Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі:

розглянувши в судовому засіданні в м. Києві 25 січня 2011 року матеріали справи за касаційним поданням прокурора, який брав участь у розгляді справи судами першої та апеляційної інстанцій, на постанову Суворовського районного суду м. Херсона від 19 липня 2010 року та ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 30 липня 2010 року,

постановою слідчого СВ УМВС України в Херсонській області від 28 квітня 2010 року порушено кримінальну справу за фактом шахрайських дій, вчинених щодо ОСОБА_5 в особливо великих розмірах, за ознаками злочину, передбаченого ч.4 ст. 190 КК України.

За змістом постанови, приводом до порушення кримінальної справи стала заява ОСОБА_5 про вчинення шахрайства, а підставою визнано достатність даних, отриманих під час перевірки, за якими встановлено, що невстановлена особа шляхом обману, що виразилося в переконанні ОСОБА_5 у вигідності участі у біржових торгах по закупівлі спеціальної техніки для Міністерства надзвичайних ситуацій і необхідності внесення для цього як застави грошових коштів в сумі 83000 доларів США, що становило в національній валюті України 586810 грн., 14 квітня 2009 року вранці, перебуваючи в приміщенні ресторану "МакДональдс" по вул. Щорса в м. Києві, заволоділа зазначеними грошовими коштами.

Ця постанова про порушення кримінальної справи була оскаржена до Суворовського районного суду м. Херсона адвокатом ОСОБА_6, яка вважала, що постанова слідчого стосувалася інтересів ОСОБА_7, на якого вказував ОСОБА_5 як на особу, причетну до злочину, а тому, діючи в інтересах ОСОБА_7, вона зазначала про відсутність підстав до порушення кримінальної справи й стверджувала про порушення слідчим вимог ст. 98 КПК України.

Постановою від 19 липня 2010 року Суворовський районний суд м. Херсона задовольнив скаргу адвоката ОСОБА_6 і скасував постанову від 28.04.2010 року про порушення кримінальної справи за фактом заволодіння 83000 доларів США, належними ОСОБА_5, за ознаками злочину, передбаченого ч.4 ст. 190 КК України.

Як визнав суд, у наданих матеріалах, на підставі яких було прийнято рішення про порушення кримінальної справи, були відсутні підстави до її порушення, оскільки вони не містили даних, які б вказували на наявність в діях ОСОБА_7 ознак злочину, передбаченого ч.4 ст. 190 КК України.

Як зазначено в постанові суду, для порушення справи за ч. 4 ст. 190 КК України слідчому належало встановити обов’язкову ознаку цього злочину – наявність попереднього умислу на заволодіння майном і конкретні дії, що становили обман чи зловживання довірою, однак цього зроблено не було, оскільки слідчим не перевірено, чому гроші для участі в тендері надавались у доларах США, а не гривнях, чому ОСОБА_5 сам офіційно не звертався з цього питання та на якій підставі у нього виникло переконання про необхідність передачі грошей невідомій йому особі, начебто вказаній ОСОБА_7

Ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 30 липня 2010 року постанову Суворовського районного суду м. Херсона від 19 липня 2010 року залишено без зміни із зазначенням, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про порушення слідчим кримінальної справи за фактом злочину, вчиненого щодо ОСОБА_5, на припущеннях без належної перевірки заяви останнього про злочин.

У касаційному поданні прокурор, який брав участь у розгляді справи судами першої та апеляційної інстанцій, доводить, що кримінальна справа порушена законно та обґрунтовано, оскільки існував привід до порушення справи та під час дослідчої перевірки, проведеної в належному обсязі, були встановлені підстави до порушення кримінальної справи. Посилається на те, що зазначені місцевим судом обставини щодо встановлення в діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч.4 ст. 190 КК України, підлягали перевірці за процедурою, визначеною кримінально-процесуальним законом, тобто під час досудового слідства після порушення кримінальної справи. Окрім того, вказує, що суддею Суворовського районного суду м. Херсона було порушено вимоги ст. 54 КПК України тим, що суддя, який розглядав справу, не заявив самовідвід, хоча раніше розглядав скаргу на постанову про порушення кримінальної справи щодо ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 190 КК України за іншим епізодом шахрайства і постановляв рішення на користь останнього. Зазначає, що апеляційний суд, порушивши вимоги ст. 377 КПК України, не дав відповіді на доводи апеляції прокурора та не звернув уваги на порушення, допущені місцевим судом. Тому прокурор п росить судові рішення скасувати, а матеріали справи за скаргою адвоката ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 направити на новий судовий розгляд.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримання касаційного подання, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційного подання, колегія суддів вважає, що касаційне подання підлягає задоволенню частково з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 236-8 КПК України суддя, розглядаючи скаргу на постанову про порушення кримінальної справи, перевіряє наявність приводів і підстав для винесення зазначеної постанови та законність джерел отримання даних, які стали підставою для винесення постанови про порушення справи, і не вправі заздалегідь вирішувати ті питання, які вирішуються судом при розгляді справи по суті.

Суд, розглядаючи скаргу адвоката ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7, не дотримався цих вимог закону та замість перевірки наявності приводів і підстав до порушення кримінальної справи у своїй постанові вдався до оцінки зібраних по справі доказів, на підставі яких встановив відсутність у діях ОСОБА_7 прямого умислу на заволодіння грошима ОСОБА_5 шляхом зловживання довірою, обманом, тобто про відсутність суб’єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч.4 ст. 190 КК України, що є прерогативою суду при розгляді справи по суті .

Отже, місцевий суд, на думку колегії суддів, вийшов за межі своїх повноважень, наданих законом при прийнятті рішення в даній справі.

На це не звернув уваги й апеляційний суд. Окрім того, на порушення чинного кримінально-процесуального закону апеляційний суд при перевірці постанови місцевого суду не витребував та не досліджував матеріалів, на підставі яких було прийнято рішення про порушення кримінальної справи за фактом шахрайських дій, вчинених щодо ОСОБА_5 в особливо великих розмірах.

Також апеляційний суд, відмовляючи у задоволенні апеляції прокурора та залишаючи постанову місцевого суду без зміни, в порушення вимог ст. 377 КПК України, не навів докладних мотивів прийнятого рішення, яким залишив апеляцію прокурора без задоволення, а постанову місцевого суду без зміни. При цьому суд апеляційної інстанції необґрунтовано указав на те, що не проводилось будь-яких дій по перевірці заяви ОСОБА_5 про вчинення щодо нього злочину після скасування заступником начальника відділу прокуратури Херсонської області постанови оперуповноваженого УБОЗ УМВС України в Херсонській області про відмову в порушенні кримінальної справи за ст. 190 КК України за даним фактом від 30.10.2009 року.

За таких обставин як постанова місцевого суду, так і ухвала апеляційного суду у зв`язку з істотним порушенням кримінально-процесуального законодавства підлягають скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд.

Те, що суддя місцевого суду раніше розглядав скаргу ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_7 на іншу постанову слідчого СУ УМВС України в Херсонській області від 19.02.2010 року, якою було порушено кримінальну справу щодо ОСОБА_7 за ознаками злочину, передбаченого ч.4 ст. 190 КК України, не є порушенням вимог кримінально-процесуального закону, у тому числі й ст. 54 КПК України, та не перешкоджало участі цього ж судді в розгляді скарги адвоката ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 на інше рішення слідчого.

Отже, касаційне подання прокурора підлягає до часткового задоволення.

При новому розгляді місцевому суду необхідно неухильно дотримати вимоги ст. 236-8 КПК України, перевірити доводи скарги адвоката ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 й надані слідчим матеріали та прийняти по скарзі законне й обґрунтоване рішення.

Керуючись ст. 394 КПК України (в редакції Законів України № 2533-ІІІ від 21 червня 2001 року (2533-14) і № 3323-1У від 12 січня 2006 року (3323-15) ), п. 2 Перехідних положень Закону України "Про судоустрій і статус суддів" (2453-17) № 2453-У1 від 07 липня 2010 року, колегія суддів

касаційне подання прокурора, який брав участь у розгляді справи судами першої та апеляційної інстанцій, задовольнити.

Постанову Суворівського районного суду м. Херсона від 19 липня 2010 року, якою скасовано постанову слідчого СУ УМВС України в Херсонській області від 28.04.2010 року про порушення кримінальної справи за фактом шахрайських дій, вчинених щодо ОСОБА_5 в особливо великих розмірах, за ознаками злочину, передбаченого ч.4 ст. 190 КК України, та ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 30 липня 2010 року, якою постанову місцевого суду залишено без зміни, - скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд у той же місцевий суд в іншому складі суду.