.

07 травня 2015 року ПАТ "Банк Демарк" рекомендованими листами з повідомленнями про їх вручення направило ОСОБА_5 й ОСОБА_3 вимоги про погашення ними вказаної заборгованості та з попередженням про те, що у разі несплати її протягом 30 днів банк вимагатиме дострокового розірвання кредитного договору та стягнення заборгованості шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, які 15 травня 2015 року отримано ОСОБА_3 особисто.

Вказані вимоги ОСОБА_3, ОСОБА_5 не задовольнили, у зв'язку із чим за період з 01 грудня 2014 року до 11 серпня 2015 року утворилася заборгованість у розмірі 154 577 грн 12 коп., а саме: за кредитом - 95 053 грн 86 коп., за відсотками - 13 366 грн 27 коп., штраф за порушення строку сплати відсотків - 42 тис. грн., штраф за порушення строку сплати кредиту - 400 грн, пеня за кредитом - 1 629 грн 16 коп., пеня за відсотками - 2 127 грн 83 коп.

17 серпня 2015 року ПАТ "Банк Демарк" звернулося до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Петрушка Р.С. із заявою, у якій просило вчинити виконавчий напис.

17 серпня 2015 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Петрушком Р.С. вчинено виконавчий напис, яким нотаріус пропонує звернути стягнення на предмет іпотеки - належний ОСОБА_3 житловий будинок з надвірними будівлями, що знаходяться в АДРЕСА_1, і задовольнити вимоги ПАТ "Банк Демарк" про стягнення забезпеченої іпотекою простроченої заборгованості за кредитним договором від 27 березня 2012 року за період з 01 грудня 2014 року до 11 серпня 2015 року в сумі 154 577 грн 12 коп., із них 95 053 грн 86 коп. - основний борг за кредитом, 13 366 грн 27 коп. - заборгованість за відсотками, 42 тис. грн. - штраф за порушення строку сплати відсотків, 400 грн - штраф за порушення строку сплати кредиту, 1 629 грн 16 коп. - пеня за кредитом, 2 127 грн 83 коп. - пеня за відсотками.

На підставі вказаного виконавчого напису державним виконавцем Новозаводського відділу державної виконавчої служби Чернігівського міського управління юстиції 03 вересня 2015 року відкрито виконавче провадження і вчиняються відповідні виконавчі дії.

Ухвалюючи рішення про задоволення позову ОСОБА_3, суд першої інстанції виходив із того, що при вчиненні виконавчого напису від 17 серпня 2015 року приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Петрушко Р.В. на порушення ст. ст. 87, 88 Закону України "Про нотаріат" та п. 3 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України не перевірив безспірність заборгованості в сумі 154 577 грн 12 коп., оскільки за змістом вимоги щодо виконання зобов'язання перед банком від 07 травня 2015 року був визначений розмір заборгованості за кредитним договором в сумі 122 621 грн. 88 коп. і ОСОБА_3 не була повідомлена, що при вчиненні виконавчого напису сума заборгованості може буде збільшена з урахуванням нарахування процентів та штрафних санкцій.

Скасовуючи рішення суду першої інстанції та ухвалюючи нове рішення про часткове задоволення позову, суд апеляційної інстанції, встановивши, що оспорюваний виконавчий напис вчинено як на безспірну, так і на спірну заборгованість, дійшов висновку про те, що визнання його таким, що не підлягає виконанню, у повному обсязі призведе до непропорційного втручання у відносини між ОСОБА_5, ОСОБА_3 і ПАТ "Банк Демарк", а також призведе до припинення стягнення на користь останнього безспірної заборгованості, розмір якої є значно вищим, ніж спірної, та потребу у повторному зверненні до нотаріуса або до суду для її стягнення.

Проте з таким висновком апеляційного суду повністю погодитися не можна.

Так, вирішуючи спір, апеляційний суд зазначив, що у вимогах ПАТ "Банк Демарк" від 07 травня 2015 року про погашення ОСОБА_5 та ОСОБА_3 заборгованості за кредитним договором від 27 березня 2012 pоку, яка утворилася станом на 06 травня 2015 року на загальну суму 122 621 грн 88 коп., останнім не повідомлялося, що на дату стягнення заборгованості шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки сума заборгованості може бути збільшена внаслідок нарахування процентів за користування кредитом і неустойок після 06 травня 2015 року. При цьому суд дійшов висновку про те, що сума заборгованості, нарахована за період з 07 травня 2015 року до 11 серпня 2015 pоку, є спірною і її стягнення не повинно було включатися нотаріусом до оспорюваного виконавчого напису.

Згідно зі ст. 50 Закону України "Про нотаріат" право на оскарження нотаріальної дії (нотаріального акта) має особа, прав та інтересів якої стосується ця дія (акт).

Зі змісту вказаної норми закону випливає, що особа має право на оскарження вчиненої нотаріусом нотаріальної дії (нотаріального акта) в цілому, а не в певній частині.

Разом із тим, обґрунтовуючи своє рішення, апеляційний суд послався на ст. 50 Закону України "Про нотаріат", яка була чинною з 06 квітня 2006 року до 01 грудня 2008 року та містила частину сьому, в якій зазначалось, що спір про визнання вчиненого нотаріусом виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, або про повернення стягненого за виконавчим написом нотаріуса розглядається судом за позовом боржника до стягувача.

Використавши нечинну на день винесення рішення суду норму Закону України "Про нотаріат" (3425-12) , провівши аналогію та зробивши висновок, що аналіз змісту нині чинної редакції ст. 50 Закону України "Про нотаріат" не буде суперечити її приписам, апеляційний суд вийшов за межі своїх повноважень.

Наведене свідчить, що апеляційний суд на порушення вимог ст. ст. 303, 315 ЦПК України не з'ясував належним чином фактичних обставин справи щодо заявлених вимог, які правовідносини сторін випливають з установлених обставин та яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин.

Враховуючи допущені судом апеляційної інстанції порушення норм матеріального та процесуального права, ухвалене ним рішення не може вважатися законним і обґрунтованим, у зв'язку із чим відповідно до ст. 338 ЦПК України таке рішення підлягає скасуванню з направленням справи на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.