розглянувши в попередньому судовому засіданні касаційну скаргу Красноармійської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Державної фіскальної служби у Донецькій області на ухвалу Донецького апеляційного адміністративного суду від 08 червня 2016 року та постанову Донецького окружного адміністративного суду від 03 листопада 2015 року по справі № 805/4606/15-а за позовом Приватного акціонерного товариства "АПК-Інвест" до Красноармійської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Державної фіскальної служби у Донецькій області про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення та визнання протиправними дій, -

Приватне акціонерне товариство "АПК-Інвест" звернулось до суду з позовною заявою до Красноармійської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Державної фіскальної служби у Донецькій області про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення від 23.09.2015 року № 0000201501, яким збільшено розмір грошового зобов'язання з податку на додану вартість за квітень, травень 2014 року на загальну суму 1961856,00 грн., з яких основний платіж 871936,00 грн., штрафні (фінансові) санкції 1089920,00 грн. та визнання протиправними дій.

Постановою Донецького окружного адміністративного суду від 03 листопада 2015 року, залишеною без змін ухвалою Донецького апеляційного адміністративного суду від 08 червня 2016 року у даній справі позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано податкове повідомлення-рішення від 23.09.2015 року № 0000201501. В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з рішеннями судів попередніх інстанцій, відповідач подав касаційну скаргу, в якій просить їх скасувати та прийняти нове рішення, яким повністю відмовити позивачу в задоволенні позовних вимог, оскільки вважає, що постанову та ухвалу було прийнято з порушенням норм матеріального права та без належного врахування всіх обставин справи.

Перевіривши правильність застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, юридичної оцінки обставин справи, колегія суддів Вищого адміністративного суду України приходить до висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що в період з 10.08.2015 року по 31.08.2015 року Красноармійською об'єднаною державною податковою інспекцією Головного управління ДФС у Донецькій області було проведено документальну позапланову виїзну перевірку Приватного акціонерного товариства "АПК-ІНВЕСТ" з питання дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства під час здійснення фінансово-господарських операцій з ТОВ "Прод-Тор", ТОВ "Ділові ініціативи", ТОВ "Вінницябудремсервіс"за період з 01.01.2015 року по 31.05.2015 року, за результатами якої податковим органом було складено акт перевірки від 07.09.2015 року за № 84/05-16-15-01/34626750.

Перевіркою вказано на порушення ПАТ "АПК-Інвест" пп. 14.1.36 п.14.1 ст.14, пп.14.1.191 п.14.1 ст.14, пп. 14.1.202 п.14.1 ст.14, п.44.1 ст.44, п. 198.1, п.198.2, п.198.3, п.198.6 ст.198, п.201.4, п. 201.7 ст.201, пп. 209.2, пп. 209.18 ст. 209 Податкового кодексу України, в результаті чого платником податків занижено суму податку на додану вартість у розмірі 871936,00 грн., у тому числі за квітень 2014 року на суму 350929,00 грн. та за травень 2014 року на суму 521007,00 грн.

На підставі акту перевірки відповідачем прийнято спірне податкове повідомлення-рішення.

Задовольняючи позов частково, суди виходили з наступних мотивів, з чим погоджується суд касаційної інстанції.

Судами встановлено, що проведення перевірки Приватного акціонерного товариства "АПК-Інвест" відбулося з підстави, передбаченої пп. 78.1.11 п. 78.1 ст. 78 Податкового кодексу України на підставі постанови слідчого про призначення позапланової документальної виїзної перевірки, яка прийнята ним відповідно до ст.ст. 40, 110 КПК України за матеріалами кримінального провадження № 12015020010002955 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 205, ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 212 КК України.

Згідно із п. 78.4 ст. 78 Податкового кодексу України (в редакції, що діяла на момент проведення податковим органом перевірки) про проведення документальної позапланової перевірки керівник органу державної податкової служби приймає рішення, яке оформлюється наказом.

Відповідно до підпункту 78.1.11 пункту 78.1 статті 78 Податкового кодексу України документальна позапланова перевірка здійснюється за наявності хоча б однієї з таких обставин: зокрема, отримано судове рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки або постанову органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, слідчого, прокурора, винесену ними відповідно до закону.

Статтею 86 Податкового кодексу України визначено, що у разі, якщо грошове зобов'язання розраховується контролюючим органом за результатами перевірки, проведеної з обставин, визначених підпунктом 78.1.11 пункту 78.1 статті 78 цього Кодексу, щодо кримінального провадження, у якому розслідується кримінальне правопорушення стосовно посадової особи (посадових осіб) платника податків (юридичної особи), у тому числі посадових (службових) осіб неприбуткової організації, визначеної пунктом 133.4 статті 133 цього Кодексу, або фізичної особи - підприємця, що перевіряється, предметом якого є податки та/або збори, податкове повідомлення-рішення за результатами такої перевірки приймається таким контролюючим органом протягом 10 робочих днів з дня, наступного за днем отримання цим контролюючим органом відповідного судового рішення (обвинувальний вирок, ухвала про закриття кримінального провадження за нереабілітуючими підставами), що набрало законної сили.

Матеріали такої перевірки разом з висновками контролюючого органу передаються органу, що призначив перевірку (пункт 86.9).

Колегія суддів зазначає, що пункт 86.9 ст. 86 Податкового кодексу України виключено на підставі Закону України "Про внесення змін до Податкового кодексу України щодо зменшення податкового тиску на платників податків" від 17.07.2015 року № 655-VIII (655-19) , який набув чинності 01.09.2015 року (перевірка проводилась в період з 10.08.2015 року по 31.08.2015 року).

Відповідно до п. 58.4 ст. 58 Податкового кодексу України у разі, коли судом за результатами розгляду кримінального провадження про кримінальне правопорушення, предметом якого є податки, збори, винесено обвинувальний вирок, що набрав законної сили, або винесено рішення про закриття кримінального провадження за нереабілітуючими підставами, відповідний контролюючий орган зобов'язаний визначити податкові зобов'язання платника податків за податками та зборами, несплата податкових зобов'язань за якими встановлена судовим рішенням, та прийняти податкове повідомлення-рішення про нарахування платнику таких податкових зобов'язань і застосування стосовно нього штрафних (фінансових) санкцій у розмірах, визначених цим Кодексом.

Складання та надсилання платнику податків податкового повідомлення-рішення за податковими зобов'язаннями платника податків за податками та зборами, несплата податкових зобов'язань за якими встановлена судовим рішенням, забороняється до набрання законної сили судовим рішенням у кримінальному провадженні або винесення ухвали про закриття такого кримінального провадження за нереабілітуючими підставами.

Таким чином, із системного аналізу приписів наведених норм слідує, що за результатами перевірок платників податків, призначених на підставі постанови органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, слідчого, прокурора, винесених в рамках кримінального провадження, у якому розслідується кримінальне правопорушення стосовно посадової особи (посадових осіб) платника податків юридичної особи (або фізичної особи - підприємця), що перевіряється, предметом якого є податки та/або збори, контролюючий орган визначає суми грошових зобов'язань, але податкове повідомлення-рішення не приймає до отримання останнім судового рішення (обвинувального вироку, ухвали про закриття кримінального провадження за нереабілітуючими підставами), що набрало законної сили. Матеріали такої перевірки разом з висновками контролюючого органу передаються органу, що призначив перевірку.

Як встановлено судами, постановою старшого слідчого з ОВС СУ ФР ГУ ДФС у Вінницькій області від 24.06.2015 року в межах досудового розслідування у кримінальному провадженні № 12015020010002955 призначено проведення позапланової документальної перевірки Приватного акціонерного товариства "АПК-Інвест" з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства під час здійснення фінансово-господарських операцій з ТОВ "Прод-Тор", ТОВ "Ділові ініціативи" та ТОВ "Вінницябудремсервіс" за період з 01.01.2015 року по 01.06.2015 року.

На підставі вказаної постанови слідчого та податкової інформації, що надійшла з Вінницької ОДПІ ГУ ДФС у Вінницькій області, Головою комісії з реорганізації Красноармійської ОДПІ Головного управління ДФС у Донецькій області І.М. Поливяною видано наказ № 1457 від 31.07.2015 року про проведення документальної позапланової виїзної перевірки Приватного акціонерного товариства "АПК-Інвест".

За результатами перевірки податковим органом складено акт від 07.09.2015 року за № 84/05-16-15-01/34626750.

На підставі акту перевірки відповідачем прийнято податкове повідомлення-рішення від 23.09.2015 року за № 0000201501, яким позивачу донараховано податкове зобов'язання з податку на додану вартість за основним платежем в сумі 871936,00 грн., та за штрафними санкціями у сумі 1089920,00 грн.

Станом на момент прийняття оскаржуваного податкового повідомлення - рішення за результатами розгляду кримінального провадження, в рамках якого проведена спірна перевірка, відповідного рішення, зокрема, вироку, ухвали про закриття кримінального провадження, прийнято не було.

В матеріалах справи наявна відповідь начальника СУ ФР ГУ ДФС у Вінницькій області підполковника податкової міліції Г.В. Коберського від 07.06.2016 року, в якій зазначено, що на цю дату по кримінальному провадженню № 12015020010002955 від 07.05.2015 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 205, ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 212 КК України, досудове розслідування триває.

Тобто, спірна перевірка, на підставі якої прийнято оскаржуване податкове повідомлення - рішення, була проведена на підставі постанови слідчого про призначення такої перевірки в межах здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення у кримінальному провадженні стосовно платника податків, який перевірявся, та предметом якого є саме податки та/або збори, що виключає можливість винесення за результатами проведення зазначеної перевірки податкового повідомлення - рішення про визначення грошового зобов'язання до отримання контролюючим органом рішення (обвинувального вироку, ухвали про закриття кримінального провадження за нереабілітуючими підставами), що набрало законної сили.

Вказаний висновок узгоджується з правовою позицією Верховного Суду України викладеною в постановах від 16 лютого 2016 року та 22 березня 2016 року, а саме - у вказаних постановах зазначено, що відсутність відповідного рішення суду в кримінальній справі не дає підстав органу податкової служби для прийняття податкового повідомлення-рішення про визначення грошового зобов'язання платнику податків за результатами перевірки, призначеної в рамках кримінальної справи.

Крім того колегія суддів вважає за потрібне зазначити наступне.

З 01.09.2015 року пункт 86.9 ст. 86 Податкового кодексу України виключено на підставі Закону України "Про внесення змін до Податкового кодексу України щодо зменшення податкового тиску на платників податків" від 17.07.2015 року № 655-VIII (655-19) .

Листом Державної фіскальної служби України від 28.08.2015 року № 32067/7/99-99-22-04-02-17 (v3206872-15) у зв'язку з набранням з 01 вересня 2015 року чинності Закону України від 17 липня 2015 року № 655-VIII "Про внесення змін до Податкового кодексу України щодо зменшення податкового тиску на платників податків" (655-19) повідомлено про наступне: "…Щодо перевірок, які проводяться (проводились) у межах кримінальних проваджень про кримінальні правопорушення, розпочатих до набрання чинності Законом № 655 (655-19) , то у цьому випадку податкові повідомлення-рішення за результатами перевірок, розпочатих та закінчених до 01 вересня 2015 року, розпочатих до, але закінчених після 01 вересня 2015 року, а також розпочатих та закінчених після 01 вересня 2015 року, приймаються протягом 10 робочих днів з дня, наступного за днем отримання відповідного судового рішення (обвинувальний вирок, ухвала про закриття кримінального провадження за нереабілітуючими підставами), що набрало законної сили…".

Отже, оскільки постанова старшого слідчого з ОВС СУ ФР ГУ ДФС у Вінницькій області про призначення проведення позапланової документальної перевірки Приватного акціонерного товариства "АПК-Інвест" у межах кримінального провадження № 12015020010002955 прийнята 24.06.2015 року, а перевірка податковим органом проведена в період з 10.08.2015 року по 31.08.2015 року, тобто, до набрання чинності наведених змін у податковому законодавстві, то спірне податкове повідомлення-рішення скасовано судами правомірно.

За таких обставин та з урахуванням вимог ч. 3 ст. 2, ч. 2 ст. 71 КАС України, суди дійшли обґрунтованого висновку щодо наявності підстав для часткового задоволення позову.

Відповідно до п. 3 ст. 220-1 КАС України суд касаційної інстанції відхиляє касаційну скаргу і залишає рішення без змін, якщо відсутні підстави для скасування судового рішення.

Отже, колегія суддів вважає, що в межах касаційної скарги порушень судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права при вирішенні цієї справи не допущено. Правова оцінка обставин у справі дана вірно, а тому касаційну скаргу слід відхилити, а оскаржувані судові рішення залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 210 - 232 Кодексу адміністративного судочинства України (2747-15) , суд -

Касаційну скаргу Красноармійської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Державної фіскальної служби у Донецькій області відхилити.

Ухвалу Донецького апеляційного адміністративного суду від 08 червня 2016 року та постанову Донецького окружного адміністративного суду від 03 листопада 2015 року по справі № 805/4606/15-а залишити без змін.