У жовтні 2011 року ОСОБА_3 звернувся до суду із указаним позовом, посилаючись на те, що 27 серпня 2010 року між ним та відповідачем було укладено договір позики грошей, до якого за договорами від 27 жовтня 2010 року, 27 грудня 2010 року, 14 березня 2011 року, 20 травня 2011 року та 15 серпня 2011 року вносилися зміни щодо предмета договору. За умовами укладеного договору з урахуванням внесених змін позичальник зобов'язався повернути йому до 15 серпня 2011 року суму, еквівалентну 3 000 доларів США та суму, що в еквіваленті становить 154 500 доларів США, - до 14 вересня 2011 року. Зобов'язання у встановлений строк не виконано. Згідно п. 8 договору позики, у випадку прострочення повернення чергової частини боргу відповідно до п. 5 договору, позичальник зобов'язаний сплатити кредитору штраф у розмірі 3, 5 % щомісячно від суми, указаної в п. 1 договору.

Посилаючись на наведені обставини, ОСОБА_3 просив стягнути із боржника суму позики у розмірі 1 258 897, 5 грн, що в еквіваленті становить 157 500 доларів США, штраф на підставі п. 8 договору позики у розмірі 834 904, 84 грн та 3 % річних відповідно до ч. 2 ст. 625 ЦК України у розмірі 55 521, 6 грн за період із 14 вересня 2011 року по 4 березня 2013 року. Крім того, зазначав, що він міг би отримати доходи від розміщення суми повернутого боргу на депозитному рахунку у банку, якби відповідач виконав зобов'язання належним чином, та просив відшкодувати йому упущену вигоду, яка становить 305 379, 56 грн.

На забезпечення виконання зобов'язання за договором від 27 серпня 2010 року ОСОБА_4 передав йому в іпотеку земельні ділянки: площею 0, 0674 га по АДРЕСА_1 та площею 0, 0480 га АДРЕСА_2. Умови договору іпотеки зобов'язують іпотекодавця повідомляти іпотекодержателя у випадку пред'явлення іншими особами вимог на предмет іпотеки або обтяження предмета іпотеки вимогами, задоволення яких може спричинити зменшення його вартості (п. 2.3.6) та негайно надавати відомості про будь-які зміни, які стосуються предмета іпотеки (п. 2.3.7). У разі порушення указаних положень іпотечного договору передбачено сплату штрафу у розмірі 3, 5 % річних від вартості предмета іпотеки за кожне порушення. ОСОБА_4 не повідомив його як іпотекодержателя про те, що на земельній ділянці АДРЕСА_2 зведено будинок, на який накладено арешт; щодо цієї земельної ділянки існують вимоги іншого співвласника побудованого на ній будинку, що позбавляє отримання виконання зобов'язання за рахунок іпотечного майна. Враховуючи наведені обставини, ОСОБА_3 просив стягнути із відповідача штраф за порушення умов іпотечного договору у розмірі 219 352, 14 грн.

Крім того, посилаючись на те, що незаконними діями відповідача він зазнав душевних страждань, ОСОБА_3 просив стягнути на його користь 50 000 грн у рахунок відшкодування моральної шкоди.

Рішенням Київського районного суду м. Одеси від 29 березня 2013 року позов задоволено частково. Стягнуто із ОСОБА_4 на користь ОСОБА_3 1 258 897 грн 50 коп., що еквівалентно 157 500 доларів США - основного боргу, 834 904 грн 84 коп. - штрафу за неповернення позики, 54 838 грн 03 коп. - штрафу за порушення умов іпотечного договору, 55 521 грн 60 коп. - 3 % річних за період з 14 вересня 2011 року по 4 березня 2013 року. У задоволенні інших позовних вимог відмовлено. Вирішено питання про судові витрати.

Рішенням апеляційного суду Одеської області від 20 грудня 2013 року скасовано рішення суду першої інстанції та ухвалено нове рішення про часткове задоволення позову. Стягнуто із ОСОБА_4 на користь ОСОБА_3 за договором позики 157 500 доларів США, що еквівалентно 1 128 879 грн 50 коп., 55 521 грн 60 коп. - 3 % річних, всього стягнуто 1 314 419 грн 10 коп. У задоволенні інших позовних вимог відмовлено.

Окремою ухвалою Київського районного суду м. Одеси від 29 березня 2013 року повідомлено прокурора Київського району м. Одеси про виявлені порушення закону у діях ОСОБА_4, які свідчать про наявність ознак складу злочину, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України. Ухвалою апеляційного суду Одеської області від 20 грудня 2013 року окрему ухвалу Київського районного суду м. Одеси від 29 березня 2013 року скасовано.

У касаційній скарзі на рішення Київського районного суду м. Одеси від 29 березня 2013 року та рішення апеляційного суду Одеської області від 20 грудня 2013 року ОСОБА_3, посилаючись на порушення судами норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції, рішення апеляційного суду та ухвалити нове про задоволення позову у повному обсязі.

У касаційній скарзі на ухвалу апеляційного суду Одеської області від 20 грудня 2013 року ОСОБА_3, посилаючись на порушення судом норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, просить скасувати ухвалу апеляційного суду та залишити в силі окрему ухвалу суду першої інстанції.

ОСОБА_4 у касаційній скарзі просить скасувати рішення Київського районного суду м. Одеси від 29 березня 2013 року та рішення апеляційного суду Одеської області від 20 грудня 2013 року, увалити нове рішення про відмову у задоволенні позову у повному обсязі, посилаючись на порушення судами норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права.

Заслухавши суддю-доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши доводи касаційних скарг, колегія суддів судової палати у цивільних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ вважає, що касаційні скарги ОСОБА_3 та ОСОБА_4 на рішення судів підлягають частковому задоволенню, а касаційна скарга ОСОБА_3 на ухвалу апеляційного суду підлягає відхиленню.

Згідно з ч. 2 ст. 324 ЦПК України підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального чи порушення норм процесуального права.

У справі встановлено, що 27 серпня 2010 року між ОСОБА_3 та ОСОБА_4 було укладено договір позики грошей, до якого за договорами від 27 жовтня 2010 року, 27 грудня 2010 року, 14 березня 2011 року, 20 травня 2011 року та 15 серпня 2011 року вносилися зміни щодо предмета договору. За умовами укладеного договору з урахуванням внесених змін позичальник зобов'язався повернути позикодавцеві до 15 серпня 2011 року суму, еквівалентну 3 000 доларів США та суму, що в еквіваленті становить 154 500 доларів США, - до 14 вересня 2011 року.

На забезпечення виконання зобов'язання за договором від 27 серпня 2010 року ОСОБА_4 передав ОСОБА_3 в іпотеку земельні ділянки: площею 0, 0674 га АДРЕСА_1 та площею 0, 0480 га АДРЕСА_2

Відмовляючи у задоволенні позовних ОСОБА_3 про відшкодування моральної шкоди, упущеної вигоди та стягнення витрат на правову допомогу, апеляційний суд правильно виходив із того, що відшкодування моральної шкоди у зв'язку із порушенням грошового зобов'язання допускається лише у разі, якщо такі наслідки передбачені законом або договором, що спірними правовідносинами не визначено. Наданими до суду доказами не підтверджується те, що позивач мав реальну можливість отримати доходи від розміщення суми боргу на депозитному рахунку і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною й достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримати прибуток. Розрахунки упущеної вигоди позивача є теоретичними, побудовані на можливих очікуваннях отримання певного доходу та не підтверджені відповідними документами, що свідчили б про конкретний розмір прибутку, який міг би і повинен був отримати позивач, якщо б відповідач не здійснював протиправні дії. Крім того, не було встановлено те, що правову допомогу надавав саме фахівець у галузі права, що є підставою для відмови у відшкодуванні таких витрат.

Норми матеріального права у цій частині застосовано судом правильно із дотриманням вимог процесуального закону. Доводи касаційної скарги ОСОБА_3 у цій частині є безпідставними.

Разом з тим, не можна погодитися із висновками апеляційного суду в іншій частині.

Відповідно до ст. 1046 ЦК України за договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов'язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості.

Позичальник, як передбачено ст. 1049 ЦК України, зобов'язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлені договором.

Встановлюючи розмір основного боргу, апеляційний суд виходив із того, що сума позики становить 1 258 897 грн 50 коп та підлягає стягненню із відповідача саме у такому розмірі.

Разом з тим, із матеріалів справи вбачається, що 24 листопада 2011 року відкрито виконавче провадження із виконання виконавчого напису, виданого 18 листопада 2011 року приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_5, про звернення стягнення на земельні ділянки: площею 0, 0674 га АДРЕСА_1 та площею 0, 0480 га АДРЕСА_2, у рахунок погашення заборгованості ОСОБА_4 перед ОСОБА_3 у розмірі 1 499 278, 49 грн (Т 1, а. с. 58).

За положеннями ст. 61 Конституції України ніхто не може бути двічі притягнутий до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.

Відомостей про те, що виконавче провадження із виконання виконавчого напису від 18 листопада 2011 року закрито, у матеріалах справи немає. Обсяг грошового зобов'язання ОСОБА_4 апеляційний суд не перевірив з огляду на вищезазначені обставини.

Також з огляду на те, що у всіх додаткових договорах від 27 жовтня

2010 року, 14 березня 2011 року, 20 травня 2011 року вказано, що вони є невід"ємною частиною основного договору від 27 серпня 2010 року, судом не встановлено фактичний розмір заборгованості відповідача перед позивачем.

Наслідки порушення договору позичальником визначено ст. 1050 ЦК України, відповідно до ч. 1 якої, якщо позичальник своєчасно не повернув суму позики, він зобов'язаний сплатити грошову суму відповідно до ст. 625 цього Кодексу. Якщо позичальник своєчасно не повернув речі, визначені родовими ознаками, він зобов'язаний сплатити неустойку відповідно до статей 549-552 цього Кодексу, яка нараховується від дня, коли речі мали бути повернуті, до дня їх фактичного повернення позикодавцеві, незалежно від сплати процентів, належних йому відповідно до ст. 1048 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання (ч. 2 ст. 549 ЦК України). Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання (ч. 3 ст. 549 ЦК України).

Згідно ч. 2 ст. 625 ЦК України боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

На відміну від неустойки, яка є засобом забезпечення виконання зобов'язання і одночасно способом цивільно-правової відповідальності, стягнення 3 % річних від простроченої суми (ст. 625 ЦК України) не є санкцією (неустойкою), а є способом захисту майнового права, який полягає у отриманні компенсації (плати) від боржника за користування утримуваними ним грошовими коштами, належними до сплати кредиторові, а тому ці кошти нараховуються незалежно від вини боржника та незалежно від сплати ним неустойки (пені) за порушення виконання зобов'язання.

Обмеження можливості одночасного застосування цих правових іститутів законом не встановлена.

У п. 8 договору позики сторонами погоджено, що у випадку прострочення повернення чергової частини боргу відповідно до п. 5 договору, позичальник зобов'язаний сплатити кредитору штраф у розмірі 3, 5 % щомісячно від суми, указаної в п. 1 договору.

Із підстав недійсності пункту 8 договір позики не оскаржувався, тому в силу положень ст. 629 ЦК України є обов'язковим для виконання сторонами.

За таких обставин, висновок апеляційного суду про те, що за несвоєчасне повернення суми боргу з відповідача підлягають стягненню 3 % річних від простроченої суми на підставі ч. 2 ст. 625 ЦК України, а сума штрафу не стягується, не узгоджується із нормами матеріального права, що регулюють спірні правовідносини, та договірними положеннями сторін.

Відмовляючи у задоволенні позову про стягнення штрафу за порушення умов іпотечного договору, апеляційний суд виходив із того, що між сторонами виникли правовідносини за договором позики, тому з урахуванням обсягу заявлених позовних вимог відсутні правові підстави для стягнення із відповідача грошових сум за умовами іпотечного договору.

Разом з тим, таке рішення є невмотивованим. Вимоги за іпотечним договором були розглянуті в суді першої інстанції по суті із ухваленням судового рішення у цій частині, їх не було виділено в самостійне провадження, тому в силу вимог ст. 303 ЦПК України апеляційний суд мав зробити висновок щодо їх обґрунтованості чи безпідставності із посиланням на матеріальний закон, який регулює такі правовідносини.

Крім того, рішення апеляційного суду не відповідає вимогам щодо чіткості його змісту. У мотивувальній частині рішення зазначено про те, що апеляційну скаргу ОСОБА_3 відхилено, а в резолютивній частині міститься висновок про часткове задоволення апеляційної скарги.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку щодо залишення без змін рішення апеляційного суду у частині вирішення позову про відшкодування моральної шкоди, упущеної вигоди та стягнення витрат на правову допомогу (ст. 337 ЦПК України) й скасування рішення в іншій частині із передачею справи на новий розгляд до суду апеляційної інстанції відповідно до ст. 338 ЦПК України.

Що стосується оскарження ухвали апеляційного суду Одеської області від 20 грудня 2013 року, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ст. 211 ЦПК України суд, виявивши під час розгляду справи порушення закону і встановивши причини та умови, що сприяли вчиненню порушення, може постановити окрему ухвалу і направити її відповідним особам чи органам для вжиття заходів щодо усунення цих причин та умов. Про вжиті заходи протягом місяця з дня надходження окремої ухвали повинно бути повідомлено суд, який постановив окрему ухвалу. Окрему ухвалу може бути оскаржено особами, інтересів яких вона стосується, у загальному порядку, встановленому цим Кодексом.

Обставини, передбачені диспозицією ст. 211 ЦПК України, у справі не встановлені, тому підстави для постановлення окремої ухвали відсутні. Враховуючи наведене, апеляційний суд дійшов правильного висновку про скасування постановленої судом першої інстанції окремої ухвали.

Керуючись ст. ст. 336, 337, 338, 342 ЦПК України, колегія суддів судової палати у цивільних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, -

Касаційні скарги ОСОБА_4, ОСОБА_3 на рішення Київського районного суду м. Одеси від 29 березня 2013 року та рішення апеляційного суду Одеської області від 20 грудня 2013 року задовольнити частково.

Касаційну скаргу ОСОБА_3 на ухвалу апеляційного суду Одеської області від 20 грудня 2013 року відхилити.

Рішення апеляційного суду Одеської області від 20 грудня 2013 року у частині вирішення позову про відшкодування моральної шкоди, упущеної вигоди та стягнення витрат на правову допомогу залишити без змін. В іншій частині рішення апеляційного суду скасувати, справу у цій частині передати на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.