розглянувши в судовому засіданні в місті Києві 01 березня 2011 року кримінальну справу за касаційним поданням прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, касаційним скаргами захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7, засуджених ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_7, ОСОБА_5, ОСОБА_11, ОСОБА_12 на вирок апеляційного суду Харківської області від 12 серпня 2009 року,

цим вироком

ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродження села Пенсар Астаринського району (Республіка Азербайджан), мешканця села Сірий Яр Великобурлуцького району Харківської області, громадянина України, раніше судимого – 30 січня 1997 року за ч. 4 ст. 81, ч. 1 ст. 101, ч. 1 ст. 206 КК України до позбавленні волі на строк 6 років, звільненого 23 лютого 2001 року умовно-достроково на 1 рік 11 місяців 7 днів,

засуджено за: ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки;

ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 5 років, ч. 1 ст. 304 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки та на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів визначено остаточне покарання – позбавлення волі на строк 5 років;

ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженця міста Зугдіді (Республіка Грузія), мешканця села Сірий Яр Великобурлуцького району Харківської області, громадянина України, такого, що не має судимостей, засуджено за: ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки;

ОСОБА_13, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженця села Підвисоцьке Снятинського району Івано-Франківської області, мешканця села Сірий Яр Великобурлуцького району Харківської області, громадянина України, такого, що не має судимостей, засуджено за: ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки;

ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 5 років і на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів визначено остаточне покарання – позбавлення волі на строк 5 років.

Відповідно до ст. 75, 104 КК України ОСОБА_13 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки з покладенням обов’язків, передбачених ст. 76 КК України, не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи чи навчання, періодично з’являтися в кримінально-виконавчу інспекцію;

ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_7, уродження села Пенсар Астаринського району (Республіка Азербайджан), мешканця села Сірий Яр Великобурлуцького району Харківської області, громадянина України, такого, що не має судимості,

засуджено за: ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки;

ОСОБА_11, ІНФОРМАЦІЯ_8, уродженця села Підвисоцьке Снятинського району Івано-Франківської області, мешканця села Сірий Яр Великобурлуцького району Харківської області, громадянина України, раніше судимого – 21 червня 2004 року за ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців, звільненого 15 вересня 2006 року умовно-достроково на 1 місяць 21 день,

засуджено за: ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки;

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_9, уродженця міста Рівного, мешканця міста Харкова, громадянина України, такого, що не має судимостей згідно із ст. 89 КК України,

засуджено за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки;

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_12, уродженця та мешканця селища міського типу Великий Бурлук Харківської області, громадянина України, раніше двічі судимого, останнього разу – 12 вересня 2001 року за частинами 2 і 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців,

засуджено за: ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки;

ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки і на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів визначено остаточне покарання – позбавлення волі на строк 4 роки;

ОСОБА_12, ІНФОРМАЦІЯ_13, уродженця села Бритай Лозівського району Харківської області, мешканця села Яєчне Великобурлуцького району Харківської області, громадянина України, раніше чотири рази судимого, останнього разу – 10 серпня 2004 року за ч. 1 ст. 152 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки,

засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки;

ОСОБА_14, ІНФОРМАЦІЯ_14 року, уродження та мешканця села Яєчне Великобурлуцького району Харківської області, громадянина України, такого, що не має судимостей,

засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки і на підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки з покладенням обов’язків, передбачених ст. 76 КК України, не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи чи навчання, періодично з’являтися в кримінально-виконавчу інспекцію.

Цивільні позови потерпілих ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_23, ОСОБА_24, ОСОБА_25, ОСОБА_26, ОСОБА_27, ОСОБА_28, ОСОБА_29 приватного підприємства іменні Шевченка залишено без розгляду.

Постановлено стягнути з ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_7, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_5, ОСОБА_14 на користь держави судові витрати в сумі 1 412 гривень 25 копійок у рівних долях.

ОСОБА_8, ОСОБА_10, ОСОБА_13, ОСОБА_9, ОСОБА_11, ОСОБА_7, ОСОБА_12 та ОСОБА_14 визнано винним у тому, що вони упродовж 05 листопада 2005 року – 15 листопада 2007 року в нічний час на території Харківської області за попередньою змовою в різних складах груп, повторно, за пособництва ОСОБА_5 вчинили рядок крадіжок свійських тварин.

Зокрема, за наведених у вироку обставин:

- 05 листопада 2005 року ОСОБА_8, ОСОБА_10, ОСОБА_13 та ОСОБА_9 в селі Лозове Великобурлуцького району проникли у сарай і викрали коня та лоша потерпілої ОСОБА_15, чим спричинили їй шкоду на суму 6 500 гривень;

- 16 листопада 2005 року ОСОБА_8, ОСОБА_10 і ОСОБА_13 у селі Дорошенкове Великобурлуцького району з проникненням у сарай таємно викрали корову потерпілої ОСОБА_18, чим спричинили шкоду на суму 6 000 гривень;

- 20 грудня 2005 року у тому ж складі групи в селі Грачівка Великобурлуцького району з проникненням у сарай таємно викрали корову потерпілого ОСОБА_19, чим завдали шкоду на суму 4 000 гривень;

- 23 грудня 2005 року у тому ж складі групи в селі Шевченкове Великобурлуцького району з проникненням у сарай викрали бичка потерпілого ОСОБА_17, чим завдали йому шкоду на суму 3 000 гривень;

- 28 грудня 2005 року ОСОБА_8, ОСОБА_10 та ОСОБА_13 в селі Малахове Великобурлуцького району з проникненням у сарай викрали корову потерпілої ОСОБА_20, чим спричинили їй шкоду на загальну суму 5 000 гривень;

- 10 січня 2006 року у тому ж складі групи в селі Погоріле Вовчанського району з проникненням у сарай викрали корову потерпілої ОСОБА_30, чим спричинили їй матеріальну шкоду на загальну суму 4 200 гривень;

- 31 січня 2006 року ОСОБА_8, ОСОБА_10, ОСОБА_9, ОСОБА_13 і ОСОБА_7 у селі Михайлівка Великобурлуцького району дорогою до господарства ОСОБА_31 побачили його коня, якого викрали, чим спричинили шкоду потерплому на загальну суму 7 000 гривень;

- 20 лютого 2006 року ОСОБА_8, ОСОБА_10 і ОСОБА_13 у селі 2-ге Красноармійське Вовчанського району з проникненням у сарай таємно викрали бичка ОСОБА_28, чим спричинили їй шкоду на загальну суму 2 000 гривень;

- 28 лютого 2006 року ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_8 та ОСОБА_13 у селі Грачівка Великобурлуцького району з проникнення у сарай таємно викрали коня потеплілого ОСОБА_22, чим спричинили їй шкоду на загальну суму 3 000 гривень;

- 26 березня 2006 року ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_13 у селі Михайлівка Великобурлуцького району з проникнення у вольєр викрали коня та лоша потерпілого ОСОБА_16 на загальну суму 5 700 гривень;

- 21 квітня 2006 року ОСОБА_8, ОСОБА_10 та ОСОБА_13 у селі Лозова Великобурлуцького району з проникненням у сарай викрали корову потеплілої ОСОБА_23, чим спричинили їй шкоду на загальну суму 5 293 гривні 05 копійок;

- 07 липня 2006 року ОСОБА_8, ОСОБА_10, ОСОБА_9 в селі Москалівка Вовчанського району з проникненням у сарай викрали корову потерпілої ОСОБА_27, чим спричинили їй шкоду на загальну суму 4 000 гривень;

- 26 грудня 2006 року ОСОБА_8, ОСОБА_10, ОСОБА_9 в селі 2-га Гнилиця Великобурлуцького району з проникненням у приміщення приватного сільськогосподарського підприємства імені Шевченка викрали дві корови, чим спричинили шкоду на загальну суму 7 795 гривень 20 копійок;

- 21 січня 2007 року ОСОБА_8, ОСОБА_10, ОСОБА_9, ОСОБА_11 і ОСОБА_5, який дав згоду перевезти викрадене майно на належному йому автомобілі, в селі 2-га Гнилиця Великобурлуцького району з проникненням у сарай викрали дві корови потерпілої ОСОБА_24, чим спричинили їй шкоду на загальну суму 7 500 гривень;

- 20 лютого 2007 року ОСОБА_8, ОСОБА_11, ОСОБА_9, ОСОБА_7 і ОСОБА_5, який дав згоду перевезти своїм автомобілем викрадене майно, в селі Ново-Миколаївка Шевченківського району з проникненням у сарай з високим вольєром викрали трьох коней, належних ТзОВ "Новомиколаївське", чим спричинили шкоду на загальну суму 9 280 гривень;

- 27 лютого 2007 року ОСОБА_8, ОСОБА_10, ОСОБА_11 і ОСОБА_5, який погодився перевезти викрадене майно, в селі Гарбузівка Вовчанського району з проникненням у сарай викрали дві корови потерпілого ОСОБА_32, чим спричинили їй шкоду на загальну суму 5 000 гривень;

- 22 березня 2007 року ОСОБА_8, ОСОБА_10, ОСОБА_11 і ОСОБА_5, який мав виконати дію, аналогічну попередній, у селі 2-га Гнилиця Великобурлуцького району з проникненням у приміщення приватного сільськогосподарського підприємства імені Шевченка викрали дві корови, чим спричинили шкоду на загальну суму 8 891 гривень 40 копійок;

- 24 квітня 2007 року ОСОБА_8, ОСОБА_10, ОСОБА_9, ОСОБА_11 і ОСОБА_7 у селі Ново-Миколаївка Шевченківського району побачили на вигоні прив’язаного коня потерпілого ОСОБА_25, яким заволоділи й спричинили шкоду на загальну суму 3 760 гривень;

- 02 червня 2007 року ОСОБА_8, ОСОБА_10, ОСОБА_9, ОСОБА_11, ОСОБА_13 і ОСОБА_5, який погодився перевезти викрадене майно на належному йому автомобілі, в селі 2-га Гнилиця Великобурлуцького району з проникненням у сарай приватного сільськогосподарського підприємства імені Шевченка викрали корову та бичка, чим спричинили матеріальну шкоду на загальну суму 7 003 гривні 50 копійок;

- 15 листопада 2007 року приблизно о 22-ій годині ОСОБА_11, ОСОБА_12 та неповнолітній ОСОБА_14 в селі Яєчне Великобурлуцького району з проникненням у сарай викрали корову потерпілого ОСОБА_29, чим спричинили матеріальну шкоду на загальну суму 4 000 гривень.

ОСОБА_8 та ОСОБА_10, достеменно знаючи про неповнолітній вік ОСОБА_13, 04 листопада 2005 року запропонували йому взяти участь у крадіжках великої рогатої худоби і тим самим втягнули його у злочинну діяльність.

У касаційному поданні прокурор просить скасувати вирок і направити справу на новий судовий розгляд. Уважає, що суд однобічно, неповно дослідив фактичні обставини справи, припустився істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону в частині забезпечення права на захист неповнолітніх підсудних, призначив несправедливе і невідповідне покарання, неправильно розв’язав цивільні позови. На його думку, суд неприпустимо виключив із обвинувачення ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_13, ОСОБА_11, ОСОБА_7, ОСОБА_10 і ОСОБА_5 кваліфікуючу ознаку – організовану групу, оскільки не врахував кількість злочинних діянь, учинених засудженими, проміжок часу, протягом якого вони були скоєні, число осіб, задіяних в їх реалізації, роль кожного із засуджених в настанні злочинного результату, поведінку ОСОБА_8, який ініціював, організував і був активним учасником усього процесу заволодіння майном від викрадення тварин до їх забою і збуту м’яса. Зазначає, що під час судового розгляду було порушено право на захист неповнолітнього ОСОБА_13, позаяк розгляд справи проводився без захисника. Також суд, зважаючи на особливості розгляду справи щодо неповнолітніх, в інтересах неповнолітнього підсудного ОСОБА_14 не повідомив і розглянув справу без участі відповідних служб у справах неповнолітніх, повністю не з’ясував дані про особу ОСОБА_14 Покликається також, що суд, зважаючи на ступінь тяжкості злочину, роль кожного у злочині, дані про особу, диференційовано не підійшов до визначення міри покарання, внаслідок чого призначив м’які покарання ОСОБА_8, ОСОБА_10, ОСОБА_13, які вчинили 10 і більше епізодів крадіжки, і надто суворі ОСОБА_7, ОСОБА_12 за декілька епізодів заволодіння.

Вказує, що матеріали справи містять достатньо фактичних даних та процесуальних підстав для розв’язання цивільних позовів потерпілих про відшкодування матеріальної шкоди, тому суд безпідставно залишив позови без розгляду.

Засуджений ОСОБА_5 у своїй касаційній скарзі та доповненнях до неї навів власне трактування фактичних обставин справи, не заперечив факту перевезення м’яса за наведених у вироку обставин, тільки оспорив свою обізнаність про його протиправне походження. Просить прийняти справедливе рішення.

Засуджений ОСОБА_12 у касаційній скарзі, яку він подав, порушує питання про зміну вироку та призначення йому мінімального покарання, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

У касаційній скарзі ОСОБА_9 посилається на призначення йому надмірно суворого покарання, яке не відповідає тяжкості скоєних ним злочинів і даним про особу, тому просить змінити вирок та пом’якшити покарання.

Засуджений ОСОБА_8 у своїй касаційній скарзі та доповненнях до неї не погоджується з мірою покарання; вважає її надто суворою. Також вважає необґрунтованим рішення про конфіскацію належного йому автомобіля як знаряддя злочину. Зазначає, що відбув третину призначеного покарання і це, на його думку, є підставою для звільнення від відбування покарання. Ознакою усвідомлення протиправності своїх дій й фактичного виправлення просить визнати його одруження під час тимчасового ув’язнення й намір жити законопослушним життям.

Засуджений ОСОБА_10 у касаційній скарзі та доповненнях до неї просить судове рішення щодо нього змінити та пом’якшити йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України.

У своїх касаційних скаргах засуджений ОСОБА_7 та в його інтересах захисник ОСОБА_6 порушують питання про зміну вироку у зв’язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок суворості. Посилаються на те, що суд не врахував неактивну роль ОСОБА_7 у злочині, наявність на його утриманні трьох дітей, матері, яка є пенсіонеркою та інвалідом 3 групи, непрацюючої дружини. Також наголошують, що ОСОБА_7 позитивно характеризується за місцем проживання, роботи і, що трудовий колектив заявив клопотання передати його на поруки.

Засуджений ОСОБА_11 у поданій ним касаційній скарзі порушив питання про пом’якшення покарання, оскільки, на його думку, суд не врахував стан його здоров’я, наявність на утриманні матері похилого віку.

Заслухавши доповідача, прокурора Волошину Т.Г. про задоволення касаційного подання із наведених у ньому підстав, пояснення засудженого ОСОБА_5 про пом’якшення призначеного йому покарання до фактичного відбутого строку запобіжного заходу у вигляді взяття під варту, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційних звернень, колегія судді вважає, що касаційне подання прокурора та касаційна скарга засудженого ОСОБА_5 підлягають частковому задоволенню, а у задоволенні касаційних скарг захисника ОСОБА_6, засуджених ОСОБА_8, ОСОБА_10, ОСОБА_9, ОСОБА_11, ОСОБА_12 та ОСОБА_7 відмовити з огляду на таке.

Висновку про винність засуджених ОСОБА_8, ОСОБА_10, ОСОБА_9, ОСОБА_11, ОСОБА_7, ОСОБА_12, ОСОБА_5 у інкримінованих їм злочинах проти власності потерпілих, скоєних у час, місці, способом та обставин, зазначених у вироку, суд дійшов на підставі визнавальних показань засуджених, які вони дали під час досудового слідства на допитах як підозрювані та обвинувачені, у ході відтворення обстановки та обставин поді та в судовому засіданні, а також сукупності інших доказів, наведених у вироку, дійсність, достовірність та достатність яких у касаційних скаргах та касаційному поданні не оспорюється.

Висновок про винність ОСОБА_5 у пособництві в крадіжках, вчинених за описаних у вироку обставин, підтверджується показаннями самого засудженого, у яких він не заперечив своєї участі у перевезенні м’яса забитої худоби належним йому транспортним засобом, показаннями засуджених ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_33, ОСОБА_13 про участь ОСОБА_34 у заволодінні майном потерпілих ОСОБА_24 і ОСОБА_32, товариств "Новомиколаївське" та імені Шевченка відповідно, які вони дали під час досудового слідства. Ці обставини підтверджується сукупністю інших доказів, наведених у вироку, зміст яких ніхто із засуджених фактично не оспорив.

Зазначені в касаційному поданні доводи про неправильне виключення з обвинувачення ОСОБА_8, ОСОБА_10, ОСОБА_9, ОСОБА_13, ОСОБА_11 (за винятком епізоду викрадення майна потерпілого

ОСОБА_29К.) кваліфікуючої ознаки – організованої групи, не спростовують правильності висновків суду.

Як на докази організації групи і вчинення в її складі крадіжок майна, які поставлені в провину ОСОБА_8, ОСОБА_10, ОСОБА_9, ОСОБА_13, ОСОБА_11, органи досудового слідства послалися в основному на обставини, які випливають з аналізу показань засуджених про вживання заходів, спрямованих на підготовку злочинів, а також на такі ознаки, як кількісний склад групи, тривалість існування та причини припинення злочинної діяльності, залучення нових членів, розподіл функцій та тісні зв’язки між членами групи.

Однак, як видно з матеріалів справи, наведена мотивація стосується дій, спрямованих на організацію конкретних злочинів, але не містить обґрунтувань щодо заходів, ужитих для організації та створення організованої групи як необхідної умови реалізації задуманих злочинів.

Згідно із ч. 3 ст. 28 КК України злочин визнається скоєним організованою групою, якщо у його вчиненні брали участь три і більше особи, які попередньо зорганізувалися у стійке об’єднання для вчинення цього та інших злочинів, об’єднаних єдиним планом з розподілом функцій учасників групи, спрямованих на досягнення цього плану, відомого всім учасникам групи. За змістом закону така група повинна характеризуватися стійкістю, чітким розподілом ролей, плануванням заздалегідь вчинення злочинів, наявністю керівника, який би організовував членів групи на вчинення злочинів і вказівки якого були обов’язковими для виконання іншими злочинцями.

Як видно із матеріалів даної справи, що крадіжки, які поставлені у провину засудженим, є однотипними, простими, такими, що не потребували застосування характерних організаційних заходів для їх реалізації. Група формувалася ситуативно, не завжди була однакового складу. Між окремими крадіжками були значні розриви у часі.

Проаналізувавши дії засуджених, зокрема ОСОБА_8, в аспекті положень ч. 3 ст. 28 КК України, суд дійшов слушного висновку про відсутність у справі об’єктивних даних, з яких можна би було визначити ознаки стійкості групи, чіткий розподіл ролей, ініціативу ОСОБА_8 на створення групи, виконання ним організаційних функцій, визнання останнього іншими учасниками групи як лідера групи, існування єдиного плану з розподілом функцій учасників групи, наявність каналу збуту викраденого майна та інших ознак, які є характерними для організованої групи.

Від ОСОБА_8 виходила ініціатива скоювати крадіжки, він попередньо домовлявся з іншим учасникам групи вчинити ці злочини. Разом із ОСОБА_10 вони були найбільш активними учасниками їх скоєння, кожен з них та інші співвиконавці частково виконував ті дії, які органи досудового слідства поставили їм у провину. Суд врахував ці обставини, обґрунтовано визнав, що вони підпадають під законодавче визначення злочину, вчиненого за попередньої змовою групою осіб, і правильно кваліфікував їх як крадіжки, скоєні за тієї кваліфікуючою ознакою.

Та обставина, що ОСОБА_8 скоїв значну кількість крадіжок разом з окремими засудженими, зважаючи на природу цих діянь, сама по собі не свідчить про організованість групи.

Не можна визнати обґрунтованими твердження прокурора про порушення права на захист засудженого ОСОБА_13 Це порушення, на думку прокурора, полягало в тому, що під час судових засідань 24,25, 27 червня, 02, 07, 08 та 11 липня 2008 року судовий розгляд справи провадився без участі захисника неповнолітнього підсудного ОСОБА_13, участь якого відповідно до ст. 45 КПК України була обов’язковою.

Як видно зі справи, упродовж досудового слідства та судового розгляду справи ОСОБА_13 мав захисника. Зокрема, з 18 червня 2008 року його захисником була адвокат ОСОБА_35, яка, як убачається з протоколу судового засідання, у зазначені дні не брала участі у судових засіданнях. Проте на судових засіданнях 12 липня і в подальшому інтереси ОСОБА_13 захищали та ж адвокат ОСОБА_35, а з 12 вересня 2008 року – адвокат ОСОБА_36, яка мала промову в судових дебатах. ОСОБА_13 та його захисники не були позбавлені можливості ознайомитися із свідченнями інших підсудних, даних на тих засіданнях, і висловити стосовно них свої зауваження, заперечення чи незгоду. Після проголошення вироку вони погодилися з висновками суду і не скаржилися, що зазначені в поданні порушення обмежили права підсудного на захист.

У взаємозв’язку зі сказаним не можуть слугувати підставами для скасування вироку посилання прокурора на неучасть у судовому розгляді представників служби та міліції у справах неповнолітніх та на прогалини щодо даних про особу неповнолітнього ОСОБА_14, оскільки у справі немає фактів (у касаційному поданні вони не конкретизовані) про те, що відсутність представників зазначених служб чи даних про особу неповнолітнього підсудного істотно вплинули на повноту, всебічність та об’єктивність судового розгляду, порушили право неповнолітнього на захист, за якої вирок підлягав би безумовному скасуванню.

Кваліфікація дій засуджених ОСОБА_8 та ОСОБА_10 за ч. 2

ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 304 КК України; ОСОБА_9, ОСОБА_11, ОСОБА_13, ОСОБА_37 за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, ОСОБА_12, ОСОБА_14 за ч. 3 ст. 185 КК України, ОСОБА_5 за п. 5 ст. 27 – ч. 3 ст. 185 КК України, є правильною.

Визначаючи покарання, суд дотримався принципу індивідуалізації відповідальності, в рамках якого врахував ступінь тяжкості злочинів, їх кількість, рівень участі та активності кожного із засуджених у настанні злочинного результату. Зважив на відомості про особу: сімейний стан, стан здоров’я, характеристику особи, вік, зайнятість суспільно корисним ділом, відомості про судимості, зокрема, кількість непогашених судимостей і за які злочини, через який проміжок часу після реального відбуття покарання були скоєні нові діяння. Врахував дані, що впливають на покарання, при цьому й ті, на які покликалися в своїх касаційних скаргах засуджені ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_37, ОСОБА_12, захисник ОСОБА_6

Покарання визначено в межах санкції статей звинувачення. Зокрема, засудженим, які проявили ініціативу та були найбільш активними у злочинах, вчинили найбільше посягань, відзначилися злочинною поведінкою у минулому (ОСОБА_8, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_9 відповідно) суд призначив покарання більш наближено до максимальної межі, а іншим, виходячи частково з тих же обставин (ОСОБА_7, ОСОБА_12), – наближено до мінімальної межі, а також з урахуванням неповнолітнього віку (ОСОБА_13, ОСОБА_14) – звільнив від відбування від покарання з випробуванням.

У зв’язку із цим доводи засуджених ОСОБА_8, ОСОБА_10, ОСОБА_9, ОСОБА_11, ОСОБА_37, ОСОБА_12, захисника ОСОБА_6 про призначення невиправдано суворого покарання та твердження прокурора про недиференційований підхід у вирішенні питання про міру покарання кожному із засуджених, є необґрунтованими.

Зі справи видно, що в минулому засуджений ОСОБА_5 скоїв ряд злочинів, за які був засуджений – 23 вересня 1998 року за ч. 3 ст. 140 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки; 19 березня 2001 року за ч. 1

ст. 229-6 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки з відстрочкою виконання вироку на строк 2 роки; 18 травня 2004 року за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки зі звільнення від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки. Із зіставлення даних про час скоєння злочинів, їх тяжкість, вид та розмір призначених покарань та час їх відбуття, форму реалізації відповідальності за злочини, скоєні в часі останніми, із положеннями закону, який передбачає підстави та умови погашення судимості, видно, що на час вчинення нових посягань сплинули строки погашення судимості за попередні злочини. Це у свою чергу дає підстави вважати ОСОБА_5 таким, що не має судимостей відповідно до ст. 89 КК України.

Суд не звернув уваги на ці обставини, а тому помилково зазначив у вступній частині вироку відомості про судимості. З огляду на викладене ці дані підлягають виключенню з вироку.

Водночас слід зазначити, що дані про судимість суд розцінив як обставини, що характеризують засудженого з негативної сторони, й разом з іншими обставинами, що мають юридичне значення, врахував при визначенні міри покарання. Таке рішення є хибним. Крім того, суд не зважив на характер дій засудженого у злочинах, його поведінку після звільнення з місць попереднього ув’язнення, позитивну характеристику з місця проживання. У поєднанні зі сказаним звертає на себе увагу й те, що ОСОБА_5 фактично створив сім’ю, утримує матір пенсійного віку, лікується від політравми, отриманої в листопаді 2009 року під час дорожньо-транспортної пригоди.

З урахуванням цих обставин, які пом’якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а також відомостей про перебування ОСОБА_5 під вартою більш одного року й трьох місяців, колегія суддів вважає, що визначене ОСОБА_5 покарання із застосуванням ст. 69 КК України може бути пом’якшено до фактично відбутого строку перебування під вартою з 02 червня 2007 року по 24 вересня 2008 року.

Відповідно до ст. 78 КПК України речовими доказами визнаються предмети, які були знаряддями вчинення злочину. Ними можуть бути визнані й автомобілі, у разі доведення, що завдяки цим транспортним засобам стала можливою реалізація злочинного задуму. Згідно із п. 1 ч. 1 ст. 81 КПК України ці предмети підлягають конфіскації в доход держави.

Як убачається з матеріалів справи, крадіжки худоби ОСОБА_8 скоїв із використанням автомобіля НОМЕР_1, яким приїжджав на місце злочину і з допомогою якого відвозив викрадене майно до місця збуту.

З урахуванням таких обставин органи досудового слідства визнали цей автомобіль речовим доказом, а суд, виходячи із положень ст. 81 КПК України, звернув його в доход держави. Таке рішення не суперечить вимогам закону, тому доводи ОСОБА_8 про незаконність передачі автомобіля в доход держави є необґрунтованими.

Залишаючи цивільні позови без розгляду, суд виходив з того, що потерпілі як цивільні позивачі не з’явилися в судове засідання і документально не підтвердили свої вимоги. Проте з такою аргументацією не можна погодитися.

Дійсно, відповідно до ч. 1 ст. 291 КПК України суд не розглядає цивільний позов, якщо цивільний позивач або представник його інтересів не з’являться в судове засідання. У такому випадку за потерпілим зберігається право заявити позов у порядку цивільного судочинства. Однак відповідно до ч. 2 тієї ж статті, у разі коли позов підтримує прокурор або коли заявлений підприємством, установою чи організацією, суд розглядає цивільний позов незалежно від явки цивільного позивача або його представника.

Зі справи видно, що потерпілі не з’явилися в судове засідання, проте прокурор, який брав участь у розгляді справи, підтримав доводи їхніх позовних заяв і в судових дебатах наполягав на їх задоволенні.

Виходячи із наведеного, суд не вправі був залишати позови потерпілих без розгляду. У зв’язку зі сказаним безпідставним є посилання суду й на бездоказовість позовних вимог, оскільки такого змісту мотиви за визначенням не можуть слугувати підставами для залишення позову без розгляду. Крім того, вони суперечать фактичним обставинам обвинувачення, визнаного судом доведеним.

Керуючись ст.ст. 394- 396 КПК України, пунктом 2 розділу ХІІІ Перехідних положень Закону України від 7 липня 2010 року "Про судоустрій і статус суддів" (2453-17) , колегія суддів

касаційне подання прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, касаційну скаргу засудженого ОСОБА_5 задовольнити частково, касаційні скарги захисника ОСОБА_6, засуджених ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_7 і ОСОБА_12 залишити без задоволення.

Вирок апеляційного суду Харківської області від 12 серпня 2009 року щодо ОСОБА_8, ОСОБА_9 ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_13, ОСОБА_7, ОСОБА_5, ОСОБА_12, ОСОБА_14 змінити.

Виключити із вступної частини вироку дані про судимості ОСОБА_5 – 29 вересня 1998 року за ч. 3 ст. 140 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки; 19 березня 2001 року за ч. 1 ст. 229-6 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки з відстрочкою виконання вироку на строк 2 роки; 18 травня 2004 року за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки зі звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

Із застосуванням ст. 69 КК України пом’якшити покарання, призначене ОСОБА_5 за ч. 5 ст. 27 – ч. 3 ст. 185 КК України, до 1 року 3 місяців 22 днів позбавлення волі, фактично відбутого ним, коли він до винесення вироку тримався під вартою.

Вирок у частині залишення без розгляду цивільних позовів потерпілих ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_23, ОСОБА_24, ОСОБА_25, ОСОБА_26, ОСОБА_27, ОСОБА_28, ОСОБА_29 та приватного підприємства імені Шевченка про відшкодування шкоди скасувати, а справу в цій частині направити на новий судовий розгляд у порядку цивільного судочинства до того ж суду.

головуючої	Вус С.М.,
суддів за участю прокурора засудженого	Прокопенка О.Б. та Гриціва М.І., Волошиної Т.Г., ОСОБА_5,