розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Комунального підприємства "Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Дарницького району м.Києва" на постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 10 грудня 2015 року у справі за позовом Комунального підприємства "Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Дарницького району м.Києва" до Антимонопольного комітету України, третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Приватне акціонерне товариство "Отіс", про визнання протиправним та скасування рішення,-

У липні 2015 року Комунальне підприємство "Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Дарницького району м.Києва" звернулося з адміністративним позовом до Антимонопольного комітету України, в якому просило визнати протиправним та скасувати рішення постійно діючої адміністративної колегії з розгляду скарг про порушення у сфері державних закупівель Антимонопольного комітету України від 19 червня 2015 року № 961-р/пк-ск.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначав про безпідставність оскаржуваного рішення відповідача, оскільки пропозиції учасників конкурсних торгів ТДВ "Укрліфтсервіс" та ТОВ "Елеватор Сервіс" відповідали документації конкурсних торгів, будь-яких ознак щодо обмеження конкуренції або дискримінації учасників в діях замовника торгів відсутні.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 вересня 2015 року позов задоволено; визнано протиправним та скасовано рішення від 19 червня 2015 року № 961-р/пк-ск.

При винесенні рішення суд першої інстанції виходив з необґрунтованості спірного рішення постійно діючої адміністративної колегії, відсутності в діях позивача ознак обмеження конкуренції або дискримінації учасників конкурсних торгів та підстав для відміни процедури закупівлі.

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 10 грудня 2015 року скасовано постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 вересня 2015 року та ухвалено нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.

Рішення суду апеляційної інстанції мотивовано встановленням Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель допущення позивачем у ході проведення процедури закупівлі порушень принципів здійснення державних закупівель, визначених ст. 3 Закону України "Про здійснення державних закупівель", та обґрунтованістю прийнятого рішення за результатами розгляду скарги ПрАТ "ОТІС".

Не погоджуючись з постановою апеляційного суду, Комунальне підприємство "Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Дарницького району м.Києва" звернулося до Вищого адміністративного суду України з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просить скасувати постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 10 грудня 2015 року та залишити в силі постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 вересня 2015 року.

У касаційній скарзі скаржник зазначає про правомірність відхилення пропозиції скаржника ПрАТ "ОТІС", що підтверджено й оскаржуваним рішення адміністративної колегії, а також про відсутність порушень ст. 3, ч.3 ст. 22 Закону України "Про здійснення державних закупівель" та передбачених ст. 30 вказаного Закону підстав для відміни торгів.

Антимонопольний комітет України та Приватне акціонерне товариство "Отіс" у поданих запереченнях просять касаційну скаргу залишити без задоволення, рішення апеляційного суду - без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, обговоривши доводи касаційної скарги, перевіривши правильність застосування судами норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судами попередніх інстанцій встановлено та із матеріалів справи вбачається, що 05 березня 2015 року позивачем Комунальним підприємством "Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Дарницького району м.Києва" оголошено про проведення відкритих торгів щодо закупівлі послуг "ремонтування та технічне обслуговування машин загального призначення", код 3.12.1. 01 квітня 2015 року затверджено документацію конкурсних торгів з предмету закупівлі. 14 квітня 2015 року позивачем отримано пропозиції конкурсних торгів від наступних учасників: TOB "МАЙСТЕРЛІФТ", ТДВ "Укрліфтсервіс", ТОВ "Елевейтор Сервіс"; ПрАТ "OTIC"; ТOB "П.І.К.". 14 квітня 2015 року о 15-00 год. відбулося розкриття пропозицій конкурсних торгів учасників. 28 квітня 2015 року позивач відхилив пропозицію конкурсних торгів наступних учасників: ПрАТ "OTIC", TOB "П.І.К." та TOB "МАЙСТЕРЛІФТ" 28 квітня 2015 pоку проведено оцінку пропозицій конкурсних торгів, за якою пропозиція ТДВ "Укрліфтсервіс" визнана найбільш економічно вигідною за лотами 1-3. 29 квітня 2015 pоку за вих.№ 165-04/2015 учасників повідомлено про результати процедури закупівлі. 05 травня 2015 року розміщено повідомлення про акцепт пропозицій конкурсних торгів або цінової пропозиції (оголошення № 125119 у Віснику державних закупівель № 245 за 05 травня 2015 року.

06 травня 2015 року Приватне акціонерне товариство "Отіс" звернулося до Антимонопольного комітету України із скаргою від 06 травня 2015 року № 325-ю про порушення Комунальним підприємством "Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Дарницького району м.Києва" законодавства у сфері державних закупівель.

19 червня 2015 року Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель за результатами розгляду скарги та наданих позивачем документів прийнято рішення № 961-р/пк-ск, яким постановлено зобов'язати КП "Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Дарницького району м.Києва" відмінити процедуру закупівлі "код 33.12.1. Ремонтування та технічне обслуговування машин загальної призначеності - 3 лоти" [оголошення № 072846, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 04.03.2015 № 205 (04.03.2015)].

Як встановлено ч.2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією (254к/96-ВР) та законами України.

Відповідно до ст.1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" (надалі - Закон № 3659) Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Статтею 3 Закону № 3659 встановлено, що основним завданням Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; контролю за концентрацією, узгодженими діями суб'єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються реалізуються) суб'єктами природних монополій; сприяння розвитку добросовісної конкуренції; методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель.

Згідно п.п.1, 2 ст.7 Закону № 3659 у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України уповноважений розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до ч.3 ст.8 Закону України "Про здійснення державних закупівель" Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов'язаних із участю у процедурах державної закупівлі, створює постійно діючу адміністративну колегію з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії приймаються від імені Антимонопольного комітету України. Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель діє у складі трьох державних уповноважених Антимонопольного комітету України. Рішення органу оскарження оформляються у письмовій формі.

Згідно ч.10 ст.18 Закону України "Про здійснення державних закупівель" за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про державні закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов'язати замовника, генерального замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз'яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною документації з конкурсних торгів, кваліфікаційної документації), привести документацію конкурсних торгів (кваліфікаційну документацію, запит цінових пропозицій) у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі; у випадках, передбачених законами України, передавати рішення, документи та матеріали щодо здійснення закупівель до правоохоронних, контролюючих та інших органів.

Відповідно до ч.2 ст.22 Закону України "Про здійснення державних закупівель" документація конкурсних торгів повинна містити, зокрема, інструкцію з підготовки пропозицій конкурсних торгів; кваліфікаційні критерії до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб документального підтвердження відповідності учасників встановленим критеріям та вимогам згідно із законодавством; перелік критеріїв та методику оцінки пропозицій конкурсних торгів із зазначенням питомої ваги критеріїв; порядок надання роз'яснень щодо документації конкурсних торгів.

Підстави для відхилення замовником пропозиції конкурсних торгів встановлені ст.29 Закону України "Про здійснення державних закупівель", п.3 ч.1 якої зокрема, визначено, що замовник відхиляє пропозицію конкурсних торгів у разі, якщо пропозиція конкурсних торгів не відповідає умовам документації конкурсних торгів.

Відповідно до п.5 ч.1 ст.1 Закону України "Про здійснення державних закупівель" документація конкурсних торгів - документація, що розробляється та затверджується замовником, оприлюднюється для вільного доступу та безоплатно подається замовником під час проведення торгів (конкурсних торгів) фізичним/юридичним особам. Документація конкурсних торгів не є об'єктом авторського права та/або суміжних прав.

Пропозиція конкурсних торгів - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог документації конкурсних торгів (п.22 ч.1 ст.1 Закону).

Буквальне тлумачення п.3 ч.1 ст.29 Закону України "Про здійснення державних закупівель" дає підстави вважати, що замовник при прийнятті конкурсної документації учасників торгів перевіряє її відповідність установленим вимогам, а у разі виявлення розбіжностей - відхиляє пропозицію.

При цьому, Антимонопольний комітет України, розглядаючи скаргу на допущені порушення під час проведення державних закупівель, перевіряє дотримання процедури таких закупівель з метою забезпечення державного захисту конкуренції у сфері державних закупівель.

Зазначена правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 21 травня 2013 року у справі № 21-146а13.

Частиною 1 ст. 30 Закону України "Про здійснення державних закупівель" встановлені підстави відміни замовником торгів, якими є: відсутність подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг; неможливість усунення порушень, які виникли через виявлені порушення законодавства з питань державних закупівель; виявлення факту змови учасників; порушення порядку оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі, акцепту, оголошення про результати процедури закупівлі, передбаченого цим Законом; подання для участі в них менше двох пропозицій конкурсних торгів, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій; відхилення всіх пропозицій конкурсних торгів згідно з цим Законом; а також, якщо до оцінки допущено пропозиції менше ніж двох учасників. Про відміну процедури закупівлі за такими підставами має бути чітко визначено в документації конкурсних торгів. Торги може бути відмінено частково (за лотом).

В оскаржуваному рішенні постійно діюча адміністративна колегія АМКУ зазначила про застосування позивачем дискримінаційного підходу під час розгляду пропозицій конкурсних торгів учасників процедури закупівлі, а саме: відхиливши пропозицію конкурсних торгів ПрАТ "ОТІС", яка не відповідала умовам Документації, та не відхиливши пропозиції конкурсних торгів ТДВ "Укрліфтсервіс" та TOB "Елевейтор Сервіс", які також не відповідали умовам Документації, Замовник порушив право ПрАТ "ОТІС" на об'єктивний та неупереджений розгляд його пропозиції конкурсних торгів. Зазначені дії замовника, на думку відповідача, є порушенням одного з основних принципів здійснення державних закупівель, визначеного статтею 3 Закону, а саме - недискримінація учасників. Отже, на думку відповідача, замовником у ході проведення процедури закупівлі допущено порушення, які на час прийняття колегією даного рішення виправити неможливо. Посилаючись на порушення замовником процедури закупівлі, яке за висновками відповідача полягає в тому, що позивач, керуючись п.3 ч.1 ст.29 та абз.7 ч.1 ст.30 Закону України "Про здійснення державних закупівель", мав відхилити пропозиції усіх учасників конкурсних торгів та прийняти рішення про відміну торгів, адміністративна колегія АМКУ дійшла висновку про зобов'язання відповідача відмінити процедуру закупівлі.

При цьому, у вказаному рішенні відповідач зазначив про правомірність відхилення пропозиції конкурсних торгів ПрАТ "ОТІС", а причиною, за якою позивач мав відхилити пропозиції конкурсних торгів учасників конкурсних торгів ТДВ "Укрліфтсервіс" та ТОВ "Елевейтор Сервіс", була невідповідність поданої вказаними учасниками довідки, зазначеної в підрозділі Б Таблиці 1 пп. 6.3 п.6 розділу документації конкурсних торгів.

Зокрема, у підрозділі А Таблиці 1 п.п.6.3 п.6 розділу документації конкурсних торгів одним з критеріїв оцінки пропозиції учасників визначений кваліфікаційний критерій щодо наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів, а саме: наявність досвіду виконання договорів з технічного обслуговування ліфтів. Підрозділ Б Таблиці 1 п.п.6.3 п.6 розділу документації конкурсних торгів містить визначення видів документального підтвердження вказаного критерію, одним з яких є довідка, складена Учасником у довільній формі, про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів щодо надання послуг з технічного обслуговування ліфтів. У підрозділі В Таблиці 1 п.п.6.3 п.6 розділу документації конкурсних торгів визначено вимоги до відповідності вказаної довідки, які полягають в зазначенні переліку виконаних аналогічних договорів (не менше 5, в тому числі договорів, копії яких надані у складі пропозиції конкурсних торгів) із зазначенням повного найменування замовників згідно таких договорів, їх адрес та контактних номерів телефонів, ПІБ та посади керівників таких замовників, найменування послуг згідно договорів, строки виконання договорів, щодо кожного з таких договорів окремо.

Як встановлено судами та вбачається із матеріалів справи, у складі пропозицій конкурсних торгів як ТДВ "Укрліфтсервіс", так і ТОВ "Елевейтор Сервіс", надавалися довідки про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів щодо надання послуг з технічного обслуговування ліфтів, в якій містилася інформація про відповідні договори із зазначенням найменувань замовників зі строками виконання 2016, 2018, 2019 роки та відповідно 2018 рік, кінець 2015 року.

Чинне законодавство України не містить такого поняття як "виконаний договір". Для визначення часу, протягом якого договір діє у законодавстві використовується інший термін - "строк договору", яким є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов'язки відповідно до договору (ст. 631 Цивільного кодексу України).

Отже, у межах строку дії станом на певну календарну дату договір вважається виконаним виконавцем послуг у випадку реального надання послуг у попередні місяці до вказаної дати.

За вказаними обставинами колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції про те, що ТДВ "Укрліфтсервіс" та ТОВ "Елевейтор Сервіс" на виконання вимог документації конкурсних торгів правомірно надали у складі своїх пропозицій конкурсних торгів довідки про наявність досвіду виконання аналогічних договорів щодо надання послуг з технічного обслуговування ліфтів, в яких зазначені договори, що виконуються станом на дату подання пропозицій, що підтверджує реальне надання послуг на вказану дату, строк дії яких ще не закінчився. Отже, пропозиції конкурсних торгів ТДВ "Укрліфтсервіс" та TOB "Елевейтор Сервіс" відповідають документації конкурсних торгів.

Відповідно до ч.4 ст.22 Закону України "Про здійснення державних закупівель" документація конкурсних торгів не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Судом першої інстанції обґрунтовано відзначено, що пропозиції конкурсних торгів інших учасників конкурсу, які не були допущені до процедури оцінки, також містили довідки про виконання аналогічних договорів, в яких не закінчився строк дії. Отже, як позивач, так і всі учасники конкурсних торгів, однаково розуміли вимоги відносно довідки про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів про надання послуг з технічного обслуговування ліфтів. При цьому, позивач не відхиляв пропозиції конкурсних торгів інших учасників з підстав невідповідності зазначених у таких довідках даних про аналогічні договори, строк дії яких не закінчився.

З урахуванням вищезазначених обставин, суд першої інстанції обґрунтовано зазначив про безпідставність тверджень відповідача щодо невідповідності пропозицій конкурсних торгів ТДВ "Укрліфтсервіс" та ТОВ "Елевейтор Сервіс" документації конкурсних торгів та порушення позивачем принципу недискримінації учасників, а тому дійшов вірного висновку про протиправність рішення Постійно діючої адміністративної колегії з розгляду скарг про порушення у сфері державних закупівель Антимонопольного комітету України від 19 червня 2015 року № 961-р/пк-ск та його скасування.