Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі:

розглянула в судовому засіданні у місті Києві 3 лютого 2011 року кримінальну справу за касаційним поданням заступника прокурора Київської області на вирок Вишгородського районного суду Київської області від 31 березня 2010 року, яким засуджено

ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_1, судимого: 1) вироком Вишгородського районного суду Київської області від 17 листопада 2004 року за ч. 2 ст. 186 КК України на чотири роки позбавлення волі, звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки;

2) вироком цього ж суду від 12 липня 2005 року за ч. 2 ст. 296 КК України із застосуванням ст. 71 КК України на чотири роки шість місяців позбавлення волі, звільненого 7 лютого 2008 року умовно – достроково на два роки один місяць чотирнадцять днів, за ч. 2 ст. 190 КК України на один рік п’ять місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України ОСОБА_5 остаточно призначено один рік шість місяців позбавлення волі.

В апеляційному порядку вирок не переглядався.

Як визнав суд, ОСОБА_5 обвинувачувався у тому, що він 17 листопада 2009 року приблизно о 18 год. на вул. Б. Хмельницького у м. Вишгород Київської області, зловживаючи довірою ОСОБА_7 та шляхом його обману, попросивши у нього мобільний телефон "Iphone 8 gb" начебто для здійснення дзвінка, не повернув його, заволодівши таким чином майном ОСОБА_7 на загальну суму 3025 грн.

У касаційному поданні прокурор посилається на порушення судом вимог ст. 334 КПК України, оскільки у вироку не викладено формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, а наведено лише зміст пред’явленого йому органом досудового слідства обвинувачення. Зазначає про недотримання судом положень ст. 275 КПК України, який, незважаючи на обвинувачення ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 190 КК України за ознакою повторності, при юридичній оцінці діянь засудженого в мотивувальній частині вироку необґрунтовано кваліфікував його дії за ч. 1 ст. 190 КК України без врахування даної кваліфікуючої ознаки. Стверджує про невідповідність призначеного ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 190 КК України покарання ступені тяжкості вчиненого та його особі внаслідок м’якості та про неправильне визначення на підставі ст. 71 КК України розміру остаточного покарання. Просить вирок скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, яка підтримала касаційне подання, перевіривши матеріали справи, доводи касаційного подання, колегія суддів вважає, що воно підлягає частковому задоволенню.

Твердження прокурора у касаційному поданні про неналежне дотримання судом вимог ст. 334 КПК України ґрунтується на вимогах закону.

Згідно з даною нормою закону мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним.

Зі змісту вироку вбачається, що, встановлюючи фактичні обставини справи, суд зазначив у його мотивувальній частині в чому обвинувачувався ОСОБА_5 органами досудового слідства, тоді як у цій частині вироку слід було викласти фабулу обвинувачення, визнаного судом доведеним.

Окрім того, мотивувальна та резолютивна частини вироку щодо юридичної оцінки дій ОСОБА_5 місять суперечності, внаслідок яких його не можна визнати законним та обґрунтованим.

Так, на досудовому слідстві ОСОБА_5 пред'являлося обвинувачення у заволодінні майном ОСОБА_7 шляхом обману та його дії кваліфіковано за ч. 2 ст. 190 КК України за ознакою повторності. Однак, як убачається з мотивувальної частини вироку, суд кваліфікував його дії за ч. 1 ст. 190 КК України без ознаки повторності, а в резолютивній частині вироку визнав ОСОБА_5 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України.

Також суд у мотивувальній частині вироку як при встановленні фактичних обставин справи, так і при юридичній оцінці діянь засудженого вказав, що останній учинив шахрайство не лише шляхом обману, але й зловживаючи довірою потерпілого, тоді як йому обвинувачення у вчиненні шахрайських дій шляхом зловживання довірою не пред'являлося. Отже, суд, порушивши вимоги ст. 275 КК України, вийшов за межі пред'явленого обвинувачення.

Одночасно із істотним порушенням вимог кримінально – процесуального закону судом допущено і неправильне застосування кримінального закону.

Так, відповідно до вимог ч. 4 ст. 71 КК України остаточне покарання, призначене за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Перевіркою матеріалів справи встановлено, що ОСОБА_5 попередньо засуджений вироком Вишгородського районного суду Київської області від 12 липня 2005 року за ч. 2 ст. 296 КК України із застосуванням ст. 71 КК України на чотири роки шість місяців позбавлення волі й 7 лютого 2008 року звільнений умовно – достроково на два роки один місяць чотирнадцять днів. Даним вироком його засуджено за ч. 2 ст. 190 КК України на один рік п'ять місяців позбавлення волі й, оскільки цей злочин він учинив у період умовно – дострокового звільнення, суд призначив йому покарання за сукупністю вироків.

Разом із тим, призначений йому строк остаточного покарання у виді одного року шести місяців позбавлення волі є меншим, ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком. Отже, суд порушив вимоги ч. 4 ст. 71 КК України.

У зв’язку з наведеним вирок суду відповідно до ст.ст. 398, 370, 371 КПК України підлягає скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд.

При новому судовому розгляді суду належить урахувати наведене та постановити законне й справедливе рішення з дотриманням вимог кримінального та кримінально – процесуального законів.

При цьому колегія суддів не погоджується з доводами касаційного подання про м'якість покарання, призначеного ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 190 КК України. У разі, якщо суд прийде до висновку про доведеність обвинувачення у раніше пред’явленому обсязі, підстави вважати призначене ОСОБА_5 даним вироком за ч. 2 ст. 190 КК України покарання м'яким відсутні.

Враховуючи наведене й, керуючись статтями 395 і 396 КПК України та ч. 1 ст. 2 Розділу ХІІІ Перехідних положень Закону України "Про судоустрій і статус суддів" від 7 липня 2010 року (2453-17) , колегія суддів, -

касаційне подання заступника прокурора Київської області задовольнити частково.

Вирок Вишгородського районного суду Київської області від 31 березня 2010 року щодо ОСОБА_5 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд у той же суд іншим суддею.

Запобіжний захід ОСОБА_5 залишити без змін – тримання під вартою.