розглянувши в судовому засіданні в м. Києві 01 лютого 2011 року кримінальну справу за касаційним поданням першого заступника прокурора Сумської області на постанову Апеляційного суду Сумської області від 22 березня 2010 року щодо ОСОБА_5,

вироком Краснопільського районного суду Сумської області від 28 січня 2010 року

ІНФОРМАЦІЯ_1,

в силу ст. 89 КК України не судимого,

засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць.

Постановою Апеляційного суду Сумської області від 22 березня 2010 року відмовлено в прийнятті апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на зазначений вирок.

За вироком суду ОСОБА_5 визнано винним у тому, що він у вересні 2008 року в с. Славгород Сумської області незаконно зірвав гілку з листям коноплі, яку переніс до себе додому, подрібнив та зберігав без мети збуту для власного вживання.

18 червня 2009 року за місцем проживання ОСОБА_5 на АДРЕСА_1 працівниками міліції було виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб – канабіс, вагою у висушеному стані 12,65 г.

У касаційному поданні прокурор просить скасувати постанову апеляційного суду та направити справу на новий апеляційний розгляд у зв’язку з порушенням цим судом вимог кримінально-процесуального закону при ухваленні рішення про відмову в прийнятті апеляції прокурора.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав подання, перевіривши матеріали справи та обговоривши наведені в поданні доводи, колегія суддів вважає, що воно підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до п. 8 ст. 348 КПК України апеляцію має право подати прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, а також прокурор, який затвердив обвинувальний висновок, - у межах обвинувачення, що підтримував прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції.

Як убачається з матеріалів справи, у її розгляді судом першої інстанції брав участь прокурор Ражев В.В., який підтримав в судовому засіданні пред’явлене ОСОБА_5 обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченому ч.2 ст. 309 КК України і не погодившись з постановленим у справі вироком, подав апеляцію в якій порушив питання про його зміну в зв’язку з відсутністю в діях засудженого кваліфікуючої ознаки – повторність та необхідністю кваліфікації дій останнього за ч.1 ст. 309 КК України.

Постановою судді Апеляційного суду Сумської області від 22 березня 2010 року було відмовлено прокурору в прийнятті апеляції, оскільки він вийшов за межі обвинувачення, яке підтримував при розгляді справи судом першої інстанції.

Проте з таким рішенням апеляційного суду погодитись не можна.

Відповідно до ст. 359 КПК України, апеляційний суд відмовляє в прийнятті апеляції до свого розгляду, якщо вона подана особою, яка згідно ст. 348 КПК України не входить до вичерпного переліку осіб, наділених таким правом.

Згідно протоколу судового засідання, прокурор Ражев В.В. брав участь у розгляді справи судом першої інстанції щодо ОСОБА_5, а отже відповідно до вимог зазначеного вище кримінально-процесуального закону мав право подавати апеляцію.

З матеріалів справи вбачається, що постановою Краснопільського районного суду Сумської області від 06 лютого 2009 року ОСОБА_5 було звільнено від призначеного за вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 25 січня 2008 року покарання після закінчення іспитового строку і ця постанова не скасована та набрала законної сили (а.с. 53).

Постановляючи оскаржуваний вирок, суд у його вступної частини визнав ОСОБА_5 таким, що не має судимості відповідно до вимог ст. 89 КК України, проте в мотивувальній частині кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 309 КК України за ознакою повторності.

Саме на ці порушення вимог кримінального та кримінально-процесуального закону прокурором і була подана апеляція, в якій він, не виходячи за межі пред’явленого обвинувачення та не порушуючи питання про погіршення становища засудженого, просив змінити цей вирок.

За таких обставин висновки суду апеляційної інстанції про те, що прокурор вийшов за межі обвинувачення, яке він підтримував при розгляді справи в суді першої інстанції, не ґрунтується на матеріалах справи.

На підставі викладеного, постанова апеляційного суду підлягає скасуванню, а справа – направленню на новий апеляційний розгляд, під час якого необхідно врахувати наведене та постановити законне й обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 394 – 396 КПК України (1001-05) та п. 2 Перехідних положень Закону України "Про судоустрій і статус суддів" № 2453-VI від 07 липня 2010 року (2453-17) , колегія суддів

касаційне подання першого заступника прокурора Сумської області задовольнити.

Постанову Апеляційного суду Сумської області від 22 березня 2010 року про відмову в прийнятті апеляції прокурора на вирок Краснопільського районного суду Сумської області від 28 січня 2010 року щодо ОСОБА_5 скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд.