Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі :

розглянувши в судовому засіданні в м. Києві 25 січня 2011 року кримінальну справу за касаційним поданням прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, на судові рішення щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6,

вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 18 вересня 2009 року

ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

такого, що не має судимості,

засуджено: за ч. 3 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до позбавлення волі на строк три роки з конфіскацією майна, яке є його власністю; за ч. 3 ст. 305 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до позбавлення волі на строк три роки з конфіскацією психотропних речовин, що були предметом контрабанди та конфіскацією майна, яке є його власністю; за ч. 2 ст. 305 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до позбавлення волі на строк два роки з конфіскацією наркотичних засобів, що були предметом контрабанди, та з конфіскацією майна, яке є його власністю; за ч. 1 ст. 309 КК України до позбавлення волі на строк один рік і шість місяців.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_5 визначено остаточне покарання – позбавлення волі на строк чотири роки з конфіскацією психотропних речовин та наркотичних засобів, що були предметом контрабанди, та з конфіскацією майна, яке є його власністю;

ОСОБА_6,

ІНФОРМАЦІЯ_2,

такого, що не має судимості,

засуджено: за ч. 3 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до позбавлення волі на строк три роки з конфіскацією майна, яке є його власністю; за ч. 3 ст. 305 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до позбавлення волі на строк три роки з конфіскацією психотропних речовин, що були предметом контрабанди, та конфіскацією майна, яке є його власністю.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_6 визначено остаточне покарання – позбавлення волі на строк чотири роки з конфіскацією психотропних речовин, що були предметом контрабанди, та з конфіскацією майна, яке є його власністю.

Ухвалою апеляційного суду Волинської області від 18 грудня 2009 року вирок змінено, перекваліфіковано дії ОСОБА_5 з ч. 3 ст. 305 КК України на ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 305 КК України та із застосуванням ст. 69 КК України призначено покарання - позбавлення волі на строк три роки з конфіскацією психотропної речовини, що була предметом контрабанди з конфіскацією майна, яке є його власністю. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_5 визначено остаточне покарання – позбавлення волі на строк чотири роки з конфіскацією психотропної речовини, що була предметом контрабанди з конфіскацією майна, яке є його власністю. Вирок в частині засудження ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 305 КК України скасовано, а провадження у справі в цій частині закрито. Дії ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 307 КК України перекваліфіковано на ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 307 КК України та із застосуванням ст. 69 КК України йому призначено покарання - позбавлення волі на строк три роки без конфіскації майна. На підставі ст. 75 КК України його звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки. Крім того, виключено з мотивувальної частини вироку посилання на те, що ОСОБА_5 вчинив злочини з особами на ім’я ОСОБА_3 і ОСОБА_4 та вказано, що він вчинив злочини з особами, що перебувають у розшуку. У решті вирок залишено без зміни.

З урахуванням змін внесених ухвалою апеляційного суду ОСОБА_5 визнано винним у тому, що він разом з особами, що перебувають у розшуку, у складі організованої групи, з 23 по 30 січня 2009 року придбав, зберігав та намагалися перемістити через митний кордон України з метою збуту шляхом контрабанди психотропну речовину - метамфетамін в особливо великих розмірах вагою 1 423.1927 г.

Крім того, ОСОБА_5 придбавши на території Литовської Республіки без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб – гашиш вагою 2.5115 г. 24 січня 2009 року перемістив його з приховуванням від митного контролю через митний пост "Володимир-Волинський" Ягодинської митниці.

ОСОБА_6 30 січня 2009 року, перебуваючи на 9-му км. траси Вінниця – Турбів, намагався придбати з метою збуту психотропну речовину в особливо великому розмірі, проте злочин до кінця не довів з причини, що не залежали від його волі, оскільки він придбав у ОСОБА_5 імітатор психотропної речовини.

У касаційному поданні прокурор порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду з направленням справи на новий апеляційний розгляд у зв’язку з неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особам засуджених внаслідок м’якості. На думку прокурора, апеляційний суд необґрунтовано перекваліфікував дії ОСОБА_5 з ч. 3 ст. 305 КК України на ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 305 КК України та скасував вирок місцевого суду із закриттям провадження по справі в частині засудження ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 305 КК України. Крім того, безпідставно зазначив, що в діях ОСОБА_6 має місце незакінчений склад злочину, передбачений ч. 3 ст. 307 КК України, оскільки він придбав лише імітатор психотропної речовини, а тому його дії необґрунтовано перекваліфікував на ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 307 КК України. У доповненні до касаційного подання прокурор просить судові рішення скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд.

Заслухавши доповідача, думку прокурора Тилика Т.М., який частково підтримав касаційне подання й просив судові рішення скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційного подання, колегія суддів вважає, що воно підлягає задоволенню частково з таких підстав.

Як убачається з матеріалів справи, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 було пред’явлено обвинувачення у переміщенні через митний кордон України з приховуванням від митного контролю способом, що утруднював виявлення психотропної речовини, обіг якої обмежено – 1 423,1972 г "метамфетаміну", які були вчиненні організованою групою, в особливо великому розмірі, і їх дії кваліфіковано за ч. 3 ст. 305 КК України. Крім того, ОСОБА_6 також було пред’явлено обвинувачення у придбанні, зберіганні та перевезенні з метою збуту психотропної речовини, обіг якої обмежено – 1 423 1972 г. "метамфетаміну" вчиненого організованою групою, в особливо великому розмірі і його дії було кваліфіковано за ч. 3 ст. 307 КК України. До такого ж висновку дійшов і суд першої інстанції.

Апеляційний суд, скасовуючи вирок в частині засудження ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 305 КК України в ухвалі зазначив, що ні досудовим слідством ні судом першої інстанції не зібрано доказів того, що ОСОБА_6 був членом організованої групи та брав участь у готуванні або вчиненні на території Литви незаконного придбання, зберігання, перевезення з метою збуту психотропної речовини – метамфетаміну в особливо великому розмірі та контрабанди вказаної речовини через митний кордон України.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що апеляційний суд не врахував усіх фактичних обставин справи та досліджених місцевим судом доказів у їх сукупності, а тому дійшов передчасного висновку про те, що засуджений ОСОБА_6 не є членом організованої групи, а його стосунки з організованою групою зводилися лише до відносин характерних при укладанні договорів купівлі-продажу.

Як убачається з показань засудженого ОСОБА_6, які він давав як на досудовому слідстві так і в судовому засіданні, згідно з якими він визнав свою вину у вчиненні інкримінованих йому злочинів, а також детально розповідав про обставини їх вчинення, зазначаючи при цьому, що діяв саме у складі організованої групи (т. 2 а.с. 36-38, 51-53, 63-70, 94-161, 162-171, 183-193, 200-253; т. 3 а.с. 1-7, 20-25). Крім того, стверджував, що погодився на пропозицію раніше йому знайомого на ім’я ОСОБА_4, з яким восени 2008 року неодноразово зустрічався на території України, та домовився про збут на території України психотропної речовини, яку інші учасники організованої групи мали привезти в Україну. Також йому було відомо, що ця особа діє у складі організованої групи, які тривалий час займаються такою діяльність. Крім того, він усвідомлював, що погодившись на таку пропозицію, стає учасником цієї групи із визначеною йому роллю, а саме, пошуком на території України потенційних покупців психотропної речовини та здійснюватиме реалізацію цієї речовини, за що він матиме винагороду в розмірі 300 Євро за кожен кілограм збутої психотропної речовини.

Також, апеляційним судом залишено поза увагою те, що відповідно до роз’яснень, які містяться в п. 12 постанови Пленуму Верховного Суду України № 8 від 3 червня 2005 року "Про судову практику у справах про контрабанду та порушення митних правил" (v0008700-05) , що контрабанда наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів визнається вчиненою організованою групою, коли в готуванні або вчиненні зазначеного злочину брали участь декілька осіб (три і більше), які попередньо зорганізувались у стійке об’єднання для вчинення цього та іншого (інших) злочинів, об’єднаних єдиним планом з розподілом функцій учасників групи, спрямованих на досягнення цього плану, відомого всім її учасникам.

Крім того, апеляційний суд перекваліфікував дії ОСОБА_6 з ч. 3 ст. 307 КК України на ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 307 КК України, пославшись на те, що останній під виглядом психотропної речовини придбав імітатор цієї речовини, а тому такі дії необхідно кваліфікувати як замах на незаконне придбання з метою збуту психотропної речовини в особливо великих розмірах.

Разом з тим, такі висновки суду зроблені без урахування фактичних обставин справи, зокрема, показань засудженого ОСОБА_5, згідно з якими, після виявлення працівниками СБУ у його автомобілі психотропної речовини він добровільно погодився співпрацювати з правоохоронними органами. У зв’язку з чим, останні, з метою розкриття злочину замінили психотропну речовину на її імітатор.

Крім того, апеляційний суд не врахував роз’яснень, які містяться в п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 26 квітня 2002 року "Про судову практику у справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів" (v0004700-02) про те, що дії покупця підлягають кваліфікації як замах на вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України, коли особа з метою заволодіння грошима чи майном під виглядом психотропних речовин збуває будь-які інші речовини. Дії особи, яка під виглядом психотропних речовин збуває такі речовини потрібно кваліфікувати як шахрайство, а за наявності до того підстав – і як підбурювання до замаху на незаконне придбання психотропних речовин. Тому, колегія суддів вважає передчасним рішення суду про перекваліфікацію дій ОСОБА_6 з ч. 3 ст. 307 на ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 307 КК України.

За таких обставин, рішення апеляційної інстанції про скасування вироку місцевого суду щодо ОСОБА_6 у частині його засудження за ч. 3 ст. 305 КК України із закриттям провадження по справі за відсутності у його діях складу цього злочину, а також щодо перекваліфікації дій ОСОБА_6 з ч. 3 ст. 307 на ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 307 КК України не може вважатися законним і обґрунтованим, оскільки апеляційний суд допустив неправильне застосування кримінального закону, що відповідно до ст. 398 ч. 1 КПК України, є підставою для скасування ухвали апеляційного суду з направленням справи на новий апеляційний розгляд.

Крім того, прокурором, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції подавалася апеляція, у якій порушувалося питання про неправильність призначення місцевим судом покарання засудженим із застосуванням ст. 69 КК України. Відмовляючи у задоволенні апеляції прокурора, апеляційний суд послався на те, що ОСОБА_6 та ОСОБА_5 визнали свою вину, щиро розкаялися та активно сприяли розкриттю вчинених ними злочинів, позитивно характеризуються, вперше притягуються до відповідальності, хворіють.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що апеляційним судом належним чином не було враховано суспільну небезпечність вчинених злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до категорії особливо тяжких, предметом злочину були психотропні речовини загальною вагою тринадцять кілограм двісті грам, з яких метамфетамін складав 1 423. 1972 г.

За таких обставин, при новому апеляційному розгляді справи необхідно перевірити вирок місцевого суду з точки зору його законності й обґрунтованості, тобто відповідності нормам матеріального і процесуального законодавства, фактичним обставинам справи, доказам, дослідженим у судовому засіданні, і постановити законне та обґрунтоване рішення, і, якщо суд дійде висновку щодо доведеності винності ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у злочинах, за які їх притягнуто до кримінальної відповідальності, то призначене їм покарання із застосуванням ст. 69 КК України, а ОСОБА_6 також із застосуванням ст. 75 КК України слід вважати м’яким.

Під час нового судового розгляду мають бути перевірені доводи прокурора щодо обґрунтованості перекваліфікації дій ОСОБА_5 з ч. 3 ст. 305 КК України на ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 305 КК України.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 394 - 396 КПК України (у редакції Законів України № 2533-III від 21 червня 2001 р. (2533-14) і № 3323-IY від 12 січня 2006 р. (3323-15) ), колегія суддів, -

касаційне подання прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, задовольнити частково.

Ухвалу апеляційного суду Волинської області від 18 грудня 2009 року щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6 скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд.