Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі:

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 13 січня 2011 року кримінальну справу за касаційними поданнями заступника прокурора Донецької області та прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Кіровського районного суду м. Донецька від 24 листопада 2009 року щодо ОСОБА_5

Цим вироком засуджено

ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_1, на підставі ст. 89 КК України судимості не має,

за ч. 2 ст. 309 КК України на чотири роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки й на нього покладено обов’язки, передбачені ст. 76 КК України.

В апеляційному порядку справа не переглядалася.

ОСОБА_5 визнано винуватим у тому, що він у середині жовтня 2008 року у невстановленому слідством місці у особи, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, незаконно, без мети збуту, для власних потреб, придбав особливо небезпечний наркотичний засіб – концентрат із макової соломи – опій екстракційний та медичні препарати "Пара – Трал" і "Залдіар", які містять наркотичний засіб трамадол, зберігав їх в салоні автомобіля "Тайота Камрі" та незаконно перевозив по м. Донецьку.

10 вересня 2009 року у період часу з 13 год. 40 хв. до 14 год. 10 хв. біля автосалону "Хонда" по вул. Кірова у Кіровському районі м. Донецька ОСОБА_5 затримали працівники міліції, які під час огляду салону вказаного автомобіля виявили 7 медичних шприців з особливо небезпечним наркотичним засобом – концентратом із макової соломи – опієм екстракційним загальною вагою 169, 542 г. із вмістом сухого залишку загальною вагою 92, 535 г., що є великим розміром, а також 390 капсул медичного препарату "Пара -Трал" та 400 таблеток "Залдіар", що містять наркотичний засіб трамадол вагою відповідно 14, 62 г. і 15 г.

За змістом касаційного подання прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи кваліфікації дій засудженого, вказує про необхідність призначення ОСОБА_5 більш суворого покарання з більш тривалим терміном іспитового строку, тому просить вирок скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд.

У касаційному поданні заступника прокурора Донецької області також указується про м’якість призначеного ОСОБА_5 покарання з огляду на безпідставність звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням. Стверджується про неможливість виправлення ОСОБА_5 без ізоляції від суспільства. Окрім того, зазначається про наявність підстав для кваліфікації дій ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 307 КК України. Просить вирок скасувати, а справу направити на нове розслідування.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, яка частково підтримала касаційні подання й вказувала про відсутність підстав для застосування до ОСОБА_5 ст. 75 КК України, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи подань, колегія суддів вважає, що вони підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Твердження заступника прокурора Донецької області у касаційному поданні про безпідставність застосування судом до ОСОБА_5 ст. 75 КК України ґрунтується на законі та матеріалах справи.

Відповідно до закону ст. 75 КК України може бути застосована в тому разі коли суд при призначенні покарання, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Як убачається з вироку, суд, стверджуючи про можливість виправлення ОСОБА_5 без відбування покарання, виходив із того, що засуджений уперше притягується до кримінальної відповідальності, щиро розкаявся, має на утриманні непрацездатну матір, яка страждає тяжкою формою захворювання, та врахував стан здоров'я самого ОСОБА_5, що визнав пом'якшуючими покарання обставинами.

Окрім того, суд зазначив про позитивну характеристику ОСОБА_5, наявність постійного місця роботи та проживання й урахував причини, що спонукали його до вчинення злочину.

Проте зазначені обставини судом належним чином не перевірено.

Згідно з матеріалами справи ОСОБА_5 фактично проживав із співмешканкою за іншою, ніж зареєстрований, адресою. З характеристики за місцем реєстрації убачається, що він мешкав разом із батьком. Дані про спільне проживання з непрацездатною матір'ю, її утримання та наявність у неї тяжкої форми захворювання відсутні. Відомості наданої у судовому засіданні довідки про стаціонарне лікування матері ОСОБА_5 – ОСОБА_6 з 20 по 30 жовтня 2009 року не є достатніми для висновку про тяжкість її захворювання.

Тому висновок суду про те, що ОСОБА_5 має на утриманні непрацездатну матір, яка страждає тяжкою формою захворювання, є передчасним.

Також сумнівною є значимість для призначення ОСОБА_5 покарання стану його здоров'я з огляду на наявність лише медичної довідки про амбулаторне лікування ОСОБА_5 у серпні 2009 року вегито – судинної дистонії.

Посилання суду на причини, що спонукали ОСОБА_5 до злочинної діяльності, є голослівним, оскільки у вироку їх не конкретизовано.

Окрім того, судом недостатньо досліджено характеризуючі дані щодо особи засудженого.

Так, суд узяв до уваги позитивну характеристику ОСОБА_5 за місцем його реєстрації.

Разом із тим, із матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_5 був засуджений вироком Ворошиловського районного суду м. Донецька від 13 вересня 2004 року за ч. ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190 КК України на чотири роки позбавлення волі й звільнений на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком три роки.

Суд не з'ясував, яким чином ОСОБА_5 характеризувався під час іспитового строку та наявність постанови про звільнення засудженого на підставі ст. 78 КК України від відбування покарання у зв'язку із закінченням іспитового строку, тоді як ці дані мають суттєве значення для вирішення питання про можливість повторного застосування до ОСОБА_5 ст. 75 КК України.

За таких обставин висновки суду про можливість звільнення ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням є непереконливими, суперечать принципу справедливості покарання й не відповідають його меті – виправлення засудженого та запобігання вчиненню нових злочинів як ним, так і іншими особами.

З огляду на це відповідно до статей 398, 372 КПК України вирок суду підлягає скасуванню, а справа - направленню на новий судовий розгляд, під час якого суд має врахувати наведене і прийняти законне та обґрунтоване рішення. Якщо при новому судовому розгляді справи, у разі доведеності винуватості ОСОБА_5 у тому ж обсязі обвинувачення, не будуть встановлені обставини, які б свідчили про можливість виправлення засудженого без відбування покарання з випробуванням, застосування до ОСОБА_5 ст. 75 КК України слід вважати м'яким покаранням.

Разом із тим, колегія суддів вважає, що призначений ОСОБА_5 в межах санкції статті, за якою його засуджено, розмір покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України та принципу законності, справедливості й індивідуалізації покарання.

Не убачається підстав для скасування вироку у зв'язку з неправильною кваліфікацією дій засудженого за ч. 2 ст. 309 КК України й направлення справи на нове розслідування, як про це просить у поданні заступник прокурора Донецької області.

Відповідно до вимог ст. 275 КПК України розгляд справи судом провадиться тільки відносно підсудних і тільки в межах пред'явленого їм обвинувачення.

Перевіркою матеріалів справи встановлено, що органи досудового слідства обвинувачували ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України. По фактам оперативної закупки у ОСОБА_5 8 та 10 вересня 2009 року наркотичного засобу кримінальну справу постановою слідчого від 23 жовтня 2009 року закрито на підставі ст. 213, п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК України за відсутністю у його діях ознак злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

З обвинуваченням ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 309 КК України кримінальна справа надійшла до суду та призначена до судового розгляду.

Передбаченим ст. 277 КПК України правом змінити обвинувачення прокурор не скористався та не заявляв клопотання про повернення справи на додаткове розслідування з підстав необхідності застосувати закон про більш тяжкий злочин, з огляду на що суд розглянув справу в межах пред'явленого ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 309 КК України обвинувачення.

Керуючись статтями 395 і 396 КПК України та ч. 1 ст. 2 Розділу ХІІІ Перехідних положень Закону України "Про судоустрій і статус суддів" від 7 липня 2010 року (2453-17) , колегія суддів

подання прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та касаційне подання заступника прокурора Донецької області задовольнити частково.

Вирок Кіровського районного суду м. Донецька від 24 листопада 2009 року щодо ОСОБА_5 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд у той же суд.